裁判字號：臺灣南投地方法院95年訴更字第1號民事判決
裁判日期：民國95年10月17日
裁判案由：清償借款
臺灣南投地方法院民事判決95年度訴更字第1號原告乙○○訴訟代理人 詹國貞 被告丙○○上列當事人間清償借款事件，本院於九十五年十月三日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付旺旺投資有限公司籌備處新臺幣壹佰萬元，及自民國八十九年七月二十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代位受領。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣叁拾肆萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告於七十九年四月至六月間，在南投市順順證券股份有限公司（下稱順順證券）開立帳戶，從事股票買賣行為，該銀行交割專戶設立於南投縣南投市農會，被告之存款帳戶為00000000000000（下稱一三七九之五），被告並於七十九年四月、五月間透過順順證券及「旺旺投資有限公司籌備處」（下稱旺旺公司籌備處）主辦人員，向旺旺公司籌備處調借資金作為融資之用，旺旺公司籌備處並定每月月中及月底，向借款客戶收取利息，日息每萬元以七元計算，並定於借款日起六個月清償。被告則分別於七十九年四月七日、七十九年五月十六日向旺旺籌備處借款新台幣（下同）十萬元及九十萬元，旺旺公司籌備處由其設於南投市農會帳戶為00000000000000（下稱三二○六之一）號帳戶領出後，轉帳存入被告一三七九之五號存款帳戶內，共計匯入一百萬元，被告雖未簽立借據，然確有向旺旺公司籌備處借款，至今均未返還。而被告向旺旺公司籌備處借款資金來源，是由旺旺公司籌備處向他人調借資金，再借給被告使用，其中旺旺公司籌備處曾分別向訴外人 簡世杰 借款五百五十萬元，向訴外人 簡再 或借款三百萬元，並由該二人將資金匯入旺旺公司設於南投市農會之三二○六之一號帳戶，嗣因被告及其他債務人積欠旺旺公司籌備處借款未清償，旺旺公司籌備處遂經營不善結束營業，而因旺旺公司籌備處向簡世杰及 簡再或 借款時，均由訴外人 張振傳 簽發本票，並由訴外人 錢日茂 等人背書保證，故簡世杰、簡再或等人事後均據上開本票向張振傳、錢日茂等人求償，錢日茂各向簡世杰清償九十五萬元、簡再或清償九十六萬元，共代旺旺公司籌備處清償一百九十一萬元，依民法第七百四十九條之規定，錢日茂因此取得該一百九十一萬元之債權，錢日茂又再將該一百九十一萬元之債權移轉與原告。被告既然積欠旺旺公司籌備處一百萬元未清償，而旺旺公司籌備處因怠於行使對被告請求返還借款之權利，原告依民法第二百四十二條之規定，代位旺旺公司向被告行使追索權，爰起訴請求判決被告應給付原告新台幣一百萬元及自七十九年五月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息， 嗣變 更求為判決：㈠先位聲明：被告應給付旺旺投資有限公司籌備處一百萬元及自七十九年五月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代位受領。並 陳明 願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：被告應給付旺旺投資有限公司籌備處設立人甲○○一百萬元及自七十九年五月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代位受領。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：南投市農會一三七九之五帳號確實是伊所使用之帳戶，但並不清楚為何旺旺公司籌備處會匯款到伊的帳戶，伊未向旺旺公司申請融資，買賣股票均係用自己的錢，且股票也都放在順順證券，確實並未向原告借錢。本件旺旺公司是否已完成設立登記，有無權利能力？是否經過解散、清算或破產程序？原告又如何取得對旺旺公司籌備處之債權？為何原告需代位旺旺公司行使權利？原告是否曾向旺旺公司催告？為何認定旺旺公司怠於行使權利。縱使旺旺公司籌備處確實有向簡世杰、簡再或借款，為何簡世杰並未向旺旺公司籌備處主張權利？且原告提出之支付命令均係依據本票關係而請求，錢日茂所清償者，係個人之借款？或係旺旺公司對外之負債？，且為何錢日茂僅清償部分款項即得將債權讓與他人，並自行鯨吞旺旺公司之資產？再者，倘原告提出之取款憑條為真，亦僅得證明旺旺公司確實有將金錢交付與被告，但卻無法證明旺旺公司與被告間確實有借貸契約關係存在，或該筆債權已屆清償期，而旺旺公司籌備處之客戶眾多，證人 李舜邦 如何清楚記得十五年前每一筆借款債務？證人李舜邦與旺旺公司間具有利害關係，其證言並不可採。縱使被告確實有向旺旺公司籌備處借款，依原告之主張，該借款債權已於七十九年五月十六日到期，至今已超過十五年，顯然已因罹於時效而消滅，依法主張時效抗辯，並求為判決原告之訴及其假執行之聲請均駁回，如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項前段及第二項分別定有明文。經查，原告所提民事起訴狀固然記載請求被告應向其清償借款，然原告於九十四年十月十一日準備書狀更正聲明為：訴外人錢日茂係替旺旺公司籌備處清償債務而取得對旺旺公司籌備處之債權，被告係旺旺公司籌備處之債務人，因此代位旺旺公司籌備處請求被告清償債務等語，被告歷次辯論中，僅爭執旺旺公司籌備處是否具權利能力，其設立人為何人等事項，就原告此項變更，並未表示任何異議，是原告訴之變更，應屬合法，先予敘明。
四、本件原告起訴主張被告於七十九年間四月至六月間在順順證券開立帳戶，從事股票買賣行為，並向旺旺公司籌備處分別於七十九年四月七日、七十九年五月十六日向旺旺公司借款十萬元及九十萬元，而旺旺公司籌備處借款予被告之資金，是分別向簡再或、簡世杰等人借款而來，順順證券經營不善結束營業後，被告未清償上開借款，後當時擔任借款保證人之訴外人錢日茂已代旺旺公司籌備處向簡世杰清償九十五萬元、簡再或清償九十六萬元，共代旺旺公司籌備處清償一百九十一萬元，依民法第七百四十九條之規定，訴外人錢日茂因此取得該一百九十一萬元之債權，原告復自錢日茂受讓該一百九十一萬元之債權，而旺旺公司因怠於行使對被告請求返還借款之權利，原告依民法第二百四十二條之規定，代位旺旺公司向被告行使追索權。被告對一三七九之五帳號為其使用之帳號，及一三七九之五帳號有上開會款款項匯入一節均不否認，然否認有旺旺公司籌備處之存在，遑論有向旺旺公司籌備處借錢，且原告如何取得所稱旺旺公司籌備處對其之債權均有疑問，則本案兩造之爭點有：
㈠旺旺公司籌備處之法律性質？是否具權利能力？㈡被告是否於七十九年四月七日及同年五月十六日各向訴外人
旺旺公司籌備處借款十萬元、九十萬元？㈢訴外人錢日茂對旺旺公司籌備處是否有一百萬元之債權而得
讓與原告？㈣系爭借款之清償日為何？請求權是否已逾十五年之消滅時效
？
五、經查：㈠旺旺公司籌備處之法律性質為何？
⒈旺旺公司籌備處係於七十九年二月初順順證券股份有限公
司董事長張振傳與訴外人 何基德 、錢日茂、甲○○、詹國貞等人在順順證券公司召開董監事聯誼會後，以座談會方式決議在順順證券公司位在南投市○○路○○○巷○○號地下室，另行設立旺旺公司籌備處，推由甲○○負責辦理業務，嗣經多次座談議定以集資方式，融資墊款供客戶買賣股票，遂由順順證券公司董監事出資，及向第三人為短期借款集資，提供順順證券公司客戶買賣股票融資墊款服務，但客戶須將存摺、印章交由旺旺公司籌備處之承辦人甲○○辦理融資轉帳，而於同年三至六月間先後透過順順證券公司營業員 李英鳳 、 林燈森 等人貸款予順順證券公司客戶購買股票等情，業經臺灣臺中地方法院八十年度訴字第八一六號刑事判決及臺灣高等法院臺中分院八十一年度上易字第四號刑事判決認為訴外人錢日茂等違法證券交易法而判刑確定，此有上開刑事判決附卷可參（見本院九十四年度訴字第四二七號卷）。
⒉按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約
；各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有；合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任；合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第六百六十七條第一項、第六百六十八條、第六百八十一條、第六百八十二條第一項分別定有明文。復按公司未經核准登記，其所負債務，各股東應依合夥之例，擔負償還責任；合夥團體非至解散清算完結，不能謂已經消滅，清算人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項（最高法院十九年上字第一四○三號、十八年上字第二五三六號判例參照）。查旺旺公司籌備處固未辦理公司設立登記，然依上開判例意旨，仍應視為由出資人所組成合夥團體，且因其停止營業後迄未辦理清算，則該合夥團體尚未消滅，其借款債權屬全體合夥人公同共有，其借款債務應由合夥財產為清償，合夥財產不足清償時，由各合夥人連帶負清償之責。
⒊又民事訴訟法第四十條第三項所規定之「非法人之團體」
，於民事訴訟得為確定私權請求之人或為其相對人，此固為程序法對非法人團體認其有形式上之當事人能力，尚不能因之而謂非法人團體有實體上之權利能力（最高法院六十七年度台上字第八六五號判例參照），但查旺旺公司籌備處為「合夥」已如上述，並非僅屬民事訴訟法所規定之非法人團體，是原告抗辯旺旺公司籌備處無權利能力，尚有誤會。
㈡被告與旺旺公司籌備處有無借貸關係？
１證人李舜邦於本院證稱：順順證券公司成立後，在七十九
年間，成立一個旺旺投資公司籌備處，向外面吸收遊資，由外面有閒錢的人投資旺旺公司，再由旺旺公司付給他們利息，都是由他們金主把錢轉到南投市農會，經過南投市農會轉帳到旺旺公司的帳戶內，所以錢匯入旺旺公司帳戶是代表金主匯錢給旺旺公司的，伊在旺旺投資公司籌備處辦理融資貸款的業務，並南投市農會設立旺旺公司籌備處為戶名的帳戶三二○六之一帳號，將錢借給順順證券公司的客戶買股票，借款流程是將旺旺公司在農會帳戶的錢，以轉帳方式匯入借款人於順順證券公司的帳戶內，借款後借款人得隨時清償，但最遲須於六個月內清償，本件被告有向旺旺公司籌備處借款一百萬元，且被告所述出售股票好幾百萬元已清償借款的時間，屬本件借款前之事，被告仍未清償借款等語（見本院卷第四十一頁至第四十三頁、第七十二頁、第七十三頁）。
⒉旺旺公司籌備處曾於七十九年間在南投市農會設立帳號三
二○六之一號、戶名為旺旺投資有限公司籌備處之活期存款帳戶，被告於南投市農會亦設有帳號一三七九之五號活期存款帳戶，旺旺公司籌備處並分別於七十九年四月七日及同年五月十六日，各匯款十萬元、九十萬元至被告所有上開帳戶等情，有南投市農會取款憑條二紙附卷可參（見九十四年訴字第三七○號第九頁），且上開款項之匯款日期、匯款金額，經核與證人甲○○所述被告借款金額相符。
⒊綜上，依前揭取款憑條及證人甲○○之證述，足認原告主張被告向旺旺公司籌備處借款一百萬元堪信為真實。
㈢訴外人簡世杰、簡再或對旺旺公司籌備處有無消費借貸債權
？⒈查旺旺公司籌備處對外向第三人為借款時，應債權人要求
開立本票供擔保，因而由發起人即順順公司董事長張振傳為發票人，另由訴外人何基德、錢日茂、甲○○、詹國貞及原告為背書人為共同擔保等情，業經證人甲○○於本院九十四年度訴字第四二七號案件中結證在卷。
⒉簡世杰、簡再或等人對張振傳、錢日茂、甲○○、詹國貞
及原告等人 依渠 等簽發或背書之本票取得支付命令，亦有臺灣臺中地方法院七十九年度促字第八八八九、八八九○號支付命令在卷可證。簡世杰則於七十九年三月十五日、同年三月十九日、四月十日各匯款二百萬、二百萬、六十萬元予旺旺公司籌備處之上開帳戶，簡再或則於七十九年四月四日匯款四百四十萬元，有南投市農會存入憑條四紙、南投市農會收入傳票三紙（見九十四年訴字第三七○號卷第二十三頁、第二十四頁、本院卷第一二九頁至第一三二頁）在卷可證。足證簡世杰、簡再或對旺旺公司籌備處有債權之存在。
㈢訴外人錢日茂有無代位旺旺公司籌備處向訴外人簡世杰等人
為清償？⒈旺旺公司籌備處向第三人為借款時，應債權人要求開立本
票供擔保，已如上開說明。因旺旺投資有限公司尚未完成法人登記，未具有法人人格，為因應債權人之要求乃以旺旺公司籌備處之發起人即順順證券公司董事長張振傳為發票人，並以原告及何基德等人為背書人出具本票為保證，則該本票發票人、背書人均為上開旺旺公司籌備處對外借款債務之保證人。訴外人錢日茂以保證人之地位所為清償，自屬為旺旺公司籌備處所為之清償。
⒉原告主張訴外人錢日茂向簡世杰、簡再或分別清償九十六
萬、九十五萬元，嗣錢日茂再將上開九十六萬元、九十五萬元債權全部轉讓給原告等情，有原告提出之清償證明書二件、債權移轉讓渡書二件在卷可證，是原告此部分之主張堪信為真實。按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權，但不得有害於債權人之利益，民法第七百四十九條定有明文。是訴外人錢日茂為旺旺公司籌備處對外借款之保證人，因向旺旺公司籌備處債權人簡世杰、簡再或為清償，依上開民法規定，自取得訴外人簡世杰、簡再或等人對旺旺公司籌備處之債權，原告受讓訴外人錢日茂對旺旺公司籌備處之債權等情，堪予採信。
㈣系爭借款之清償日為何，原告之請求權是否已逾十五年之消
滅時效？按「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。」，民法第一百二十五條定有明文。經查，依原告之主張，旺旺公司籌備處係於七十九年四月七日及同年五月十六日分別將款項匯入系爭被告帳戶內，而旺旺公司籌備處之借款人於取得借款後，得隨時清償，但至遲須於六個月內還款等情，亦經證人甲○○於本院審理時證述屬實，則系爭款項之清償期日分別為七十九年十月七日及同年十一月十六日，本件原告提起本件訴訟時間為九十四年七月二十七日，有民事支付命令聲請狀附卷可稽，並未逾十五年，是被告抗辯本件借款請求權已罹於時效而消滅等語，自無可採。
六、按債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，民法第三百十二條前段定有明文。復按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，同法第二百四十二條前段亦有明文。查訴外人錢日茂向旺旺公司籌備處之債權人清償款項共計一百九十一萬元，就此部分已承受債權人對旺旺公司籌備處之借款債權，然旺旺公司籌備處迄未清償，且旺旺公司籌備處對於被告具有借款債權一百萬元，卻於停止營業後迄未對被告求償，顯已怠於行使其權利，而原告受讓訴外人錢日茂對旺旺公司籌備處之債權，為保全其債權而依上開規定代位行使旺旺公司籌備處對被告之借款返還請求權，請求被告應給付旺旺公司籌備處一百萬元，並由原告代位受領，為有理由。至於利息部分：按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第一百二十六條定有明文。查上訴人於九十四年七月二十七日提起本件訴訟，被上訴人就利息請求超過五年部分以時效抗辯，為有理由，故上訴人得代位請求之利息應自八十九年七月二十八日起算。
七、綜上，原告請求被上訴人給付旺旺公司籌備處一百萬元，及自八十九年七月二十八日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並由原告代位受領，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又本院已准許原告先位之訴，自毋庸再就備位之訴併予裁判，併此敘明。
八、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免假執行，核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。
九、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後，認均與本件之認定及判決之結果無礙，故不再一一論述，併此敘明。
據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國95年10月17日
民事庭法官黃堯讚以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年10月18日
書記官洪正昌