裁判字號：臺灣新竹地方法院107年原訴字第62號刑事判決
裁判日期：民國108年04月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決107年度原訴字第62號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告余晨愷選任辯護人財團法人法律扶助基金會 劉德弘 律師上列被告因竊違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第5474號），本院判決如下：
主文余晨愷犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000）沒收。
事實
一、余晨愷明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於民國104年10月30日前之同年某日，自真實姓名年籍不詳綽號「紅猴」之人處購得具有殺傷力之由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000）及子彈6顆（其中2顆之口徑9mm制式子彈2顆有殺傷力；其中4顆由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈，1顆具有殺傷力，其餘3顆子彈無法擊發，不具殺傷力）而非法持有之。嗣余晨愷因另案通緝，經警方於107年5月21日中午12時40分於新竹市○區○○路○○號東賓旅館502室緝獲，並當場查獲上開槍彈，始查悉上情。
二、案經新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞例外情形，因檢察官、被告余晨愷及辯護人均已同意做為證據使用（見本院卷第62頁），且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述做成時、地與周遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依照刑事訴訟法第159條之5第1項，應認有證據能力。
二、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬物證、書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證之調查程序，況檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體方面─事實認定
一、訊據被告固對於持有扣案槍彈及其中子彈3顆具有殺傷力一事坦承不諱，但矢口否認持有具有殺傷力槍枝之犯行，並辯稱：扣案槍彈是107年4月底 葛家宏 寄放在我這邊的；而扣案槍枝根本沒有辦法擊發，並無殺傷力等語。
二、經查，被告持有扣案改造手槍及子彈6顆，並於107年5月21日為警查獲，子彈送鑑結果：其中2顆之口徑9mm制式子彈2顆有殺傷力；其中4顆由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈，1顆具有殺傷力，其餘3顆子彈無法擊發，不具殺傷力等情，業據被告所不爭執，並有偵查報告、新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、內政部警政署刑事警察局107年6月25日刑鑑字第1070052782號鑑定書、107年8月20日刑鑑字第1070079688號函在卷可佐（見107年度偵字第5474號卷【下稱偵卷】第6-7、14-16、28-53、95-96、112頁），復有上開槍彈扣案供參，至堪認定。
三、被告雖稱扣案槍彈是葛家宏於107年4月底寄放之物，但被告於警詢中陳稱：我是在104年許跟一名綽號「紅猴」之男子買的；我跟他是好朋友，他身高約165公分許、身材肥胖，其他特徵我忘記了，他開黑色奧迪，車號我沒有記等語（見偵卷第9頁背面），其於偵查中亦為相同陳述（見偵卷第69頁背面），況證人葛家宏於本院審理程序中證稱：我認識被告是在100、101年，當時我們兩個都在東成監獄服刑，是同房室友；我103年8月保外就醫，然後104年9月25日我又回監執行，在保外就醫期間有和被告見面；我最後一次見到被告是在104年；我沒有交過任何槍枝或子彈給被告，我不知道為何被告會說我寄放槍彈在他那邊等語（見本院卷第109-111頁），且葛家宏自107年3月19日起即於法務部矯正署桃園監獄執行，此有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表可證（見本院卷第83-85頁），葛家宏當無從於107年4月底交付扣案槍彈予被告。由此可見被告於警詢、偵查中所述取得緣由較為可信，應以此兩次陳述內容為認定依據。又被告前因違反毒品危害防制條例案件經臺灣桃園地方法院
101年度訴字第96號判決判處有期徒刑2年4月，自102年
9月10日執行，復於103年11月18日縮短刑期假釋出獄，嗣因撤銷假釋，於104年10月30日入監執行殘刑7月3日（詳如後述），故被告購買扣案槍彈日期應為104年10月30日前之同年某日。
四、被告固以前詞置辯，認扣案改造手槍無法擊發子彈，有卡彈的情形，並無殺傷力。惟查，被告於警詢中自承：我是於10
7年5月21日12時40分在新竹市○區○○路○○號東賓旅館50
2房，警方在我租用的房間內查獲改造手槍1把、子彈6發、彈匣1個等語（見偵卷第8頁背面），同次警詢復經警方詢問：「（問：為何該把槍枝槍管內會卡一發彈殼？）因為我於晚上，我在房間內有擊發1顆子彈，另1顆不發彈，有擊發的子彈卡在槍管裡面才會造成現在這種情形」，被告更稱：這把改造手槍我沒有拿去做過案，但是我有試射過3顆子彈，1顆不發彈，另外2顆有成功試射等語（見偵卷第9頁背面），依照被告前述實際使用扣案改造手槍之情況，該槍枝顯然可以擊發子彈。被告固又辯稱：我在警詢時所講的是另外一把槍，不是本案扣案的這把槍，因為警察先問我另外一個案子，後來才做筆錄的，另案槍枝就是107年5月2日在桃園查獲的那把槍等語（見本院卷第106-106頁背面），惟被告於前開警詢明確表示乃本案扣案槍枝擊發情形，且證人即至東賓旅館查獲本案及製作該次警詢筆錄之員警 林勝煌 於本院審理程序中證稱：查獲被告持有本件扣案槍彈當日，我並不知道被告於同年5月初在桃園也有被查獲其他槍枝，我也未問過被告有關在桃園查獲槍枝的情形等語（見本院卷第186頁），是被告於前開警詢時所指涉之槍枝當屬本件扣案改造手槍無誤，而未與桃園查獲槍枝有所混淆。被告固又辯稱該槍枝卡彈無法擊發，但證人林勝煌於本院審理程序中說明：扣案的槍枝裡面，只有彈殼卡在槍管裡面而已；這就表示子彈有擊發出去，但是彈殼卡彈；我們在現場有找到底火；為何會有底火，就是射擊過，底火才會殘留；底火是協助擊發的，槍枝只要你有擊發，擊發之後彈頭射出去之後，為何彈殼會卡在裡面？表示拋彈殼功能是有問題的，但彈頭還試射出去了，因為已經擊發了；這樣射擊出去就有殺傷力等語（見本院卷第181-184頁）。基此，扣案改造手槍槍管中固有因拋殼功能異常而殘存的彈殼，但彈頭火藥業已被擊發，顯見該槍枝仍可擊發子彈，自無礙該槍枝殺傷力之認定。再者，扣案改造手槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果為：認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力乙情，觀諸該局107年6月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書自明（見偵卷第95頁），復據本院函詢該局有無進行實射，該局函覆以：扣案槍枝前經本局鑑定，係先以「檢視法」檢視其外觀、材質、結構、標記字樣及槍枝之基本構成要件，研判為由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍；復以「性能檢驗法」檢視槍枝扳機、撞針等機械運作與性能情形，經實際操作檢測，壓扣扳機可釋放擊錘以敲擊撞針，進而擊發具底火之測試用彈殼，因未發現影響擊發運作之情形，認擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具有殺傷力，故不再以「動能測試法」實際進行試射，此有該局108年2月23日刑鑑字第1078027816號函附卷可參（見本院卷第161頁），縱然扣案槍枝未經過實際試射，然依照被告自身經驗可以擊發子彈，且證人林勝煌發現槍管內卡有1個彈殼，顯見彈頭業已遭擊發，再經由內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑識人員檢視扳機、撞針等機械運作性能正常，並無影響擊發運作之情形，本院仍認扣案槍枝具有殺傷力，被告之辯詞不足為據。
五、綜上所述，本件事證明確，應依法論處。辯護人固聲請傳喚新竹市警察局鑑識科 黃弘毅 警員以證明其彈殼取出的過程、取出過程有無可能產生槍管內的刮痕而有需要重新研磨才能擊發（見本院卷第187頁），然扣案槍枝本身足以擊發子彈，具有殺傷力乙情，已臻明確，且辯護人欲證明彈殼取出後，對於扣案槍枝未來擊發功能的影響程度，實與扣案槍枝於被告持有期間有無殺傷力之本案爭點無涉，本院認前開聲請無必要性，故不予調查，特此敘明。
參、實體方面─論罪科刑
一、被告持有扣案改造手槍1支及子彈6顆（其中3顆具有殺傷力），核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告同時持有前揭物品，其係以一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重而論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。
二、按犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈之罪，前後行為屬犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，且犯罪行為若跨越前案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，故應論以累犯，最高法院101年度台上字第624號判決意旨足資參照。被告㈠於100年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院101年度訴字第96號判決判處有期徒刑
2年4月確定；㈡又於104年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院104年度原桃簡字第15號判決判處有期徒刑2月確定。前開㈠之罪，自102年9月10日執行，並於103年11月18日假釋出監，復假釋經撤銷，於104年10月30日入監執行殘刑7月3日，並與前開㈡罪接續執行，而於105年8月1日執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。本件被告持有扣案槍彈之期間為104年10月30日前同年某日至107年5月21日，持有期間業已跨越前開㈠㈡兩罪執行完畢前後，依照前開判決意旨，自成立累犯。本案之前，被告雖無因非法持有槍彈而入監執行之紀錄，但被告前於104年間已有持有改造手槍、子彈經本院10
5年原訴字第13號判決判處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣8萬元，上訴後，業據臺灣高等法院於105年12月20日
105年度原上訴字第58號判決上訴駁回確定；同年間又因持有改造手槍、子彈案件，經臺灣桃園地方檢察署起訴在案，並由臺灣桃園地方法院於105年10月31日以105年原訴字第12號案件審理，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告竟於107年5月21日又遭查獲本件持有改造手槍及子彈案件，顯見被告已慣於擁槍自重，全然不知悔悟，對於刑罰反應能力低落，參諸釋字第775號意旨，應完全適用刑法第47條第1項之規定加重本刑。
三、爰審酌被告104年間前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院105年度原訴字第13號判決判處有期徒刑3年2月，併科罰金8萬元，上訴後，據臺灣高等法院105年度原上訴字第58號判決上訴駁回確定；同年間又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院以105年度原訴字第12號審理，嗣因被告遭通緝報結，緝獲後復以107年度原訴緝字第4號案件判決判處有期徒刑3年6月，併科罰金10萬元，被告不服上訴，目前由臺灣高等法院107年度原上訴字第
145號案件審理中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，足見其素行非佳，且經兩次查獲後，明知槍枝、子彈為具有高度危險性之物品仍執意持有之，顯無絲毫悛悔、警惕之心，對於他人之身體、生命及社會治安、秩序顯已造成潛在之危險與不安，雖未造成實害，惟仍已對社會治安構成潛在威脅，且被告在本院準備程序及審理程序，猶未據實陳述，甚至試圖嫁禍無辜他人之犯後態度，兼衡其高中畢業之教育程度，未婚、無子女、案發時獨居、從事酒店經紀等生活及家庭情況等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
四、按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第二條比較新、舊法而為有利適用之問題，最高法院100年度台上字第5119號判決足資參照。查刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，本件被告持有扣案槍彈期間跨越新舊法，依照前開判決意旨，自無新舊法比較之問題，應適用修正後沒收之規定。按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項訂有明文。查本件被告持有之扣案改造手槍1支，應依照前揭規定宣告沒收。至扣案之子彈6顆，其中具有殺傷力之3顆子彈已於鑑驗時試射完畢，其彈藥部分業因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，而失其原有子彈之完整結構及效能，已不具子彈違禁物之性質，其餘3顆不具殺傷力，自非違禁物，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官高上茹提起公訴，檢察官林鳳師到庭執行職務。
中華民國108年4月23日
刑事第五庭審判長法官黃美盈
法官蔡玉琪法官林涵雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年4月23日
書記官陳紀語