裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第178號刑事判決
裁判日期：民國103年03月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第178號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告劉岡翰選任辯護人李慶隆律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102年度訴字第632號中華民國102年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵緝字第574號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉岡翰明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，並屬於藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，未經許可，不得持有、轉讓，於民國101年8月15日5時13分許，友 陳綉蕙 先以行動電話門號0000000000號聯絡劉岡翰所有之行動電話門號0000000000號，詢問其有無甲基安非他命，劉岡翰竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於同日5時32分許，至陳綉蕙位於高雄市○○區○○○路○○○號18樓之3之套房租處，轉讓不明數量甲基安非他命1小包予陳綉蕙，並當場與陳綉蕙、 王仲盛 （原名 王銓鴻 ）共同施用該包甲基安非他命（劉岡翰施用第二級毒品經送觀察勒戒）。嗣經員警對陳綉蕙所有之上開行動電話門號實施通訊監察，並經陳綉蕙到案說明後，始循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。被告之辯護人主張證人陳綉蕙警詢筆錄為審判外陳述，無證據能力等語。經查，陳綉蕙警詢時所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，且與其於原審審理時之陳述並無不符，依上開說明，無傳聞法則例外之適用，故其於警詢時陳述，對被告並無證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。查本案所引用之其他傳聞證據資料，檢察官、被告及其辯護人均同意作為證據（本院卷第53至54、64頁背面），且本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無不宜作為證據之情形，與待證事項具關聯性，證明力亦非明顯過低等情，認以之作為證據使用係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均應認於本案有證據能力。
貳、實體事項：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告劉岡翰（下稱被告）於偵訊、原審及本院審理時供認不諱（偵緝卷第19頁背面、原審訴字卷第96頁、本院卷第52頁、66頁背面），核與證人陳綉蕙於原審審理時到庭證稱：101年8月15日5時13分許通聯譯文中所稱之「工作」是指安非他命，當天有跟被告一起施用毒品，被告是2人過來等語（原審訴字卷第31、32頁），及證人即在場一同施用者王仲盛於原審審理時所證述之內容大致相符（原審訴字卷第75至93頁），並有被告於101年8月15日5時13分許以及同日5時32分許，持所有行動電話門號0000000000號與證人陳綉蕙所有行動電話門號0000000000號聯絡之通訊監察譯文各1份（警一卷第27頁）等件在卷可稽，而證人陳綉蕙確有施用甲基安非他命一節，有其尿液經送驗檢出甲基安非他命陽性反應之正修科技大學超微量研究科技中心101年10月17日尿液檢驗報告，及101年度高雄市政府警察局三民二分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表可按（原審訴卷第19至20頁），故被告上揭任意性之自白，核與事實相符，自堪採為本案判決之基礎。
二、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行已堪認定，應予依法論科。
三、論罪：
㈠、按無償受他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利、助益受委託人使用者，為幫助施用，其行為人於販入毒品之始，即係為委託人而持有該毒品，並非販入後始另行起意而交付移轉毒品之所有權予委託人；轉讓毒品則係指原未受他人委託，純係基於為自己之意思而取得所有權後，始另行起意，將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，二者顯然有別。（最高法院101年度台上字第4981號判決參照）。又按甲基安非他命業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，經公告禁止使用，屬藥事法規之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓。又按藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公佈，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較，自以藥事法第83條第1項之法定刑為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。查本件被告為預備供己施用於取得本案一小包甲基安非他命之所有權後，始將其所有之毒品交付予證人陳綉蕙，故被告之行為應係轉讓毒品而非幫助施用。又本件既無證據證明被告轉讓予證人陳綉蕙之甲基安非他命數量達毒品危害防制條例第8條第6項所規定之數量（淨重10公克以上，轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定參照），不符轉讓毒品加重其刑之數量標準，自無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之適用。
㈡、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，為其轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、公訴意旨雖認被告涉有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯嫌，然查：
⑴、證人王仲盛於原審到庭證稱：我本來叫王銓鴻，後來改成王
仲盛，在101年8月15日當天我有坐被告的車子，到陳綉蕙位於大樓的住處，到了之後，被告就拿出一小包甲基安非他命，放在陳綉蕙的玻璃球吸食器中，大家就一起吸食，我們在陳綉蕙家待了大約一個小時，這期間我沒有離開位置去上廁所，也沒有看到陳綉蕙拿錢出來等語（原審訴字卷第77-9
3頁），並有被告於101年8月15日5時13分許，持所有行動電話門號0000000000號與證人陳綉蕙所有行動電話門號0000000000號聯絡之通訊監察譯文記載「A（即陳綉蕙）：是喔，你那裡有工作要介紹。B（即被告）：有啊。A：有喔。你要過來我這裡嗎，帶我過做工作。B：可以啊，我…有帶朋友ㄟ。A：誰啊。B： 全宏 （ 音同銓鴻 ）。A：是喔，剛好我要問他事情。B：這樣我直接帶他過去喔。A：好啊，我順便要問他事情。」（警一卷第27頁），且證人陳綉蕙亦於原審審理時到庭證稱：當天被告有帶一個朋友一起去等語（原審訴字卷第33頁），顯見證人王仲盛確有陪同被告前往證人陳綉蕙家，且於被告轉讓甲基安非他命予證人陳綉蕙時在場，隨後並目擊被告於到達證人陳綉蕙住處後，即拿出一小包甲基安非他命放置於證人陳綉蕙所有之玻璃球吸食器中，大家再一起施用，且過程中陳綉蕙並未交付任何金錢予被告等情。是被告於上開時地將一小包甲基安非他命交付予證人陳綉蕙時，證人陳綉蕙並未交付任何金錢予被告乙節，應堪認定。
⑵、又依於101年8月15日5時13分許，證人陳綉蕙持其所有之上
開門號與被告所有之上開門號聯絡之通訊監察譯文記載「A（即陳綉蕙）：是喔，你那裡有工作要介紹。B（即被告）：有啊。A：有喔。你要過來我這裡嗎，帶我過做工作。B：
可以啊…B：好啊，我馬上隨到。」及於同日5時32分許，被告持其所有上開門號撥打證人陳綉蕙所有之上開門號之通訊監察譯文記載「A：喂。B：我到了。A：你叫管理員給你嗶。B：喔，好。」（警一卷第27頁），固得證明被告與證人陳綉蕙確有於101年8月15日5時32分許見面，被告對此亦不否認，然上開通訊監察譯文僅得證明雙方有見面之事實，並無法進一步證明被告有販賣甲基安非他命予證人陳綉蕙。
⑶、再證人陳綉蕙雖於原審到庭證稱：101年8月15日與被告通完
電話後，被告有帶一個朋友一起來找我，我有交新臺幣（下同）500元給被告，拿到一包甲基安非他命，之後就大家一起施用，平常不會將500元甲基安非他命一次施用，會分2、3次施用云云（原審卷第31、37、39頁）。然衡諸常情，毒品交易為政府所嚴予查緝，故一般從事毒品交易時，販毒者無不務求隱蔽，銀貨二訖即刻離去，以免遭到查緝，且本件交易轉讓數量僅一小包甲基安非他命，實無驚動他人一起陪同前往之理，然被告竟使證人王仲盛一起陪同前往證人陳綉蕙住處，並於交付毒品時在旁觀看，又續逗留現場共同施用，已與一般毒品買賣交易之常情有違，而證人陳綉蕙係被告高中同學，又係被告女友 黃竺萱 之摯友，雙方均有來往、交情匪淺（原審卷第28、29頁），被告交付毒品予證人陳綉蕙後，參與共同吸食，其是否有營利之意圖，亦非無疑？況證人陳綉蕙本身之收入並不穩定，經濟狀況亦非富裕，應無向被告購得價值500元之一小包甲基安非他命後，即分給毒品來源之被告共同施用之理。故證人陳綉蕙上開證述之內容均與常情有違，已有可疑。又針對101年8月15日5時32分許，被告於交付甲基安非他命予證人陳綉蕙時，證人陳綉蕙有無交付500元乙節，證人陳綉蕙雖證稱有交付500元，拿到一包甲基安非他命云云，然與現場目擊證人王仲盛之證述並不一致，而證人陳綉蕙係因涉嫌販賣甲基安非他命予證人王仲盛之案件，而供出係向被告購買毒品，此有證人陳綉蕙
101年10月4日訊問筆錄及原審102年度訴字第408號刑事判決在卷可查（偵字卷第9-11頁、原審訴字卷第110-113頁），然施用或販賣毒品者為獲得減輕或免除其刑之寬典，難免有構陷他人之疑慮，故證人陳綉蕙證述其係向被告購買甲基安非他命時，其證言之可信性已較證人王仲盛為低，且其證述之內容亦與常理不符，應不可採。
⑷、依上，本件實僅有證人陳綉蕙與常理不符之單一證詞不利被
告，且該證詞與在場目擊之證人王仲盛之證述內容不符。是自不能僅以證人陳綉蕙有瑕疵之指訴，遽認被告有公訴意旨所指之販賣第二級毒品犯嫌。
⑸、綜上，被告固於上開時地有轉讓禁藥甲基安非他命予證人陳
綉蕙，然並未販賣圖利，核其所為應係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，公訴意旨認被告涉有販賣第二級毒品罪嫌，容有誤會，起訴法條應予變更。
㈣、至被告雖於偵查及審判中就轉讓禁藥甲基安非他命之犯罪事實坦認不諱，惟對於不同刑罰法律間具有法規競合關係，由法院為比較擇一時，應本於法律整體適用不得割裂之原則，而為一體適用。就被告上開轉讓甲基安非他命之行為，既有藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，亦不得另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，附予敘明。
四、原審認被告罪證明確，因而適用藥事法第83條第1項之規定，並審酌被告知悉毒品甲基安非他命對人體危害甚大，卻仍轉讓禁藥甲基安非他命，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康，危害非輕，應予非難，兼衡被告從事粗工，日薪1,000元至1,200元不等；被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚可；學歷為○○畢業；轉讓禁藥之對象為熟識之朋友，且轉讓之數量僅一小包；犯後坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，爰量處有期徒刑10月，以為懲儆。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨以本件其遭判刑度，較其他相類似案件，顯然過高，量刑過重（本院卷第10頁以下），指摘原判決不當云云：惟個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事，此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年台上字第21號判決參照）。本件被告所犯上開藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，其法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金，原審係以被告之責任為基礎，審酌上開刑法第57條各款規定量刑因子，而量處有期徒刑10月，並未逾越法定刑之範圍，尚無違法，且屬允當，從而被告上訴意旨指摘，依上開說明，並無理由。另檢察官上訴意旨，仍執證人陳綉蕙偵及原審結證，認被告應構成販賣第二級毒品罪，指摘原判決不當，惟按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強，茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年度台上字第6750號判決意旨參照）。本件證人陳綉蕙指述有交付500元給被告一節，並無其他補強證據佐證，且衡諸常情，毒品交易為政府所嚴予查緝，故一般從事毒品交易時，販毒者無不務求隱蔽，銀貨二訖即刻離去，以免遭到查緝，且本件交易轉讓數量僅一小包甲基安非他命，實無驚動他人一起陪同前往之理，然被告竟讓證人王仲盛一起陪同前往證人陳綉蕙住處，並於交付毒品時在旁觀看，又續逗留現場共同施用，已與一般毒品買賣交易之常情有違，而證人陳綉蕙與被告係高中同學，又係被告女友黃竺萱之摯友，雙方均有來往、交情匪淺，被告交付毒品予證人陳綉蕙後，參與共同吸食，其是否基於販賣營利之意圖，亦非無疑？況證人陳綉蕙本身之收入並不穩定，經濟狀況亦非富裕，應無向被告購得價值500元之一小包甲基安非他命後，即分給毒品來源之被告共同施用之理。本件依檢察官所舉證據，僅能證明被告有轉讓甲基安非他命禁藥犯行，尚無法使本院形成被告販賣第二級毒品有罪之確信，從而檢察官上訴，亦無理由，均應駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國103年3月27日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官孫啟強法官莊飛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年3月27日
書記官吳新貞附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。