裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上更(二)字第88號刑事判決
裁判日期：民國92年05月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上更(二)字第八八號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十五年度訴字第七四九號中華民國八十六年九月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第六三六六號），提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略稱：上訴人即被告乙○○於民國八十年間，因贓物案件，經法院判處有期徒刑四月，於八十年六月十日執行完畢，仍不知悔改，於八十四年十月間，基於幫助之犯意，將其所有之000000000行動電話借予 許正道 ，並支付長達一年二月之電話費用，供許正道與 李中貴 （已起訴）等人共同組成走私槍械集團，自大陸地區走私槍械至台灣地區販賣，先由李中貴、 李金成 、 洪昭甲 在大陸地區購得霰彈長槍二十八支、黑星手槍四支、手榴彈三枚及子彈後，再由劉財耀及許正道以快艇運至澎湖後轉運至台灣本島販賣。同年十月底，許正道將霰彈長槍二支及手榴彈一枚贈予被告。嗣於八十五年六月十四日，在南投縣○○鎮○○路某處，查獲許正道交予被告持有之手榴彈一枚。因認被告犯有槍砲彈藥刀械管制條例第七條第二項、第八條第一項、第十一條第一項及懲治走私條例第二條第一項罪嫌。被告為幫助犯，應負幫助走私槍械之刑責云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證甲被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，為刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項所甲定。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證甲，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號判例參照）。
三、公訴人認被告犯有幫助走私槍械之罪嫌，係以前揭犯罪事實，業據同案被告許正道於警訊及偵查中供認不諱，並有犯罪事實欄所載物品可憑，且扣案之手榴彈送驗結果，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書附卷可參，為其論據。
四、被告否認有幫助走私槍械情事，辯說：伊未參與運輸、販賣槍械。伊將行動電話借予許正道，但不知道許正道運輸、販賣槍械。許正道沒有將霰彈長槍二支及手榴彈一枚贈伊云云？
五、經查：㈠訊問被告，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況經證甲
筆錄者，不在此限。」。「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符部分，不得作為證據」，刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項定有甲文。被告於八十五年九月二十一日檢察官偵查時經訊問：「有何補充？」依筆錄固有被告答稱：「：：：我所犯的錯是他（許正道）有跟他說有霰彈槍，要我用廂型車載，而我有去載」之記載，但被告否認其曾為上開供述。本院上訴審勘驗播放該偵查錄音帶結果，被告亦確無該項供述，經證甲筆錄在卷（見上訴卷第九十二頁反面）。則依上開法條規定，偵查筆錄記載之上開內容即無證據能力，不得作為認定事實之證據。原審竟仍採為判決基礎，顯已違背證據法則。
㈡許正道於警訊時固曾供陳「槍、彈係用藍色廂型車由『中林』之男子駕駛，自馬
公港搭乘台華輪載運回台」云云，但被告已否認其即為該許正道所稱「中林」之人，一再辯稱其無綽號（見原審卷第六八頁、上訴卷第二一頁反面）。而據 杜文輝 供稱：「許正道將走私的槍械以快艇從大陸運至澎湖後，先將全部的槍械埋藏起來，然後聯絡我，我就自行搭飛機從高雄到澎湖與許正道會合，我看許正道駕著一部號牌不詳藍色的廂型車，車上已載有他弟弟『 阿清 』（同樣帶有很重的澎湖鄉音），到馬公機場載我：：：由許正道與他弟弟『阿清』開著該廂型車到不詳的處所將走私上岸的槍械藏置在車門的夾層中，裝妥後，又把我載到機場，我就和許正道一起先搭飛機返回高雄，廂型車再由他弟弟『阿清』開到碼頭搭船回高雄。當天中午一、二時許，我先叫 蔡三勇 在高雄市○○路尚品咖啡店等我，我再和許正道、蔡三勇共乘一部自小客車到高雄碼頭提領該部廂型車，再由蔡三勇駕駛該部廂型車返回他放置帆布、餐器之倉庫裡：：：」（見影印之偵字第五五五０號卷第十二、十三頁）。許正道供述：「此次走私的槍械，我分成兩梯次均以藏置在同一部號牌不詳的藍色廂型車車門夾層中之方式，再搭台華輪運回高雄港的。第一梯次綽號『中林』男子先駕駛該廂型車：：：到澎湖：：：『中林』男子就先到飯店休息，等候我的通知，而杜文輝隨後也搭飛機到澎湖：：：而我就利用晚上的時間，將預藏在老家後的槍械取出，分解後獨自把：：：藏置在該廂型車的車門夾層中，裝妥後，我立即通知杜文輝及綽號『中林』男子，『中林』男子則又前來我家後面將該車開往馬公港搭台華輪，我和杜文輝就一起搭飛機返回高雄，然後我、杜文輝及 施俊旭 等三人就約定在高雄市一家尚品咖啡店裡面碰面，再一起搭計程車到高雄碼頭接該部廂型車及綽號『中林』男子，到了高雄碼頭，綽號『中林』男子就開著該部廂型車在前，我們三人共搭一部計程車在後，監控是否有人跟蹤，而又來到尚品咖啡店：：：」（見原審卷第一二四頁反面、第一二五頁）。上開二人之供述如果不虛，則杜文輝所稱之「阿清」，與許正道所稱之「中林」乃屬同一人，且除許正道及杜文輝外，見過「阿清」、「中林」者尚有施俊旭或蔡三勇。現許正道因逃亡通緝中， 林文輝 、施俊旭已死亡（見上更一卷第二０八頁杜文輝死亡證甲書、本院上更二卷第七三頁施俊旭戶籍謄本），而無從再傳喚調查。但本院更一審調查時，曾提訊蔡三勇到庭令其就被告為指認後證稱：「完全不認識被告，從頭到尾無看過在庭的被告，對被告完全沒有印象，我如果看過被告，我應該有印象，杜文輝那次所帶的人都比我還年輕」（見上更一卷第二二四、二二八頁）。而台灣澎湖監獄函亦敘甲受刑人蔡三勇在監執行期間無接見記錄，有該監獄九十一年九月三十日 澎監亭 戒字第００二九八二號附卷可稽（見上更一卷第二三四頁），可證蔡三勇所證為真實。原審未詳予查甲，率認許正道所稱之「中林」即係被告，亦嫌速斷。
㈢依原判決認定之事實，被告係於八十四年十月間某日及十月下旬，分別駕駛該藏
有槍、彈之廂型車自馬公港「隨台華輪載運至台灣」等情。但被告始終否認有此部分之犯行，本院上訴審時，曾向台灣航業股份有限公司查詢被告於八十四年十月間，有無搭乘台華輪往返於台灣與澎湖間，亦據覆：「乙○○確係於八十四年十月十三日九時，搭乘本公司台華輪由高雄往馬公。而由馬公到高雄之旅客，經請本公司馬公代理處東連船務代理有限公司澎湖分公司清查該月份之旅客名單，並無乙○○先生」等語，有該公司高雄分公司八十七年三月四日台航高業字第０九一號函附卷可稽（見上訴卷第四十一頁）。依該函所示，被告雖於八十四年十月十三日曾自高雄搭乘台華輪至馬公，但既無自馬公搭乘該輪返回高雄之資料，其又如何「駕駛內藏槍、彈之廂型車隨台華輪載運至台灣」？台灣航業股份有限公司高雄分公司該函，顯於被告有利。原判決判斷與經驗法則有違。
㈣民間借用行動電話者，事所恒有，要難以出借行動電話即認有運輸、販賣、走私
槍彈之犯意聯絡及行為分擔。被告借給許正道使用之000000000行動電話租用人係 張月香 而非被告，業據證人張月香於原審證述屬實（見原審卷第十六頁）。本件係短期借用，已據許正道於警訊時供稱：「因為當時我本人沒有申請行動電話，而為了方便與杜文輝、李中貴等人聯絡，臨時才向乙○○借用行動電話做短期的使用」（見警卷第三頁反面）。客觀上尚難認被告有幫助走私販賣運輸槍彈之犯意。
㈤扣案之手榴彈一顆係許正道於八十五年六月十三日寫自白書呈檢察官表示「快速
面見檢察官大人說甲關於槍枝子彈流處」（見原審卷第一一０頁）。許正道於八十五年六月十四日警訊時坦承：「我僅藏有一顆中共制式手榴彈在南投縣○○鎮○○路一間地基主小廟後面草叢中」（見原審卷第一一五頁）。許正道於八十五年六月十四日二十一時十分許，帶警前往南投縣○○鎮○○路一間地基主的小廟後面草叢內起出一顆中共製制式手榴彈（見原審卷第一一三頁）。許正道於八十五年六月二十六日警訊時坦承：「該顆手榴彈確定是我一人去藏放的」（見原審卷第一二二頁）。檢警將被告發交查證，並未查獲任何霰彈長槍或手榴彈（見警訊卷第二頁、偵查卷第十八頁）。證人即刑警隊警員 周益源 於原審時亦證稱：「也到他（被告）住處搜，也沒有搜到」（見原審卷第十五頁）。足證該手榴彈一顆係許正道所有，且許正道並無將霰彈長槍二支、手榴彈一枚交付被告之事實。㈥許正道於警訊時供稱：「我於八十四年十月下旬（大約在十月二十八至三十日間
），在南投縣竹山鎮一處鷄舍，將該二支中共型霰彈長槍交給了右述的這位乙○○」。「他說是要打獵之用，所以我才免費送給他，但後來我要向他拿回該二支霰彈長槍時，他說已經賣掉了。至於是否被他賣掉或是賣給何人，我就不知道了，當時我送給他沒有附上任何霰彈」（見警卷第四頁）。但於偵查中改稱：「他是第二次我把槍枝及手榴彈拿給他的時候，當時是二支霰彈手槍及一顆手榴彈，我是寄放」（見偵查卷第二八頁）。按「免費送給」及「寄放」（即要取回，無
贈送之意思），為截然不同之事實。霰彈長槍未附霰彈根本無從打獵，且先前供述二支霰彈長槍係「免費送給」，嗣後改稱二支霰彈長槍外加一顆手榴彈，且改稱為「寄放」，且手榴彈係許正道寫自白書後帶警前往地基主廟起出，許正道亦坦承為其所藏放，有如前述。共同被告許正道於警、檢訊筆錄有諸多瑕疵，且與事實不符，自難以之為被告論罪科刑之唯一證據。
六、綜上所述，被告辯解，可以採信。此外，復查無其他確切證據足資證甲被告有幫助或共同走私槍械犯行。本件不能證甲被告犯罪，即應為被告無罪之諭知。
七、原審不察，遽為論罪科刑、自有未洽。被告上訴，執此指摘原判決不當，為有理由，應將原判決撤銷，另為無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十二年五月二十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官林正雄
法官黃壽燕
法官張意聰右正本證甲與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官陳靖華中華民國九十二年五月二十九日
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