裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上訴字第373號刑事判決
裁判日期：民國91年06月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上訴字第三七三號Ｇ
上訴人即被告乙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服中華民國九十一年二月八日台灣嘉義地方法院九十一年度訴字第二八號第一審判決（起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第七四四二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○曾因公共危險案件，台灣嘉義地方法院於九十年六月廿日，判處有期徒刑一年，緩刑三年確定，現仍緩刑中。詎乙○○明知海洛因，係毒品危害防制條例第二條所定第一級毒品，為違禁物，不得轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因概括犯意，連續於九十年六、七月間某日，及九十年十月間某日，在嘉義縣六腳鄉蘇厝村蘇厝寮一六四之六號住處，連續二次轉讓海洛因予 林育鋒 施用（施用毒品部分，另案偵查中）。嗣於九十年十一月十二日晚上十一時許，乙○○與林育鋒二人，在乙○○上揭住處，為警查獲，而查得上情。
二、案經嘉義市警察局移送，台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有轉讓第一級毒品海洛因予林育鋒施用犯行，辯稱：伊只有施用海洛因而已，並沒拿海洛因給林育鋒云云。惟查：
㈠被告確曾連續二次轉讓第一級毒品海洛因給林育鋒施用，已據被告於原審時供承
：伊總共拿一、二次海洛因給林育鋒等語（詳原審卷十五頁）。核與證人林育鋒於警訊供稱： 伊施 用海洛因來源，均是以教授被告太太煮菜，來向被告換取海洛因施用等語相符（詳警卷六頁）。又證人林育鋒於原審供稱：被告乙○○要伊教其太太 全淑敏 煮菜，於九十年六、七月間，伊又教被告妻子煮清蒸魚，於九十年十月間，再教被告妻子煮牛肉。每次教被告太太煮菜，被告即提供海洛因給伊施用，均是以針筒拿給伊的，前後共拿二次給伊施用，第一次是在九十年六、七月間，第二次是在九十年十月間等情（詳原審卷第廿六至廿八頁）。而證人林育鋒確曾教被告妻子全淑敏煮菜餚一節，亦經被告妻子全淑敏到庭證述明確（詳原審卷廿七頁）。綜上證人林育鋒、全淑敏證詞，足認被告於原審自白，與事實相符，堪以採信。被告嗣後翻供，要屬卸責之詞，委無可採。
㈡另證人甲○○於本院固供證：其到被告家煮菜共二次，兩次時間，相差四個月，
煮菜後，林育鋒即先走，伊則留在被告家中吃等語（詳本院卷卅七頁）。惟證人甲○○該項供述，僅能證明證人林育鋒曾至被告家中教授煮菜之事實，然無法據此推認被告未有轉讓毒品予林育鋒施用等情。況且被告供承，林育鋒在其住處烹飪歷時一、二小時（詳本院卷卅五頁），則於該段時間內，證人甲○○、林育鋒及被告三人，絕無可能分秒不離。更有進者，在情理上，被告如欲轉讓毒品予證人林育鋒施用，亦無必然在煮菜當時或當日為之。故證人甲○○所供充其量，僅能證明 林育峰 至被告家煮菜，尚無法證明被告未曾轉讓海洛因予林育峰，職是證人甲○○所供，無法為有利被告之認定。
㈢至被告上訴本院後辯稱：伊僅知林育峰，有在伊住處注射毒品，伊是在回家時撞
見的，伊所有海洛因均自己藏著，沒讓林育峰看見云云。若然如此，被告所有海洛因，均係自己隱密藏匿，未讓林育鋒看見，則林育峰豈能知悉被告海洛因放置何處？進而得以取得施用；又果如被告所言，林育峰係未告知被告而擅自取用。則林育峰焉能公然在被告家中施用？凡此，均足證被告所供，與常情不符。依前所述，被告所辯，顯為卸責之詞，不足採信。被告犯行，事證明確，堪以認定。
二、查海洛因為第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一款定有明文。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品罪。被告持有毒品海洛因低度行為，為轉讓海洛因高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次轉讓海洛因犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，以一罪論，並依法加重其刑。至本件原審調查結果，認定被告僅有二次轉讓毒品予證人林育鋒犯行，公訴人於起訴書記載，被告連續轉讓毒品海洛因多次，而未載明被告轉讓時間、次數，超出二次以外部分，原判決認查無其他積極事證，足以證明被告另有轉讓毒品給證人林育鋒，而敘明不另為無罪諭知，核屬贅文，併此敘明。
三、原審以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第八條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條規定，併審酌被告犯罪動機，及被告轉讓海洛因，戕害施用者身心，且益危害社會治安，暨其犯後飾詞辯解，足見被告無悔改意思等一切情狀，量處有期徒刑一年三月，以資懲儆；併敘明扣案第一級毒品海洛因三包，驗後淨重○‧○九公克，雖為被告所有，已據被告供承在卷，惟該毒品係供被告施用毒品犯罪所用之物，亦經被告供述在卷，由此堪認該項扣案毒品，非屬供被告本件轉讓毒品所用之物，依從刑附於主刑之原則，不於本件轉讓罪行，諭知沒收。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國九十一年六月六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官茆臺雲
法官蔡長林法官董武全右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官黃全忠中華民國九十一年六月十一日附錄法條全文：
毒品危害防制條例第八條第一項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金