裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第497號刑事判決
裁判日期：民國108年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第497號上訴人即被告 林建輝 選任辯護人 陳建宏 律師
林石猛 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院107年度訴緝字第48號，中華民國108年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署97年度毒偵字第1391號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以95年度毒聲字第28號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國95年3月22日執行完畢釋放，並經臺灣南投地方檢察署檢察官以95年度毒偵字第261號為不起訴處分確定；又於前述觀察、勒戒執行完畢後5年內，因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第407號判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定。詎其猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年5月26日16時許，在 林恭玄所 經營、位於屏東縣○○鄉○○村○○路○段之「○○○檳榔攤」內（起訴書記載為在屏東縣○○鄉○○路「○○果菜市○○○路旁），以將海洛因摻入香菸點燃後吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於97年5月28日20時30分許，警方持搜索票至上開「○○○檳榔攤」執行搜索時，甲○○亦在場，警方徵得甲○○同意後採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，而獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面上訴人即被告甲○○（下稱被告）本件所犯並非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄之第一審案件，而其於本院審理時就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定行簡式審判程序（見本院卷第43頁背面），因此，本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第
159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之
1及第164條至第170條規定之限制。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見本院卷第43頁背面、原審卷第34頁反面、第58頁反面、第62頁反面、第103頁反面至第104頁、第105頁反面至第106頁），而被告於97年5月29日0時10分許為警方所採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀法檢驗結果，呈現可待因、嗎啡陽性反應，此有該公司97年6月16日報告編號：KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告、勘察採證同意書及屏東縣政府警察局刑警大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（編號：屏警刑00000000）附卷可稽（見警卷第23至24、26頁），被告自白與事實相符，可採為認定事實之依據。本件事證明確，被告上揭施用第一級毒品之犯行足堪認定。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院裁定觀察、勒戒後，倘於5年內再犯，經依法為追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯或二犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬5年後再犯之情形，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院95年第7次、97年第5次刑事庭會議決議參照）。本件被告有前揭因施用毒品經送觀察、勒戒及科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐。則被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內已曾再犯施用毒品案件並經判刑確定，嗣又犯本案施用毒品犯行（三犯以上），揆諸前開說明，檢察官據以追訴，於法即無不合。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有毒品後復進而施用，持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以95年度易字第294號判處有期徒刑8月確定，於97年4月19日縮短刑期執行完畢之事實，有前揭被告前案紀錄表可查，是被告受前案徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑」，其中「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。是倘供述不足為據，遭指涉者業經不起訴處分或判決無罪確定，或該人非屬供述者所持用毒品之來源，即難謂該當。被告於警詢時雖有供出其毒品來源為 陳啟堯 （見警卷第7頁）。惟陳啟堯所涉此部分犯行經檢察官起訴後，業經本院以100年度上訴字第281號刑事判決、原審98年度訴字第332號刑事判決及陳啟堯之臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可考（見原審卷第74至98頁），揆諸上開說明，被告自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此說明。
五、原審因認被告施用第一級毒品之犯罪事證明確，而適用前開規定，審酌被告施用毒品除戕害自己之身心，亦有滋生其他犯罪，惡化治安之虞，犯後尚能坦承犯行，本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡其犯罪動機、目的、自陳學歷為高職肄業、目前以擺攤為業、每月收入約新臺幣2萬元、離婚、有3名成年子女之家庭生活狀況等（見原審卷第64頁反面、本院卷第46頁背面）一切情狀，量處有期徒刑8月。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
六、被告上訴意旨略以：本件施用毒品發生於00年0月00日，當時竊盜前案執行完畢未久，且上有母親，下有未成年子女須扶養，因一時工作無著，心情低落，而施用毒品，嗣於通緝期間在屏東地區以攤販為業，努力工作扶養母親，十餘年未再觸碰毒品，亦無其他非行，可說已改過自新，原判決依累犯之規定加重被告之刑，有違罪刑相當原則，亦違背司法院釋字第775號解釋意旨云云，指摘原判決不當。惟司法院釋字第775號解釋，依其解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；是該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件被告構成累犯之事實雖係竊盜，核與本件係施用毒品之犯罪性質雖不同，然其法秩序之敵對意識則一，況被告前歷經毒品觀察勒戒處分，嗣又因同種類之施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第407號判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定，雖因不到案而遭通緝，迄於106年2月26日因行刑權時效消滅而簽結（見本院卷第20頁前案紀錄表），未接受刑之執行，乃於前揭施用毒品經判處罪刑確定時即再為本件犯行，復係經原審通緝後始到案（見原審訴緝卷第10頁)，益彰顯其法秩序敵對意識，而施用第一級毒品之法定本刑為有期徒刑6月以上5年以下，依累犯加重最低本刑時，難謂有刑罰超過其所應負擔罪責之情形，則原審依累犯之規定加重其刑，而量處有期徒刑8月，並無不當。至被告於本院審理時所提出戶籍謄本、在職證明書等，核其性質為家庭及生活狀況，此部分業經原審於量刑時予以審酌，自無從為被告更為有利之證明。是被告之上訴為無理由，應予駁回。
七、被告被訴於97年5月23日施用第一級毒品部分，經原審判決無罪後，未據檢察官上訴，故不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中華民國108年5月31日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官徐美麗法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年5月31日
書記官林昭吟附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。