裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1363號刑事判決
裁判日期：民國98年05月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1363號上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣桃園女子監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院97年度訴字第676號，中華民國98年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第23044號、第25295號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分均撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾柒年，販賣第一級毒品所得共新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴販賣第二級毒品部分無罪。
事實
一、甲○○前因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以91年度訴字第8號判決分別處有期徒刑8月、6月，定應執行有期徒刑l年確定，又因轉讓第二級毒品案件，由臺灣士林地方法院以91年度訴字第425號判決處有期徒刑8月確定，並與上開施用第一級、第二級毒品部分合併定應執行有期徒刑為l年6月確定，於民國（下同）93年1月20日因縮短刑期假釋出監，交付保護管束，於93年6月25日保護管束期滿，視為執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因係經行政院衛生署公告列管之第一級毒品，不得擅自販賣，竟基於意圖販賣第一級毒品海洛因而營利之接續犯意，於96年5月初某日及5月中旬某日（前後時間約相距一星期），在臺北市北投區忠義捷運站附近，先後將不詳重量之海洛因各1包，以新台幣（下同）1,000元之代價販售予丙○○，嗣於96年5月16日上午10時30分許，在臺北市○○區○○路○○巷○○號3樓之5居處，為警查獲，並扣得針筒16支、電子秤1台、分裝包1包、空包裝袋1個及吸食器1批（以上各物業經另案沒收）、研磨機1台、行動電話共2支等物。
二、案經臺北縣政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦及內政部警政署刑事警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴後經台灣桃園地方法院諭知管轄錯誤並移送原審法院審理。
理由
壹、程序方面：
一、證人丙○○之警詢筆錄，欠缺「可信之特別情況」，不得作為證據。
按刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則，刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」酌採英美法之傳聞法則。復於第159條之1至第159條之5增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。查證人丙○○之警詢筆錄，係屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，依上開規定，均為傳聞證據，又無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所設例外具有較可信之特別情況，自不得作為本件認定被告犯罪之證據。
二、證人乙○○之警詢筆錄，得作為證據。按刑事訴訟法第159條之3第3款規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：三滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。」，查證人乙○○於警詢指訴，固係審判外之言詞陳述，被告辯護人亦於原審及本院調查證據時，主張乙○○警詢之證述係屬審判外之陳述而無證據能力，惟證人乙○○於原審審理期間，經多次傳喚均未到庭，並經拘提結果，亦因所在不明而無法拘提到案，有原審送達證書、拘票等在卷為憑（見原審卷第63頁、第103頁、第145頁、第146至第148頁），嗣經本院再予傳喚仍未到庭，顯見證人乙○○因所在不明而無法傳喚到庭，審酌其警詢筆錄製作原因及過程，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，而具有可信之特別情況，且已無從傳訊，為證明本件犯罪事實之存否所必要，因認證人乙○○警詢之陳述，具有證據能力。辯護人爭執證人乙○○警訊筆錄，應無證據能力云云，洵無可採。
三、證人丙○○於偵查中經具結之陳述，具有證據能力。被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中所謂「對質」，是指被告與證人同時在場，面對面互為質問之意。而被告之對質權，係藉由對質程序，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於真實之發現；詰問權則係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利。現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，業如前述。現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院97年台上字第1069號判決意旨參照）。本件證人丙○○於偵查中向檢察官所為關於本案被告犯罪經過之陳述，並無顯不可信之情況，又前開證人丙○○於偵查中之證述，雖未經被告詰問，然前開證人嗣於原審中經以證人身分傳訊到庭，實行交互詰問，當足以保障被告對質、詰問權之行使，依前揭說明，證人丙○○於偵查中之證述，自得作為認定被告犯罪之證據。
四、本件認定事實所引用之卷內其他供述證據等資料，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序及審判期日中均未爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭證據資料有證據能力。
貳、實體方面：
甲、有罪部份
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣第一級毒品海洛因予丙○○之犯行，辯稱：伊不認識丙○○，不知丙○○何以會提及伊販賣毒品與丙○○云云。惟查：
㈠前揭被告販賣第一級毒品海洛因與丙○○之犯行，業據證人
丙○○於偵查中結證稱：「我曾向被告購買2次毒品，時間約在5月中左右，新台幣各是1千元，數量為1小包的海洛因，地點是在北投的忠義捷運站附近，我是在北投以我的手機0000000000打被告的手機0000000000，我說要1千元的東西，然後約地點，二次都有拿到，確實是向被告拿的，我不會認錯人」、「警方於其泰山住處查扣之海洛因乙包，是我向 阿蘭 買來的，購買海洛因的時間，最後一次是在96年5月中旬，詳細日期不記得了，交貨都約在北投捷運站，阿蘭就是照片上之甲○○」等語（見偵字第23044號卷第74頁、75頁、毒偵字第3204號卷第34至35頁），於原審結證稱：「（問：你說毒品是在五月間跟甲○○買二次，是否實在？【請提示桃檢96偵23044卷第74-75頁】）實在。」、「（問：是否認識在庭被告？如何認識？）認識。有人跟我說她那邊有東西，就是海洛因、安非他命，問我要不要，後來我說好，意思是要跟她拿海洛因、安非他命。」、「（問：所謂拿是買還是什麼意思？）是買的意思。」、「（問：後來你有無跟被告買過安非他命、海洛因？）二次都是中午左右，時間是離我被抓（96年6月22日）一、二個月前。」、「（問：你這二次都跟被告買什麼東西？）海洛因。」、「（問：你都如何和被告聯絡跟她買毒品？）打電話，號碼忘記了，之前在桃園有做過筆錄，那時有記得電話，現在時間久了忘記號碼了。約都約在她們那邊的捷運站，忠義捷運站。」、「（問：你說你這二次向被告買海洛因的價錢、數量各何？）各
1千元，量少少的，我的量每包大概可以打二次。」、「二次購買之時間相距約一週之內」、「96年6月22日被警察查扣之海洛因是向甲○○買的」等語（見原審卷第79頁、第80頁、第85頁、第89頁），而被告亦自承有使用門號0000000000之手機（見原審卷第43頁），核與證人所述上情亦相吻合。另證人丙○○向被告所購賣而尚未用盡剩餘之毒品，經警查扣鑑驗呈嗎啡、海洛因反應，亦有基隆市警察局查獲毒品初步鑑驗報告單在卷可憑（見偵字第23044號卷第60頁），且被告於96年5月16日10時30分許，為警持搜索票在在臺北市○○區○○路○○巷○○號3樓之5居處，扣得電子秤1台、分裝包1包等物，此均係販賣毒品所必備之器材，亦足佐證被告應有販賣毒品之犯行。至被告雖便稱不識丙○○云云，然與其於原審供稱認識丙○○之情（見原審卷第43頁），且於交互詰問證人丙○○時，亦未否認認識丙○○（見原審卷第93頁），足見被告所辯不識丙○○云云，要屬卸責之詞，不足信。是證人丙○○所述其最後一次於96年5月中旬某日及在此之前約一星期左右之5月初某日曾向被告購買海洛因毒品之事實，應屬事實，而可採信。
㈡本案雖因被告甲○○否認販賣海洛因予丙○○之犯行，而無
法知悉其此部分販入海洛因之成本，致無從確知其中之差價為何，惟一般民眾普遍認知非法交易毒品，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰之高度風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入毒品價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照），況被告甲○○交付毒品時尚須另外約在他處見面，其花費額外之時間、精力及甘冒員警查緝風險之目的，無非係購入海洛因之價格必較其售出之價格低廉，或以同一價格而減少海洛因之分量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖，而從中賺取差價牟利，至為灼然。是被告先後以1,000元之價格販賣海洛因各1包予證人丙○○，其有營利之意圖，至可認定。
㈢綜上所述，被告甲○○前揭販賣第一級毒品之犯行，事證已臻明確，自應依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。又被告有如事實欄所示之前科紀錄，此有台灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑至二分之一（無期徒刑、死刑部分不得加重）。被告販賣前持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（參照最高法院95年度臺上字第1079號、95年度臺上字第4686號判決意旨），準此，被告甲○○基於營利之意圖，於密接之時、地先後2次販賣海洛因之行為，應係基於同一之販賣犯意為之，並具有不斷反覆實施之特性，屬集合犯行為，應僅論以一罪，公訴意旨認前開犯行，犯意各別，應予分論併罰云云，應有誤會。再本件被告販賣第一級毒品海洛因之對象僅證人丙○○一人，並非不特定民眾，且海洛因價格昂貴，依本件被告販售之價格每次均為1000元以觀，其2次所販賣海洛因之數量應尚微少，所圖得之利益有限，所為與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，兼以本案之零星交易，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間，此觀諸上開證人之證言自明，倘不論所犯情節輕重，而一律論處本罪之法定本刑死刑或無期徒刑，顯非衡平，本院參酌上情及其素行、犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度，認被告所為之犯罪情節等各項情狀與本件最輕法定刑期無期徒刑相較，顯有情輕法重之憾，客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，尚足以引起一般人之同情，非無堪值憫恕之處，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並依法就罰金刑部分先加重後減輕之，至死刑、無期徒刑部分依法不得加重，故僅減輕之。
三、原審以被告販賣第一級毒品犯行事證明確，對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告先後2次販賣第一級毒品海洛因予丙○○，係基於接續之同一販賣犯意為之，並具有不斷反覆實施之特性，屬集合犯行為，應僅論以一罪，原審認前開犯行，犯意各別，而予以分論併罰，尚有未洽。被告上訴意旨仍執陳詞，否認有販賣第一級毒品罪犯行，雖無理由，但原判決既有前揭可議之處無可維持，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判，並審酌被告自身有施用毒品之習慣，明知海洛因係屬毒品，施用者容易上癮而戒除不易，除個人身心飽受摧殘外，輕則施用後致家庭破碎，重則為取得購買毒品之金錢淪為娼妓盜匪，足以腐蝕民心，竟為謀一己之私利，即販賣第一級毒品海洛因予他人施用，嚴重損及國民健康，兼衡被告販賣第一級毒品之數量及金額，暨其素行、犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，就被告販賣第一級毒品罪部分，量處有期徒刑17年。
四、又被告先後販賣第一級毒品海洛因所得金額共2000元（2次各1000元）為被告犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪所得之財物，應依該條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案之針筒16支、電子秤1台、分裝包1包、空包裝袋1個及吸食器1批，已另案經台灣桃園地方法院以96年士審訴字第1215號判決諭知沒收，並經執行完畢，此有上開判決書及扣押物品處分命令附卷可稽（見原審卷第167至170頁），研磨機1台並無證據證明係供本件犯罪所用，且被告亦稱非其所有（見原審卷第158頁），又門號0000000000行動電話並非被告所有，此有台灣大哥大資料查詢表附卷可憑（見原審卷第52頁），另門號0000000000行動電話，並無證據證明係供本件犯罪所用，爰均不宣告沒收，至於未於本案扣案現屬丙○○所有之海洛因1包（毛重0.2公克），已於丙○○施用毒品案件中查扣，應由另案丙○○施用毒品案件中宣告沒收銷毀，爰不於本案再宣告沒收銷毀，併此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○明知安非他命係經行政院衛生署公告列管之第二級毒品，不得擅自販賣，竟基於意圖販賣第二級毒品安非他命而營利之犯意，於96年1月中旬某日晚間8時許及96年1月31日晚間8時許，在臺北市○○區○○里○○路旁夜市，分別將不詳重量之安非他命1包，以5,000元之代價，販售予乙○○2次，因認被告此部分行為，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應為無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。
三、公訴意旨認被告涉有上開犯嫌，無非係以被告供述其與證人乙○○為學姐學妹關係、證人乙○○之證述及被告持有扣案之研磨機1台、電子秤1台、分裝包1包等物，顯係供分裝毒品而販賣之用等為其主要論據。
四、訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊認識乙○○，但沒有販賣毒品與乙○○等語。經查：
㈠證人乙○○雖於警詢中證稱：「我所吸食之毒品是向我朋友
甲○○（綽號阿蘭）所購買」、「我每次向她購買1小包，重量我不知道，約新台幣5000元」、「最近我向其購買過，除了這星期三（96年1月31日）以外，約在1月中旬也向甲○○購買過，當時也是以1包新台幣5000元價格向她購買」、「我於1月中旬那次是約20時左右在我家台北市○○區○○路旁夜市內遇到甲○○，便與她購買。96年1月31日這次也是同一時間（20時左右）在同個夜市遇到她，便又向她以1包新台幣5000元價格購買毒品」等語（見偵字第7301號卷第10頁），而指述被告涉有販賣第二級毒品安非他命之犯行，然觀諸乙○○所稱2次向被告購買之情況，均是在夜市遇到被告，即向之購買毒品，顯與一般販毒之人就買賣毒品為恐遭警查緝，莫不謹慎小心，事先必先聯繫買賣之毒品之價格、數量及交貨地點後，始行前往交易之情有別，縱使被告與乙○○互相熟識，被告亦當不致隨身攜帶毒品，以期偶遇購買之人進行交易，是證人乙○○前開所述，已與常情不符，且上開販賣安非他命之事實，除證人乙○○前開證述外，並無其他事證可資佐證被告確涉有販賣第二級毒品之犯行，而證人乙○○經再予傳喚，已因所在不明而無法傳喚到庭查證，其上開警詢筆錄，並無由經被告詰問核實，至被告雖坦承與乙○○熟識，為國中同學認識至今，交往關係良好等情（見偵字第7301號卷第4頁），然仍自始否認有何販賣第二級毒品予乙○○之事實，不能以此即推論其有販賣第二級毒品安非他命之犯行。是被告所涉販賣第二級毒品之犯行，既仍存有合理之懷疑，尚難僅因證人乙○○無從核實之指述，遽為不利於被告甲○○之認定。
㈡另關於被告持有扣案之研磨機1台、電子秤1台、分裝包1包
等物，其中被告已明確陳述研磨機為友人所寄放（見毒偵字第3204號卷第16頁、原審卷第158頁），另電子秤1台、分裝包1包，雖係被告用於販賣第一級毒品使用之物，亦不當然基此即足推認被告亦有販賣第二級毒品之犯行。
㈢此外，復查無其他積極證據可資證明被告甲○○有何公訴意
旨所指2次販賣第二級毒品予乙○○之犯行，被告上訴否認有販賣第二級毒品予乙○○之犯行，尚可採信。
五、綜上所述，既無證據足以證明被告有販賣第二級毒品安非他命2次予乙○○之犯行，自難令負此部分之罪責。原審未予詳查，遽為被告此部分罪刑，自有未當，被告上訴，否認此部分之犯行，為有理由，應由本院就原判決關於被告所為販賣第二級毒品罪刑部分撤銷，改諭知被告被訴販賣第二級毒品部分無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第47條第1項，判決如
主文。本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國98年5月20日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官陳春秋法官李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇秋凉中華民國98年5月20日附錄本案論罪科刑法條之依據：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。