臺灣高等法院高雄分院102年度上訴字第1310號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第1310號刑事判決

裁判日期：民國103年03月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第1310號上訴人即被告李 志偉 選任辯護人 張耀聰 律師
梁世樺 律師上訴人即被告 黃芷婷 選任辯護人 謝佳伯 律師
黃雅玲 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
2年度訴字第411號中華民國102年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第27696號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃芷婷部分撤銷。
黃芷婷共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月，扣案廠牌HT
C行動電話壹支（含門號0000-000000號SIM卡壹張）及分裝袋拾包均沒收；未扣案不明廠牌行動電話壹支（含門號0000-00000
0號SIM卡壹張）與 李志偉 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟元與李志偉連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與李志偉之財產連帶抵償之。
其他上訴駁回【即李志偉部分】。
事實
一、李志偉前因公共危險及毀損案件，經本院於民國97年8月29日分別判處有期徒刑5月、3月，各減為有期徒刑2月又15日、1月又15日，經定應執行有期徒刑3月又15日確定，甫於97年12月10日易科罰金執行完畢。復與其女友黃芷婷共同或自行為下列販賣 甲基安 非他命之行為：
（一）李志偉與黃芷婷係男女朋友關係，均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以如附表編號1所示之時、地及聯絡方式販賣甲基安非他命2包予 楊士賢 ，並由黃芷婷向楊士賢收取新台幣（下同）3000元。李志偉另各意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，自行分別以如附表編號2-10所示之時、地及聯絡方式販賣甲基安非他命予楊士賢、 張勛翔 、 周泰翊 等3人，並向楊士賢收如附表編號2-4所示之價金，共計3000元（其餘部分，均暫時賒欠，詳如附表編號2-10所示）。
（二）嗣經警循線於101年3月2日上午7時50分許，持搜索票在黃芷婷位於高雄市○○區○○○路○○○巷○○號住處進行搜索，扣得李志偉所有，並供聯繫附表編號1-10所示販賣甲基安非他命所用之HTC廠牌行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）及分裝袋10包。
二、案經臺南市政府警察局第四分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署移轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項明文規定。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人楊士賢、張勛翔、周泰翊於偵查中之證詞，均業經具結在卷，均有結文附卷可稽，並無證據足證檢察官在偵查時，對開3證人證詞有何不法取供，而有顯不可信之情事，故該3證人於偵查中之證述，均有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。本院後述其餘所引用之傳聞證據之證據能力，經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理期日，均表示同意有證據能力（本院卷第135-138頁、第160頁），茲審酌該等言詞陳述及書面作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，且與待證事實，均具有關聯性，依前開說明，均得作為證據。
貳、實體上認定
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）李志偉就如附表編號1-10所示之販賣甲基安非他命之事實，已於偵訊、原審及本院審理時，均坦承不諱（警卷第5-6頁、第8-13頁、偵卷第19-21頁、原審一卷第60-63頁、原審二卷第92頁反面、本院卷第134頁、159頁反面）；另上訴人即被告（以下亦簡稱被告）黃芷婷於如附表編號1所示時、地之販賣甲基安非他命予楊士賢之事實，已於偵訊及本院審理時，均已坦承不諱（偵訊筆錄置於警卷第77-78頁、本院卷第134頁、第159頁反面），被告2人自白之情節，核與證人即購毒者楊士賢、張勛翔、周泰翊分別於警詢及偵訊（警卷第89-95頁、第146-151頁、第177-180頁、偵卷第15-16頁）證述情節相符；另被告黃芷婷亦於101年3月2日偵訊供承： 伊有 幫李志偉拿過他請伊保管的放在 面速力達姆 的盒子交給他人，伊有拿給他朋友「 阿賢 」（即楊士賢），有跟「阿賢」收3000元，是李志偉叫伊把盒子拿給「阿賢」，伊知道盒子裡面裝白白的東西，除了這1次以外，伊沒有幫他拿給別人等語（偵訊筆錄置於警卷第78頁），復於103年1月16日本院準備程序供承：伊認罪，在偵查中已有懷疑交付楊士賢白白的東西可能是毒品，只是在偵查中沒有講清楚等語（本院卷第13
4頁），亦核與證人楊士賢於偵訊證稱：（問：提示0000000000號，100年10月19日20時21分25秒與0000000000通話之監聽譯文？）李志偉在100年10月19日有販賣（甲基）安非他命給伊，交易時間應該是10月19日晚上8點多，伊跟李志偉買2000元【應為3000元，理由後述】的（甲基）安非他命，在高雄市○○區○○路與至正路的7-11旁邊，是李志偉的女朋友（即被告黃芷婷）拿毒品過來，她拿了1小包【應為
2小包，理由後述】，是用衛生紙包起來，伊拿3000元給她，其中有1000元是之前欠他的，對於譯文沒有意見，應該是伊和李志偉的對話等語（偵訊筆錄置於警卷第94頁）。公訴意旨雖就附表編號1部分，認：楊士賢僅自被告黃芷婷處取得是價值2000元之甲基安非他命1包 云云 （參公訴意旨附表編號1部分）。然依附件㈠譯文中，購毒者楊士賢在該通電話中，已表示要「借3000」即要購買3000元之甲基安非他命之意，業據證人楊士賢已於原審證述在卷（原審二卷第55頁），而被告李志偉亦隨後於電話中亦指示被告黃芷婷「給他（楊士賢）收3000啦」，顯見楊士賢欲購買及被告李志偉指示被告黃芷婷收取之第二級毒品甲基安非他命之價值應為3000元無訛。再者，細繹附件㈡、㈣被告李志偉與被告黃芷婷之對話內容中，被告李志偉向被告黃芷婷提及「你剪1個角，然後有1個大袋子」、「不是很多個」、「你再拿1個出來」、「拿剪1個角的給他喔？」、「對，那個角，然後在旁邊拿1個給他」、「反正2個就對了」、「對」等語，可見被告李志偉除了要被告黃芷婷拿「剪1個角的」，還要「在旁邊拿1個」，計應拿取2包甲基安非他命之事實，應可確認，而被告黃芷婷當即也在電話中確認「2個就對了」等語。又參諸被告李志偉於偵訊供證：有剪角的是（1包）2000元，沒有剪角的（1包）是1000元等語（偵訊筆錄置於警卷第9頁），則前揭2包甲基安非他命，剛好就是1個剪角、1個沒有剪角，加起來正是3000元，亦與楊士賢所要求購買甲基安非他命數量及被告李志偉囑咐被告黃芷婷向楊士賢所收取之金額相符。況被告李志偉已於警詢供承：黃芷婷有將物品（即甲基安非他命）交付綽號「阿賢」（即楊士賢），有收取新台幣3000元等語（警卷5-6頁），故被告李志偉與黃芷婷於如附表編號1所示之時、地共同販賣甲基安非他命2小包予楊士賢，並由被告黃芷婷當場向楊士賢收取3000元販賣甲基安非他命之現款，已甚明確，故被告李志偉、黃芷婷事後均改稱：當日僅販賣1小包甲基安非他命予楊士賢，而黃芷婷並未向楊士賢收錢云云，及證人楊士賢於偵訊證稱：當時係向李志偉購買甲基安非他命1小包2000元，但交付黃芷婷3000元云云，及原審證稱：伊拿3000元給她（黃芷婷），其中有1000元是之前欠他（李志偉）的云云，及其事後又改稱：當天沒給黃芷婷3000元，是隔天才給李志偉3000元云云，均與上開事實不符，自難信以為真。
二、又政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣第二級毒品更係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。本件被告李志偉於101年3月2日警詢時自承：「伊因為家庭經濟不佳，才會想兼差賺錢。」、「（問：你稱你向藥頭每次購買糖果毒品【指甲基安非他命】均為8、9000元，數量重量為何？）伊不會算，如果將這
8、9000元的毒品販售，伊約可以獲利3000元。」等語（見警卷第7頁），復於本院審理時供承：每販賣1000元甲基安非他命，約可獲利200元等語（本院卷第168頁），足見被告李志偉販賣甲基安非他命，已從中賺取差額牟利之意圖甚明。又扣案供聯絡販賣甲基安非他命所用之HTC廠牌行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）及分裝袋10包，均為被告李志偉所有，業據其已於警詢供承在卷（警卷1-
2頁，並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據證明書各1份（警卷第14-19頁）、行動電話門號0000-000000號申登資料1份（警卷第26頁）、通訊監察書
4份（原審一卷第45-54頁）、通訊監察譯文1份（警卷第40-41頁、第79頁、第97-98頁）在卷可按，復有扣案上開
HTC廠牌行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）及分裝袋10包扣案足憑，故本件事證明確，被告李志偉、黃芷婷共同犯如附表編號1所示販賣第二級毒品罪及被告李志偉另犯如附表編號2-10所示販賣第二級毒品罪，均洵堪認定。
參、上訴駁回及撤銷改判
甲、上訴駁回【即被告李志偉犯如附表編號1-10部分】
一、論罪科刑
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得意圖營利而販賣，亦不得非法持有。核被告李志偉如附表編號1-10所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，而其販賣前持有甲基安非他命低度行為，應各為高度行為所吸收，不另論罪（原審此部分漏論，應予補正）；被告李志偉與黃芷婷就如附表編號1所示之販賣甲基安非他命犯行，有犯意聯絡及行為分擔，係共同正犯（理由後述）。
（二）被告李志偉所犯如上所述之10罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）又被告李志偉前因公共危險及毀損案件，經本院於97年8月29日分別判處有期徒刑5月、3月，各減為有期徒刑2月又15日、1月又15日，經定應執行有期徒刑3月又15日確定，甫於97年12月10日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其於前開徒刑執行完畢後5年內，故意犯本件（附表編號1-10所示）有期徒刑以上之罪，均為累犯，而其所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑不得加重外，其餘有期徒刑、罰金部分，均應各依法加重其刑（原審漏論無期徒刑部分不得加重，應予補正）。
（四）按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告李志偉於警、偵訊及原審、本院審理時，對其所犯如附表編號1至10所示販賣第二級毒品犯行，均坦承不諱（警卷第1-13頁、偵卷第19-21頁、原審卷第99頁、本院卷第11
5頁、第159頁反面）。是被告李志偉於偵查中及審判中均已就其各次所犯販賣第二級毒品犯行自白犯罪，依上開法條規定，應均減輕其刑，又被告李志偉有上開加重及減輕之事由，均依法先加後減之（法定本刑為為無期徒刑部分不得加重）。
（五）刑法部分條文於94年2月2日修正公布、95年7月1日施行時，已刪除第56條連續犯之規定，將刑法上本應各自獨立評價之數罪，回歸賦予複數法律效果之原貌。故在刑法修正施行後，有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則上均應予分論併罰。至刑法上之接續犯，須數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始足當之。又刑法上所謂集合犯則係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪，而將各自實現犯罪構成要件之多數行為，論以包括的一罪，解釋上自須從嚴以符立法原意。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實施，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰，而不得認為集合犯，論以包括的一罪（最高法院96年度臺上字第3531號、97年度臺上字第345號判決意旨參照）。查本件被告李志偉以營利為目的，而分別於如附表編號1-10，先後10次販賣甲基安非他命予楊士賢、張勛翔、周泰翊之行為，其每次交易行為在時間差距上均可分開，難認其等主觀上均出於一次之決意，在刑法評價上，均具有獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，應以數罪評價，屬犯意各別，行為互異，應分論併罰。故被告李志偉上訴意旨主張：其所犯販賣甲基安非他命，應屬接續犯或集合犯云云，則有誤會。
（六）被告李志偉上訴意旨又以：其於101年3月2日警詢筆錄有明確供出毒品來源為綽號「麥臉的」以行動電話聯絡0000000000與伊聯絡販賣甲基安非他命，而原審對此有利於被告之事實，卻未予詳查是否有適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑要件云云。惟查被告李志偉於台南市政府警察局第四分局初訊時，雖供稱：毒品係向綽號「麥臉的」（行動電話0000000000）之不詳姓名男子購買等語，然經警方調閱0000000000之使用人基本資料，申請人為 唐國奇 所有，其經警於101年7月4日提供該人照片供李志偉指認，則被告李志偉已供稱：伊並非向唐國奇所購買（甲基安非他命）等語，復經該分局調閱通聯，並繼續追查毒品來源，然仍未查獲被告李志偉所供「麥臉的」之男子究為何人，及是否果真有販賣甲基安非他命之情節，此有台南市政府警察局第四分局102年12月26日南市警四偵字第0000000000號函，及檢附之被告李志偉警詢筆錄、電話查詢單等在卷可按（本院卷第87-104頁）。故被告李志偉上訴意旨認其已符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑要件云云，尚欠依據。
二、原審認被告李志偉所犯如附表編號1-10部分，均罪證明確，依毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款之規定，並審酌被告李志偉有上述構成累犯之前案紀錄，且又年輕力壯，不思正當營生，竟因貪圖利益而販賣甲基安非他命，殘害如附表所示購毒者身心，惟其所犯如附表所示之10次販賣甲基安非他命犯行，均於100年10月至101年2月間，販毒時間尚非甚長，販賣毒品對象亦僅限於楊士賢、張勛翔及周泰翊等3人，販毒所得共計6000元金額亦非甚高，及於偵查及審判中均坦白承認，態度尚佳等犯罪之動機、目的、手段及造成之損害等一切情狀，各量處如附表編號1-10部分所示之有期徒刑，並就各次主文項下敘明：
⒈供販賣第二級毒品犯罪所用之物部分：
⑴扣案被告李志偉所有供聯繫附表所示販賣甲基安非他命
使用之廠牌HTC行動電話1支（含門號0000-000000號
SIM卡1張）及分裝袋10包，均為被告李志偉所有，且供附表所示販賣第二級毒品犯行使用之物（原審卷第93-94頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，及共同正犯責任共同原則，於被告李志偉與黃芷婷所犯附表編號1所示之主文項下沒收。
⑵未扣案不明廠牌行動電話1支（含門號0000-000000號
SIM卡1張），係被告黃芷婷供聯繫附表編號1與被告李志偉共同販賣第二級毒品所用之物，雖為被告黃芷婷持用，然為被告李志偉所有，業據被告黃芷婷已於警詢供明在卷（警卷第76頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項與黃芷婷連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。
⒉販賣第二級毒品犯罪所得部分：
⑴未扣案被告李志偉如附表編號1販賣甲基安非他命所得
3000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項與黃芷婷連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
⑵未扣案被告李志偉如附表編號2-4所示販賣甲基安非他
命之犯罪所得共計3000元（計算式：1000＋1000＋1000＝3000），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
復就被告李志偉所犯數罪定其應執行刑時，敘明除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，並衡酌被告李志偉所犯如附表所示10次販賣第二級毒品之犯罪時間接近，且次數尚非過多，販賣對象共3人，亦非眾多，以及獲利金額非鉅等販賣數量、模式、次數等整體犯罪之非難評價，實難與中、大盤毒梟者相提併論，爰就被告李志偉所犯如附表10次販賣第二級毒品部分，定其應執行有期徒刑8年6月。又敘明扣案廠牌HTC行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）及分裝袋10包均沒收；未扣案不明廠牌行動電話1支（含門號0000-000
000號SIM卡1張）與黃芷婷連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額；未扣案販賣第二級毒品所得6000元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，其中3000元與黃芷婷連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與黃芷婷之財產連帶抵償之，經核原判決就被告李志偉部分，其認事用法，尚無不合，量刑及定應執行刑亦稱妥適，被告李志偉上訴意旨指摘原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項減刑及量刑過重而有不當，為無理由，應予駁回。
乙、撤銷改判【即被告黃芷婷犯如附表編號1部分】
一、核被告黃芷婷如附表編號1販賣甲基安非他命之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。又其販賣前持有甲基安非他命低度行為，應為高度行為所吸收，不另論罪（原審此部分漏論，應予補正）。被告黃芷婷與李志偉就如附表編號1所示之販賣甲基安非他命犯行，有犯意聯絡及行為分擔，係共同正犯。又按共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。是共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責（最高法院100年度台上字第5773號判決參照）。本件購毒者楊士賢先以行動電話與被告李志偉持用之行動電話聯繫購買3000元之甲基安非他命，因被告李志偉當時人在臺南，即以電話聯繫被告黃芷婷後，並指示被告黃芷婷自李志偉所藏放甲基安非他命處，取出價值2000元、1000元之甲基安非他命各1包交付予楊士賢，並當場收取價金3000元等情，業如前述，足見被告黃芷婷所為，已符合分擔販賣甲基安非他命之構成要件行為，自應論以共同正犯。故被告黃芷婷之辯護人主張被告黃芷婷僅受李志偉之託代為轉交甲基安非他命予楊士賢，並無參與交易之金額、數量之行為，應僅成立幫助犯云云（本院卷第16
9頁），則容有誤會。又公訴意旨原雖認被告黃芷婷亦係基於幫助被告李志偉販賣第二級毒品之犯意而為幫助犯云云。惟業經公訴檢察官已於原審102年8月15日審理時，當庭更正被告黃芷婷有參與販賣第二級毒品構成要件之行為，應為共同正犯等語（原審卷第36頁背面），亦附此敘明。
二、按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑；所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之（最高法院100年度台上字第698號判決意旨參照）。查本件被告黃芷婷已於偵訊及本院審理時，均坦承販賣甲基安非他命予楊士賢（即附表一編號1所示），業如前述。其雖於原審審理時，否認販賣甲基安非他命予楊士賢，惟其既已於本院審理時，已坦承附表一編號1所示之時、地販賣甲基安非他命予楊士賢，然依前揭最高法院判決說明，核其所犯如附表一編號1所示之販賣甲基安非他命，仍符合於偵查及法院審理中均已自白之要件，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
三、又按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀顯可憫恕時，始得為之，刑法第59條定有明文，故法院審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認為被告之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，即使科以最低度刑，仍嫌過重時，始得依此條規定減輕其刑（最高法院
101年度台上字第3922號判決參照）。查由本件附件㈡㈣被告黃芷婷與李志偉之通訊監察譯文內容可知，被告黃芷婷對被告李志偉平日所藏放甲基安非他命之位置，已甚熟悉，而本次竟又受被告李志偉之指示將李志偉所藏放之甲基安非他命取出相當之數量販賣予綽號「阿賢」（即楊士賢），業經認定如前，故自難認被告黃芷婷有何失慮而觸犯刑章，是其所犯之情節，尚難認有何顯可憫恕之處。另被告黃芷婷之辯護人雖主張：被告黃芷婷於犯本罪時，年僅19歲，因涉世未深，又礙於情份，始一時失慮而犯本罪，而其又非本件販賣甲基安非他命之主導者，且僅有單一犯行，亦未因此而獲益，惡性自較共同被告李志偉為低，如依販賣第二級毒品之法定最低刑度處，顯有過重之嫌，應依刑法第59條減輕其刑云云（本院卷第169頁）。惟被告黃芷婷上開所為，依前揭最高法院判決說明，已與刑法第59條減刑之要件不符，而被告黃芷婷之辯護人上開所述之情節，係屬刑法第57條各款量刑之範圍。
四、原判決關於被告黃芷婷部分，據以論處罪刑，固非無見；惟查：原判決未及審酌被告黃芷婷已符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑之要件，自有未洽。被告黃芷婷上訴意旨認其已符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定，而指摘原判決不當，非無理由，原判決關於被告黃芷婷部分既有上述之瑕疵，自應由本院撤銷改判。審酌被告黃芷婷明知毒品甲基安非他命對人體身心健康危害之烈，販賣第二級毒品對社會風氣及治安危害重大，無視於政府嚴加查緝之重大犯罪，竟僅因身為被告李志偉之女友，知悉被告李志偉寄放甲基安非他命之位置，竟仍依被告李志偉指示持以販賣予楊士賢，量刑本不宜從輕，惟念及其犯罪時，年僅19歲，且共同販賣甲基安非他命之犯行亦僅1次，又非本件販賣甲基安非他命之主導者，未因此獲得實際利益，及犯後已坦承犯行，態度尚佳等犯罪之動機、目的、手段等其他一切情狀，爰量處有期徒刑3年6月，以示懲儆。又查扣案被告李志偉所有供聯繫附表編號1所示販賣甲基安非他命使用之廠牌HTC行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及分裝袋10包，均為被告李志偉所有，且供附表編號1所示販賣第二級毒品使用之物（參原審卷第93-94頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，及共同正犯責任共同原則，於被告黃芷婷所犯如附表編號1主文所示之項下沒收。另未扣案不明廠牌行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張），係被告黃芷婷供聯繫附表編號1與被告李志偉共同販賣第二級毒品所用之物，且為被告李志偉所有，業如前述，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。另未扣案被告黃芷婷與李志偉如附表編號1販賣甲基安非他命所得3000元，則應依毒品危害防制條例第19條第1項連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國103年3月27日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官莊飛宗法官李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年3月27日
書記 官白蘭 附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬─────┬───────┬───┬──────┬──────────┬──────────┐│編號│行為人│犯罪時間│犯罪地點│購毒者│毒品種類及價│犯罪方式│主文│││││││金（新臺幣）│││├──┼───┼─────┼───────┼───┼──────┼──────────┼──────────┤│1│李志偉│100年10月│高雄市左營區博│楊士賢│甲基安非他命│楊士賢於100年10月19│李志偉共同販賣第二級│││黃芷婷│19日下午8│ 愛路 與 至真路 「││2包│日下午8時21分以持用│毒品，累犯，處有期徒││││時24分後某│7-11統一超商」││（3000元）│之門號0000-000000行│刑肆年肆月，扣案廠牌││││時許│旁│││動電話與李志偉持用之│HTC行動電話壹支（含││││││││門號0000-000000號行│門號0000-000000號SIM││││││││動電話聯繫購買3000元│卡壹張）及分裝袋拾包││││││││之甲基安非他命，因李│均沒收；未扣案不明廠││││││││志偉當時人在臺南，即│牌行動電話壹支（含門││││││││以前揭電話聯繫黃芷婷│號0000-000000號SIM││││││││00-0000000號室內電話│卡壹張）與黃芷婷連帶││││││││及門號0000-000000號│沒收，如全部或一部不││││││││行動電話，指示有販賣│能沒收時，連帶追徵其││││││││第二級毒品犯意聯絡之│價額；未扣案販賣第二││││││││黃芷婷自其藏放甲基安│級毒品所得新臺幣叁仟││││││││非他命處取出價值2000│元與黃芷婷連帶沒收，││││││││元、1000元之甲基安非│如全部或一部不能沒收││││││││他命各1包，並於左列│時，以其與黃芷婷之財││││││││時間、地點，將前揭甲│產連帶抵償之。││││││││基安非他命2包交付予├──────────┤│││││││楊士賢，及當場收取價│黃芷婷共同販賣第二級││││││││金3000元。│毒品，處有期徒刑叁年│││││││││陸月，扣案廠牌HTC行│││││││││動電話壹支（含門號09│││││││││00-000000號SIM卡壹│││││││││張）及分裝袋拾包均沒│││││││││收；未扣案不明廠牌行│││││││││動電話壹支（含門號09│││││││││00-000000號SIM卡壹│││││││││張）與李志偉連帶沒收│││││││││，如全部或一部不能沒│││││││││收時，連帶追徵其價額│││││││││；未扣案販賣第二級毒│││││││││品所得新臺幣叁仟元與│││││││││李志偉連帶沒收，如全│││││││││部或一部不能沒收時，│││││││││以其與李志偉之財產連│││││││││帶抵償之。│├──┼───┼─────┼───────┼───┼──────┼──────────┼──────────┤│2│李志偉│101年1月│高雄市左營區博│楊士賢│甲基安非他命│楊士賢於101年1月10│李志偉販賣第二級毒品││││10日上午10│愛路與至真路「││1包│日上午10時16分、36分│，累犯，處有期徒刑肆││││時36分後某│7-11統一超商」││（1000元）│以持用門號0000-00000│年，扣案廠牌HTC行動││││時許│旁│││4行動電話與李志偉持│電話壹支（含門號0938││││││││用之門號0000-000000│-857269號SIM卡壹張││││││││號行動電話聯繫購買10│）及分裝袋拾包均沒收││││││││00元之甲基安非他命│；未扣案販賣第二級毒││││││││，李志偉於左列時間、│品所得新臺幣壹仟元沒││││││││地點，將甲基安非他命│收，如全部或一部不能││││││││1包交付予楊士賢，及│沒收時，以其財產抵償││││││││當場收取價金1000元。│之。│├──┼───┼─────┼───────┼───┼──────┼──────────┼──────────┤│3│李志偉│101年2月│高雄市左營區博│楊士賢│甲基安非他命│楊士賢於101年2月7│李志偉販賣第二級毒品││││7日下午3│愛路與至真路「││1包│日下午3時32分以持用│，累犯，處有期徒刑肆││││時32分後某│7-11統一超商」││（2000元）（│門號0000-000000行動│年，扣案廠牌HTC行動││││時許│旁││賒欠1000元）│電話與李志偉持用之門│電話壹支（含門號0938││││││││號0000-000000號行動│-857269號SIM卡壹張││││││││電話聯繫購買2000元之│）及分裝袋拾包均沒收││││││││甲基安非他命，李志偉│；未扣案販賣第二級毒││││││││於左列時間、地點，將│品所得新臺幣壹仟元沒││││││││甲基安非他命1包交付│收，如全部或一部不能││││││││予楊士賢，及當場收取│沒收時，以其財產抵償││││││││價金1000元，尚賒欠10│之。││││││││00元。││├──┼───┼─────┼───────┼───┼──────┼──────────┼──────────┤│4│李志偉│101年2月│高雄市左營區博│楊士賢│甲基安非他命│楊士賢於101年2月10│李志偉販賣第二級毒品││││10日下午10│愛路與至真路「││1包│日下午5時48分、10時│，累犯，處有期徒刑肆││││時9分後某│7-11統一超商」││（1000元）│9分以持用門號0972-2│年，扣案廠牌HTC行動││││時許│旁│││37344行動電話與李志│電話壹支（含門號0938││││││││偉持用之門號0000-000│-857269號SIM卡壹張││││││││269號行動電話聯繫購│）及分裝袋拾包均沒收││││││││買2000元之甲基安非他│；未扣案販賣第二級毒││││││││命，李志偉於左列時間│品所得新臺幣壹仟元沒││││││││、地點，將價值1000元│收，如全部或一部不能││││││││之甲基安非他命1包交│沒收時，以其財產抵償││││││││付予楊士賢，及當場收│之。││││││││取價金1000元。││├──┼───┼─────┼───────┼───┼──────┼──────────┼──────────┤│5│李志偉│100年10月│高雄市左營區九│張勛翔│甲基安非他命│張勛翔於100年10月19│李志偉販賣第二級毒品││││20日凌晨0│如路「7-11統一││1包│日下午10時31分、20日│，累犯，處有期徒刑叁││││時6分後某│超商」旁麵包店││（1000元）（│凌晨0時6分以持用門│年拾月，扣案廠牌HTC││││時許│前││賒欠款項）│號0000-000000行動電│行動電話壹支（含門號││││││││話與李志偉持用之門號│0000-000000號SIM卡││││││││0000-000000號行動電│壹張）及分裝袋拾包均││││││││話聯繫購買1000元之甲│沒收。││││││││基安非他命，李志偉於│││││││││左列時間、地點，將甲│││││││││基安非他命1包交付予│││││││││張勛翔，惟張勛翔賒欠│││││││││款項。││├──┼───┼─────┼───────┼───┼──────┼──────────┼──────────┤│6│李志偉│100年10月│高雄市左營區至│張勛翔│甲基安非他命│張勛翔於100年10月20│李志偉販賣第二級毒品││││20日下午7│真路186號旁「││1包│日下午7時29分以持用│，累犯，處有期徒刑叁││││時29分後某│7-11統一超商」││（2000元）（│門號0000-000000行動│年拾月，扣案廠牌HTC││││時許│旁││賒欠款項）│電話與李志偉持用之門│行動電話壹支（含門號││││││││號0000-000000號行動│0000-000000號SIM卡││││││││電話聯繫購買2000元之│壹張）及分裝袋拾包均││││││││甲基安非他命，李志偉│沒收。││││││││於左列時間、地點，將│││││││││甲基安非他命1包交付│││││││││予張勛翔，惟張勛翔賒│││││││││欠款項。││├──┼───┼─────┼───────┼───┼──────┼──────────┼──────────┤│7│李志偉│100年11月│高雄市左營區至│張勛翔│甲基安非他命│張勛翔於100年11月13│李志偉販賣第二級毒品││││13日下午9│真路186號旁「││1包│日下午9時49分以持用│，累犯，處有期徒刑叁││││時49分後某│7-11統一超商」││（1000元）（│門號0000-000000行動│年拾月，扣案廠牌HTC││││時許│旁││賒欠款項）│電話與李志偉持用之門│行動電話壹支（含門號││││││││號0000-000000號行動│0000-000000號SIM卡││││││││電話聯繫購買1000元之│壹張）及分裝袋拾包均││││││││甲基安非他命，李志偉│沒收。││││││││於左列時間、地點，將│││││││││甲基安非他命1包交付│││││││││予張勛翔，惟張勛翔賒│││││││││欠款項。││├──┼───┼─────┼───────┼───┼──────┼──────────┼──────────┤│8│李志偉│100年11月│高雄市鼓山區鐵│周泰翊│甲基安非他命│周泰翊於100年11月13│李志偉販賣第二級毒品││││13日下午1│路街某處││1包│日下午1時0分以持用│，累犯，處有期徒刑叁││││時後某時許│││（1000元）（│門號0000-000000行動│年拾月，扣案廠牌HTC││││許│││賒欠款項）│電話與李志偉持用之門│行動電話壹支（含門號││││││││號0000-000000號行動│0000-000000號SIM卡││││││││電話聯繫購買1000元之│壹張）及分裝袋拾包均││││││││甲基安非他命，李志偉│沒收。││││││││於左列時間、地點，將│││││││││甲基安非他命1包交付│││││││││予周泰翊，惟周泰翊賒│││││││││欠款項。││├──┼───┼─────┼───────┼───┼──────┼──────────┼──────────┤│9│李志偉│100年11月│高雄市鼓山區鐵│周泰翊│甲基安非他命│周泰翊於100年11月19│李志偉販賣第二級毒品││││19日下午3│路街某處││1包│日下午3時59分以持用│，累犯，處有期徒刑叁││││時59分後某│││（1000元）（│門號0000-000000行動│年拾月，扣案廠牌HTC││││時許│││賒欠款項）│電話與李志偉持用之門│行動電話壹支（含門號││││││││號0000-000000號行動│0000-000000號SIM卡││││││││電話聯繫購買1000元之│壹張）及分裝袋拾包均││││││││甲基安非他命，李志偉│沒收。││││││││於左列時間、地點，將│││││││││甲基安非他命1包交付│││││││││予周泰翊，惟周泰翊賒│││││││││欠款項。││├──┼───┼─────┼───────┼───┼──────┼──────────┼──────────┤│10│李志偉│100年11月│高雄市鼓山區鐵│周泰翊│甲基安非他命│周泰翊於100年11月26│李志偉販賣第二級毒品││││26日上午10│路街某處││1包│日上午10時44分以持用│，累犯，處有期徒刑叁││││時44分後某│││（1000元）（│門號0000-000000行動│年拾月，扣案廠牌HTC││││時許│││賒欠款項）│電話與李志偉持用之門│行動電話壹支（含門號││││││││號0000-000000號行動│0000-000000號SIM卡││││││││電話聯繫購買1000元之│壹張）及分裝袋拾包均││││││││甲基安非他命，李志偉│沒收。││││││││於左列時間、地點，將│││││││││甲基安非他命1包交付│││││││││予周泰翊，惟周泰翊賒│││││││││欠款項。││└──┴───┴─────┴───────┴───┴──────┴──────────┴──────────┘附件（即附表編號1相關通訊監察譯文，見警卷第40-41頁）㈠100年10月19日下午8時21分25秒，A：李志偉（門號0000-0
00000）B：楊士賢（門號0000-000000）
A：你在幹什麼？
B：在睡，你在哪裡？
A：我現在人在臺南。
B：哭夭，不就要等你回來。
A：怎樣？
B：要跟你借3000。
A：ㄟ。
B：借3000。
A：有喔。
B：要過去找你「老大」（即黃芷婷）嗎？
A：你先過去好了。
B：好啊。
A：我先打給我老大好了。
B：好啊。
A：好。
B：我直接過去嗎？
A：對，慢慢騎就好了。
B：喔，好。
A：在SEVEN旁邊等就好。
B：好，沒問題。㈡100年10月19日下午8時22分42秒，A：李志偉（門號0000-0
00000）B：黃芷婷（00-0000000室內電話）
B：喂，怎樣？
A：你去我1個盒子，他有剪1個角，你知道嗎？
B：嗯。
A：你剪1個角，然後有1個大袋子。
B：嗯。
A：不是很多個。
B：嗯。
A：你再拿1個出來。
B：嗯。
A：對不對，是不是3個？
B：對啊。
A：3個。【你用衛生紙，用什麼東西裝起來】。
B：ㄟ。
A：我打給阿賢啦。
B：ㄟ。
A：你聽懂意思嗎？
B：喔。
A：給他收【3000】啦。
B：喔。
A：好。㈢100年10月19日下午8時23分43秒，A：李志偉（門號0000-0
00000）B：楊士賢（門號0000-000000）
B：喂。
A：你過去啊。
B：好啊。
A：好。㈣100年10月19日下午8時24分42秒，A：李志偉（門號0000-0
00000）B：黃芷婷（門號0000-000000）
A：喂。
B：拿剪1個角的給他喔？
A：對，那個角，然後在旁邊拿1個給他。
B：ㄟ，喔。
A：你看有沒有什麼東西，你去SEVEN有沒有，不是有那個貼紙，集點的。
B：ㄟ。
A：用膠布黏起來，拿給他。
B：喔，反正『兩個』就對了啦。
A：對。
B：好。