臺灣高等法院98年度上訴字第1112號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1112號刑事判決

裁判日期：民國98年05月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1112號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（現於臺灣臺北看守所羈押中）選任辯護人 周德壎 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第884號，中華民國98年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第6786號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟仍意圖營利，於民國（下同）97年2月25日18時許，在臺北縣永和市○○路，以新台幣（下同）66,000元之價格，購進第三級毒品愷他命200公克，於97年2月26日，因乙○○透過在酒店認識之友人，得知甲○○有販賣第三級愷他命，即先與甲○○聯繫交易第三級毒品愷他命，並於同日
1時30分許，相約在臺北縣新店市○○路○○號前，甲○○欲以每公克350元之價格，販賣第三級毒品愷他命200公克予乙○○（起訴書所載乙○○欲以64,000元價格購買乙節，已經檢察官當庭更正在案），甲○○與乙○○見面後，乙○○先進入甲○○所駕駛之車牌號碼0000—PG號自用小客車內試用並查看第三級毒品愷他命，經乙○○試用無誤後，乙○○即返回車上取款，並回到甲○○之自用小客車上，惟於欲交易第三級毒品愷他命時，適有不詳姓名、年籍之2人突然上車，將甲○○所持有之第三級毒品愷他命及乙○○裝有10萬元之包包搶走，而未完成交易等情，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。且刑事訴訟法第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院30年度上字第816號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號、92年度臺上字第128號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告涉有前揭犯行，無非係以被告甲○○於警詢中坦承有販賣愷他命予證人乙○○，嗣於交易前遭搶而報警等語；證人乙○○證稱有聯繫被告欲購買第三級毒品證人即愷他命及交易時遭搶等語；證人丙○○證述有與被告一起去找證人乙○○，後來遭搶等語及卷內簡訊照片（業經檢察官當庭追加為本案證據）等為其主要論據。
四、證據能力部分：㈠證人辛○○、壬○○於警詢之供述，不得作為證據。
按我國刑事審判，採直接審理原則及言詞審理原則，使法官從直接審理及言詞審理中有關人員之陳述，獲致態度證據，以形成正確之心證。若偵查機關訊問證人後製作之筆錄，係該證人轉述傳聞自第三人之陳述，法院就該「傳聞陳述」無從傳喚該第三人以直接及言詞審理之方式，予以調查而形成正確之心證，復不能使被告行使正當法律程序所保障之反對詰問權，該「傳聞陳述」即應無證據能力；又犯罪事實應憑有證據能力之證據認定之；證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性，應認證人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據（最高法院刑事94年度台上字第3171號、95年度台上字第51
5號判決意旨參照）。本件證人辛○○於警詢中證稱：歹徒行搶其友人乙○○新台幣約10幾萬元，另一乙○○之友人遭搶Ｋ他命一袋，伊並未親眼目睹，伊坐在車上副駕駛座背對他們，不知整個事情經過，事後後伊友人告知才知伊遭人搶奪財物，乙○○說要找甲○○談事情，但沒說談什麼事，伊亦不知乙○○欲購買毒品等語（見原審卷第145至146頁）；證人壬○○於警詢中證稱：乙○○進入甲○○車內時，伊在2486-QM車上與辛○○在車上聊天，伊並未親眼目睹行搶過程，伊坐在車上副駕駛座後方背對他們，未看到行搶過程，聽乙○○說遭搶約10萬元左右，伊事後聽乙○○講說歹徒持槍行搶，伊亦不清楚乙○○欲購買毒品等語（見原審卷第150至152頁），前開證人雖可證明乙○○與被告於案發當日確有相約見面，然不知渠等碰面之目的，且就乙○○與被告見面後是否發生交易毒品卻遭行搶之經過，並未親自見聞，所述事項均係聽聞他人而來，已屬傳聞證據， 況渠 等嗣於原審中屢經多次傳喚無著，其二人於警詢時又係以搶奪、強盜等案件證人身分應訊，尚難認渠等警詢之證述為證明本件犯罪事實之存否所必要，應認無證據能力，不得作為證據。
㈡證人丙○○於警詢之供述，得作為證據：證人乙○○於警詢之供述，不得作為證據。
被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外警詢時所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得採為斷罪之依據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而是否具有較可信之特別情況，法院應依於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法（最高法院96年台上字第4908號判決意旨參照）。惟查：
⒈證人丙○○雖供稱：警詢筆錄，係員警要伊依照被告筆錄所
作，警員說這樣講比較有利云云，惟依其於警詢中所陳，包括甲○○要販賣毒品予何人、毒品之數量、交易之金額等俱稱不知情，顯然與被告具體指陳毒品數量、打算販賣之金額等不同，除有毒品Ｋ他命相符之外，並非全部之陳述都與被告所述相同，故證人丙○○稱是警員告知照被告筆錄說詞云云，自難採信，且其嗣於偵查中，亦未就其受到員警誘導陳述乙節，再行提出爭執，而證人丙○○之筆錄記載，形式上觀之就警詢筆錄製作之過程而言，並無不可信之瑕疵，另製作員警即證人庚○○亦於原審到庭證稱：「（你做筆錄的時候，有無停下來去參考別人的筆錄如何做，再來作丙○○的筆錄？）沒有，因為丙○○不是涉嫌人，所以不需要說拿別人的筆錄來突破他」、「（依照丙○○筆錄詢問的時間記載，是從97年2月26日上午7時20分到8時10分，這個時間離甲○○製作筆錄從3時31分開始製作的時間是蠻久的，原因為何？）因為丙○○是後來才找回來的，而且我們還要瞭解乙○○這一邊三個人的說法，然後才去製作丙○○的筆錄，所以比較慢」等語（見原審卷第126頁），足徵該證人於警詢時之供述，應係出於自由意志，而經審酌證人丙○○筆錄作成當時之情形，被告辯護人亦於原審詰問前開證人丙○○警詢筆錄之內容，警詢中陳述之任意性、信用性已獲確保，前述筆錄自有證據能力。
⒉另原審傳訊於97年2月26日8時30分許詢問證人乙○○並製作
筆錄之警員戊○○到庭證稱：「（3、4點開始瞭解案情，直到8點30分製作筆錄，中間過程你都在作什麼？）我去瞭解其他的人是怎麼講的」、「（乙○○如何從不承認到最後承認？）是因為被告甲○○已經供出來了，我有跟乙○○說，乙○○就說賣的人都敢講了，所以他就說出來」、「（你有拿被告甲○○的筆錄給乙○○看嗎？）沒有，我只是直接跟乙○○說他就相信」等語（見原審卷第92頁至第92頁反面），足徵該證人於警詢時之供述係出於自由意志且供述過程警方並無誘導詢問情形，參諸證人乙○○於原審供稱：警詢及偵查時因為覺得很生氣，認為是被告叫人家來搶的，所以就亂講說當時準備向被告買Ｋ他命，但還沒有買就被搶；當時有抽被告含Ｋ他命的煙，在偵查中說是要試抽是講錯的等語（見原審卷第67頁），亦可佐證證人乙○○於警詢中之供述，應係基於任意性而為，並無不法取供之情事。然證人乙○○於原審中既已陳稱：係因懷疑被告勾串他人行搶，乃氣憤亂說被告有販賣Ｋ他命之犯行，且被告與乙○○相互懷疑對方勾串他人行搶乙節，亦為被告所是認，而證人乙○○警詢之證述雖一度與證人丙○○及被告供述相符，惟渠等事後均一致否認有買賣Ｋ他命之情事，又無其他證據可資佐證證人乙○○前開陳述有何可信為真實之特別情況，應認證人乙○○警詢之證述，不具傳聞法則之例外情況，應無證據能力，但仍得作為彈劾證據，用以來爭執被告或證人陳述之證明力（最高法院96年台上字第7337號判決意旨參照）。
㈢被告甲○○於警詢之自白，得作為證據。
⒈按刑事訴訟法第95條之規定，旨在使被告得以充分行使防禦
權，以達刑事訴訟為發見真實並顧及程序公平、保障人權之目的。上開規定，依同法第100條之2規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。而司法警察官或司法警察偵查犯罪時，如以刑事訴訟法所無之「關係人」名義傳喚犯罪嫌疑人到場詢問，詢問之內容亦係關於犯罪嫌疑之實質調查，而藉以規避踐行刑事訴訟法第95條所定之告知義務，無異剝奪犯罪嫌疑人之防禦權、緘默權、辯護權等正當權益之行使，或於並非蓄意規避上開告知義務，而係於詢問「關係人」時始發現該人涉有犯罪嫌疑，卻未適時依法為刑事訴訟法第95條之告知，致影響於該犯罪嫌疑人之防禦權、緘默權、辯護權等正當權益之行使之情形，其因此所取得自白，自應認為係違背法定程序所取得證據（最高法院97年台上字第225號判決意旨參照）。本件被告甲○○報警處理搶奪案件，嗣以搶奪案件之關係人身分隨同至警局說明，且依證人即員警丁○○所證稱：當天接到通報發生強盜案件，在場的人分開問之後才知道有毒品的事，但伊想還是依照被告原先報案的內容來問，等到有毒品的內容的時候，才記載毒品的事等語（見原審卷第90頁），而觀諸被告之警詢筆錄（見偵查卷第3至10頁），員警於詢問得知被告係因與乙○○為毒品交易而遭搶奪財物及第三級毒品Ｋ他命時，員警即告知被告涉有毒品危害防制條例案件，並踐行刑事訴訟法第95條所定之告知義務後再對之詢問，而此時被告所述內容雖較其之前關於搶奪案件之陳述簡略，然並未為歧異之陳述，或另有反對之前陳述之表示，可見員警前開詢問並非刻意規避刑事訴訟法第95條所定告知義務之履行，且無礙被告防禦權之行使，並已賦予被告辯解之機會，自難認被告之警詢筆錄訊問過程，有何未踐行刑事訴訟法第95條所定告知義務之違法，辯護人爭執被告警詢筆錄訊問過程有前開違法情形，尚難遽信。
⒉又按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。而原審經勘驗被告甲○○警詢錄音帶結果，錄音帶內容雖有中斷，但詢問過程是採一問一答，由二位警察輪流問話，被告回答警方問題速度雖有快慢，但回答清楚，問答過程中並穿插有鍵盤敲打聲，此有原審97年12月29日勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第130至143頁），足見被告於警詢中之自白，顯係在自由意志所為，且被告警詢筆錄製作時間雖由97年2月26日3時31分至6時30分許，然此係在被告同意於夜間訊問下所為（見偵查卷第3頁），難認有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法之情形，且被告於警詢中亦無意識不清之情形，員警亦無以其他不正方法取得供述，復經原審傳喚承辦警員丁○○到庭查證無訛，則揆諸前揭規定，自具證據能力。又被告於檢察官偵訊時雖供稱：當天有在車上吸毒，因警察看我們眼神神智不清才一直叫我們報案說是Ｋ他命被搶，因想快點錄完口供才配合警察云云，惟查本件係被告主動報警處理而非警方主動調查案件，衡情警方無何理由要被告供述係Ｋ他命被搶，況被告既已自承案發時有吸食Ｋ他命，殊難想像僅為想早點完成口供而甘冒觸犯販賣毒品之重罪之理。是被告及其辯護人辯稱被告之警詢自白係於意識不清或疲勞訊問下所為云云，並無事證可採。
⒊再依刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1第1項之規
定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況，且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。其立法目的，在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，依比例原則認定之（最高法院97年台上字第987號判決意旨參照）。本件被告於97年2月26日在新店分局偵查隊製作警詢筆錄時，固經警員錄音，惟經原審勘驗結果，於警詢製作過程中，錄音雖有中斷，部分錄音內容空白之情（見原審卷第203至204頁），然衡諸本件係被告主動報警處理搶奪案件，嗣以搶奪案件之關係人身分隨同至警局說明，且觀諸被告之警詢筆錄（見偵查卷第3至10頁），員警在被告仍以搶奪案件關係人身分詢問被告住址時，該錄音即有中斷空白之情，可見員警應無以此不正方法取供之動機，主觀上當無違法進行訊問程序之故意，且被告又無受刑求之說詞，該錄音內容復顯示警員問話一問一答，問答過程中並穿插鍵盤敲打聲，核與一般正常作為相同（見原審卷第204頁），堪認被告之基本人權並未受有實際侵害，不致影響其訴訟防禦權，而本件屬販賣毒品、重大危害社會安全之犯罪，查獲毒品犯罪行為，可有效制止毒源擴散，合乎現實之需要並可保社會治安及民眾健康，是衡量本案被告人權保障及公共利益之輕重，應認其有證據能力。辯護人爭執被告警詢筆錄訊問時，未經全程連續錄音，認其自白之筆錄，無證據能力云云，亦難遽採。
㈣本件認定事實所引用之卷內其他供述證據等資料，雖屬傳聞
證據，惟當事人於本院準備程序及審判期日中均未爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭證據資料有證據能力。
五、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於97年2月26日上午1時30分許，與乙○○在臺北縣新店市○○路○○號前見面時，有不詳姓名、年籍之2人突然上車，將被告所持有之物品及乙○○之包包搶走，但矢口否認有何販賣Ｋ他命之犯行，辯稱：當天與乙○○見面是為了舞會的事，乙○○坐上當時開的車是要找女伴等語。
六、經查：㈠本案被告固於警詢中自承伊於97年2月26日凌晨與乙○○相
約於新店市○○路○○號處碰面，欲以新台幣7萬元價格，買賣交易Ｋ他命200公克，嗣乙○○與二名友人駕車前來，乙○○坐上伊車後，要求試用Ｋ他命，伊即交付以紙袋分裝2袋之Ｋ他命200公克予乙○○試用，試完後，乙○○稱要回車上拿錢，待乙○○持一只LV包包走回伊車欲上車之際，忽有二名不知名男子跟著上車，分別持黑色硬物及不知名物品抵住乙○○及伊，並喝令渠等「把錢跟東西拿出來」，該二名不知名搶匪拿走後座之Ｋ他命及乙○○之LV包包後，即往中興路方向逃逸，伊與乙○○下車追趕，二名搶匪隨即坐上一台黑色自小客車由中興路往交流道方向逃逸等語（見偵查卷第4至9頁），然被告嗣於偵查中則陳稱：伊當天跟乙○○相約，是蔡說有事要跟伊說，蔡上伊車，就有二人衝上車來，在車上伊有吸毒，蔡沒有，蔡上在車上抽煙有含Ｋ他命，蔡抽的煙是他自己的，其中蔡有下車一次去拿手提包，但伊也不知為何要拿手提包，伊當時跟警察說Ｋ他命被搶等語（見偵查卷第42頁），復於原審、本院中均改稱：伊並未販賣毒品，伊在警局時，不知道在說什麼，報案是因為被搶汽車鑰匙跟包包，可是也不知道為什麼說Ｋ他命被搶，當天與乙○○碰面是為了舞會的事，要在伊家開舞會，而乙○○不知伊家住址，乃相約在隔壁巷口，當時車停該處是為順便買飲料，乙○○有坐上伊車，他說要找女伴等語（見原審卷第13頁反面、216頁反面、本院卷第50頁反面），而否認有何販賣毒品之情，且依被告所述其約半年前經朋友介紹認識乙○○，並告訴伊要買毒品Ｋ他命就跟乙○○買，但伊未曾向蔡買過，復於97年2月24日約19、20時許，蔡突然來電問伊有無毒品，他要買，第一次以64,000元價格販賣200公克Ｋ他命予乙○○，此次交易是第二次，伊販賣毒品Ｋ他命給乙○○時，在未看到錢之前，即將Ｋ他命200公克全數交予乙○○試用，是因為信任乙○○等語（見偵查卷第7至8頁），果若前開情節屬實，則被告與乙○○二次交易之毒品價格，就相同重量之毒品Ｋ他命，僅相隔二日價差即高達6,000元，而乙○○竟未與被告議價即應允此次毒品之賣價，已與常情有悖；再以被告與乙○○之交往情形，並非熟稔，被告竟對僅向其為第二次交易之乙○○，即有信任之情，且並未看到或取得乙○○所攜價款，即在未鎖車門之情形下（見原審卷第140頁被告警詢筆錄之勘驗筆錄），使其單獨於後座拿取全數交易之毒品試用，亦與常情不符，是被告前開自白，已難遽信。
㈡又證人乙○○固一度於警詢中證稱：伊於97年2月26日零時
50分許到達新店市○○路○○號前，等待約20餘分後，甲○○、丙○○才到達，伊正準備進入甲○○車內向其購買三級毒品Ｋ他命時，反遭尾隨二名人士搶奪伊背包及甲○○所有之Ｋ他命，伊與甲○○下車追趕，但仍遭渠等逃逸，伊準備向甲○○購買100公克，但價錢尚未談妥即遭搶，伊最後一次吸食Ｋ他命是在昨天（25日）晚上23時30分許，伊在所有之2486-QM號自小客車內吸食等語（見偵查卷第12至14頁），又於偵查中證稱：伊與朋友合資跟甲○○買毒品，說好6萬要買200公克，當天伊先上高的車去試毒品，當天看到一個袋子裝約200公克，伊試抽的是從裡面拿出來的，試抽確認是Ｋ他命，伊再下車去伊車上一個包包要付錢，內有10萬元，伊回到高的車上，就有人來搶東西，伊的包包被搶走，伊想說被搶錢，所以跟高商量決定報警等語（見偵查卷第33至34頁），然證人乙○○就購買毒品之數量先稱要買100公克，復又稱要買200公克；另就購毒之價款先稱價錢尚未談妥即遭搶劫，嗣又稱已說好6萬元買200公克等語，先後陳述均有不一，亦與被告於警詢中所稱：渠等相約以7萬元之價格買賣200公克Ｋ他命等情，不相符合（見偵查卷第4頁），再乙○○既已陳稱有於97年2月26日凌晨於被告甲○○車上試用施用毒品Ｋ他命，卻又稱最後一次施用毒品是在25日晚上23時30分許，在其所有之2486-QM號自小客車內為之等語，亦有瑕疵可指，況證人乙○○於原審中亦明確證稱：警詢及偵查時因為覺得很生氣，認為是被告叫人家來搶的，所以就亂講說當時準備向被告買Ｋ他命，但還沒有買就被搶，即使偵查距警詢已經一個半月以上，因為伊當時還是覺得很生氣，還是認為是被告叫人家來搶的，才會這樣說，但迄至目前都沒有查到人；當時伊在被告車上是有抽被告所有含Ｋ他命的煙，在偵查中說是要試抽是講錯的等語（見原審卷第67頁），則證人乙○○於警詢所述欲向被告購買毒品Ｋ他命，並在車上試用後，尚未及交易即遭人行搶等陳述，究否屬實，殊值疑義，尚難遽信。至證人己○○、庚○○雖均於原審中證述：乙○○在現場時即已坦承他是帶現金到現場要向被告甲○○購買Ｋ他命，而在交易過程中現金與毒品都被搶了所以才報案等語（見原審卷123頁、125頁），亦僅能證明乙○○曾向警方供承其有向被告購買Ｋ他命，但未完成交易之情，仍無由補強證人乙○○前開陳述之瑕疵至明，況前開情節，亦核與證人即為乙○○製作警詢筆錄之員警戊○○於原審中所證：當時凌晨3、4點被叫回偵查隊，伊先瞭解案情，再作筆錄、「（乙○○如何從不承認到最後承認？）因為被告已經供出來了，我有跟乙○○說，乙○○就說賣的人都敢講了，所以他就說出來」等語（見原審卷第92頁），乙○○回到警局後似先係否認有買賣毒品之情，嗣經員警告以被告已坦承販毒之情形下，乃為供承有向被告購買毒品之情不符，亦難遽而執為不利被告之認定。
㈢另證人丙○○雖於警詢中證稱：伊接獲被告電話，說他要販
賣毒品Ｋ他命給買主，要伊跟他一起前往，因被告當時只要伊一同前往交易，並未告知Ｋ他命賣主，故交易時間、地點伊均不知情，被告於97年2月26日1時30分許，開車載伊到新店市○○路○○號前交易毒品，當時伊坐在副駕駛座位置，然後就有一名男子上車試毒品Ｋ他命，試完後該男子即表示要回車上拿錢，然後就回到他車上拿一個LV包包然後回到伊等車上，正當該男子打開左後車門上車後車門要關閉之際，就有二名歹徒將要購買毒品之男子推入車內，然後跟著上車，其中一名歹徒用左手架住甲○○脖子，另一名歹徒則不知拿著什麼東西指著買主，其中一名歹徒就說：『把錢跟東西拿出來』，伊看到該二名歹徒，搶走LV包包及放置Ｋ他命牛皮紙袋下車往中興路方向逃逸，然後伊跟被告及買主下車追趕歹徒，但未追上等語（見偵查卷第17頁），而指述被告欲販賣Ｋ他命與他人，該買主並有試用毒品後，未及交易即遭不明歹徒二人搶走Ｋ他命及金錢等情形，然其於偵查中則改稱：97年2月26日被告叫伊陪他找朋友，到了松青超市後沒多久，他朋友上車，突然就有人來搶劫，被告的朋友一個包包被搶走，被告車鑰匙被搶走，他朋友伊記得上車一次，人就衝過來搶東西，車上有伊及被告與被告的朋友，伊不知道他們要談什麼等語（見偵查卷第41至42頁），又於原審中證稱：伊等是當天下午開始玩，陸陸續續都有施用Ｋ他命等毒品，最後一次是在前往案發地點半小時前用的，被告要伊陪他去帶朋友，伊等到中正路一家超商外面，當時伊有嗑藥，在車上也昏昏沈沈的，不知道他們在說什麼，只知道他們沒說多久就有人拿槍上來，被告的朋友有下車拿包包後再上來，不知道被告的朋友在車上作何事，但記得伊等當時有點含Ｋ他命的煙，香煙誰的不知道，但伊也有抽，後來就知道被告的朋友包包被搶了，被告被搶一把車錀匙，報警之前，被告並未告知伊他的毒品被搶。伊於警詢所述係員警拿被告的筆錄給伊看，要伊按照被告筆錄所作，伊雖與被告無仇，但當時伊有吸毒，伊會怕，是警察叫伊這樣說的，說對伊比較有利，所以伊才說假話，伊到檢察官那邊就沒有這樣講了等語（見原審卷第70至71頁），而否認其於警詢陳述之真實性，參諸被告於警詢中已明確陳述，當天販賣毒品予乙○○，除渠二人知悉外，沒有其他人知道，車上之丙○○亦不知其要賣毒品給乙○○，他是陪伊去而已等語（見原審卷第140頁被告警詢筆錄之勘驗筆錄），證人丙○○亦陳稱其在隨同被當前往與乙○○會面前半小時已有施用毒品之情，陸續在車上亦與被告、乙○○等人一起施用毒品，精神恍惚不濟，而未注意被告與乙○○二人會面之互動情況，亦非不可能，則證人丙○○是否確知被告與乙○○會面進行毒品交易之詳情，已有疑義。
㈣再依證人丙○○、乙○○二人所述，渠二人一致證稱渠等均
在被告車上施用內含Ｋ他命之香煙，被告亦是認伊與渠二人於車上亦有抽內含Ｋ他命之香煙（見偵查卷第42頁），而乙○○既稱其上車試用毒品，試用之毒品係由被告交付之內裝約200公克Ｋ他命之袋中取出，以被告等人突遭不明歹徒搶劫財物未久隨即報警處理，且現場並未查扣任何其他毒品違禁物品等情以觀，應可合理推知被告等人除前開毒品外，並未攜帶其他毒品，若謂乙○○所稱在被告車上施用內含Ｋ他命之香煙，係購毒前之試用，則何以陪同被告前往交易之丙○○，竟可一同施用被告本欲販賣予乙○○之毒品？實與常情不符，且參諸被告於偵查中所述其與乙○○、丙○○三人於其車上時，均有施用毒品（見偵查卷第42頁），若謂渠等正在進行毒品交易，而被告與乙○○竟在未完成毒品交易前一同施用毒品，已有悖於常理，況被告本身即有施用毒品之習慣，當知販賣毒品刑罰之嚴峻，且依證人即員警丁○○證稱：在場丙○○97年2月初也曾經報強盜案，後來發現也是Ｋ他命的買賣，而當場我們看到丙○○，覺得事情不單純，所以查問之下，才發現本件也是涉及毒品。在丙○○所涉及的案件，我後來才知道被告甲○○也有在現場等語（見原審卷第88頁、89頁反面），被告之友人丙○○既曾因買賣Ｋ他命卻遭人強盜後報警處理，仍為警查出其所涉買賣Ｋ他命之犯行，則被告於丙○○所涉案件既在現場，就該案後續發展亦當知悉，竟於相似情形發生時，無懼其販賣毒品之犯行或將為警發覺仍報警處理，亦與常情不符，是被告於前開時地販賣毒品Ｋ他命予乙○○之犯行，仍存有合理之懷疑，尚難遽為不利於被告之認定。
㈤另被告雖自承其持有販賣予乙○○之Ｋ他命200公克，係於
97年2月25日18時許在臺北縣永和市○○路附近，以66,000元之價格，向綽號「阿正」之男子所購進，然被告究有無販賣Ｋ他命予乙○○部分，尚值存疑，亦無任何毒品Ｋ他命扣案可佐，況被告本身即有施用Ｋ他命之習慣，被告亦自承每天吸食10公克Ｋ他命等語（見偵查卷第9頁），亦有被告所採尿液之濫用藥物檢驗報告確呈Ｋ他命陽性反應（見偵查卷第30頁）可稽，被告縱有購入200公克之Ｋ他命，則以上開數量而言，尚非不可能僅供被告自行施用，此外，復查無其他證據證明被告有何基於販賣營利之意販入前開毒品Ｋ他命，尚難僅因被告前揭已有瑕疵之自白，遽認其必係基於販賣之目的而販入或持有，當無疑義。又被告雖於警詢中自承其另有以每公克360元價格販賣Ｋ他命50公克給綽號「包皮」之人等語（見偵查卷第9頁），然被告此部分自白尚乏證據可資佐證，至卷附被告手機內之簡訊內容，其中由綽號「包皮」之人於97年2月26日1時58分2秒所傳之內容為「我包皮，50克350或360可以出給我嗎？可以的話明天現金給你，跟我連絡一下，謝謝！」（見偵查卷第22至23頁），參諸被告與乙○○於同日凌晨1時30分許，甫遭不明歹徒搶劫，且被告與乙○○彼此懷疑此次搶案與對方有關，嗣被告更報警處理，而於同日凌晨3時31分許接受員警詢問，在此情形下，被告當無在甫遭搶劫，員警即將到場處理前，仍販賣Ｋ他命予綽號「包皮」之人，是前開內容，固可認定綽號「包皮」之人雖曾詢及被告購買毒品事宜，惟仍無由證明被告確有販賣毒品Ｋ他命之犯行至明。
七、綜上所述，公訴人所舉之證據，經本院調查所得之結果，均不能證明被告甲○○涉有前開販賣第三級毒品Ｋ他命未遂罪嫌，本件尚難僅憑被告之自白及證人乙○○、丙○○已有瑕疵之證述及卷附被告手機簡訊內容，遽認被告甲○○涉犯前開罪嫌。此外，又查無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨所指之犯行，即不能證明被告犯罪。檢察官上訴意旨雖以：被告於購入Ｋ他命時，即有販賣牟利之意圖，被告所為販賣第三級毒品之犯行，應論以既遂云云，惟查：被告甲○○所涉販賣第三級毒品罪嫌，尚屬不能證明，已如前述，檢察官仍執被告係犯販賣第三級毒品罪既遂，自非有據。被告上訴意旨，否認犯行，尚屬可採。原審未予詳究證據法則，遽對被告論罪科刑，尚有未合，自應由本院撤銷原判決，改諭知被告甲○○無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國98年5月20日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官陳春秋法官李春地以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇秋凉中華民國98年5月20日