裁判字號：臺灣高等法院98年上更(一)字第401號刑事判決
裁判日期：民國98年11月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上更(一)字第401號上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣 桃園 女子監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院97年度訴字第676號，中華民國98年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第23044號、第25295號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品二罪及定執行刑部分均撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，扣案電子秤壹台及販賣第一級毒品所得財物新台幣壹仟元均沒收，販賣毒品所得財物如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，扣案電子秤壹台及販賣第一級毒品所得財物新台幣壹仟元均沒收，販賣毒品所得財物如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾柒年，扣案電子秤壹台及販賣第一級毒品所得財物新台幣貳仟元均沒收，販賣毒品所得財物如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以91年度訴字第8號判決分別處有期徒刑8月、6月，定應執行有期徒刑l年確定，又因轉讓第二級毒品案件，由臺灣士林地方法院以91年度訴字第425號判決處有期徒刑8月確定，並與上開施用第一級、第二級毒品部分合併定應執行有期徒刑為l年6月確定，於民國93年1月20日因縮短刑期假釋出監，交付保護管束，於93年6月25日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行完畢論。猶不知悛悔，明知海洛因係經行政院衛生署公告列管之第一級毒品，不得擅自販賣，竟分別基於意圖販賣第一級毒品海洛因而營利之各別犯意，於96年5月11日起至96年5月16日上午10時30分許止間之96年5月中旬某二日，在臺北市北投區忠義捷運站附近，先後將不詳重量之海洛因各1包，以新台幣（下同）1,000元之代價販售予 郭家興 ，嗣於96年5月16日上午10時30分許，在臺北市○○區○○路○○巷○○號3樓之5居處，為警持票搜索查獲，並扣得其所有供販賣毒品秤重所用電子秤1台。
二、案經臺北縣政府警察局淡水分局報請臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦，及內政部警政署刑事警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴後，經臺灣桃園地方法院諭知管轄錯誤並移送原審法院審理。
理由
甲、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第
1、2項亦定有明文。被告甲○○及其指定辯護人就證人郭家興於警詢及偵查中陳述之證據能力，於準備程序中已陳明不爭執之意旨（見本院更一審98年9月8日準備程序筆錄），本院於審理時提示證人郭家興於警詢及偵查中陳述內容並告以要旨，且經公訴人、本案被告及其指定辯護人表示意見，當事人已知上述陳述乃審判外陳述，均未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開證人審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開證人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，而得作為證據。
二、扣案電子秤1台，係內政部警政署刑事警察局持臺灣桃園地方法院核發之搜索票（96年度聲搜字第433號），於96年5月16日上午10時30分許，在臺北市○○區○○路○○巷○○號3樓之5被告居所搜索扣獲，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表等附卷可憑（見23044號偵查卷第28頁至第34頁）。為依據法定程序取得之證物，具有證據能力無疑。
乙、實體部分：
一、訊之被告甲○○矢口否認有何販賣毒品予郭家興犯行，辯稱：伊根本不認識郭家興，扣案電子秤是伊友人 陳文宗 暫放在伊那裡，被搜索處所是伊與陳文宗合租者云云。
二、經查：
（一）上開事實，迭據證人郭家興於警詢、偵查及原審審理時指證不移。證人郭家興於原審接受交互詰問時，結證稱：伊於96年5月間曾向被告買過二次海洛因，每次各買1,000元，量少，二次購買之時間相距甚近，約在一週之內，伊於96年6月22日被警察查扣之海洛因係購自甲○○買等語（見原審卷第79頁、第80頁、第85頁、第89頁）。核與其於警詢中供證伊之毒品係於96年5月中旬左右在臺北市北投區一帶向被告購買取得，被告乃以0000000000或是不顯示號碼之電話，向伊詢問是否需要毒品，談好價錢及數量後，再叫伊至北投區捷運站附近由其本人與伊進行交易等語（見23044號偵查卷第46頁至第47頁），及其於96年6月22日接受檢察官偵訊時結稱：伊向甲○○購買海洛因，最後一次在96年5月中旬，詳細日期不記得，都約在北投捷運站，其有時會以0000000000電話主動打來問伊是否需要海洛因等語（見3204號偵查卷第35頁），以及其於96年10月25日接受檢察官偵訊時結證稱：伊曾向被告購買二次毒品，時間約在5月中左右，新台幣各是1千元，數量為1小包海洛因，地點是在北投的忠義捷運站附近，伊是在北投以伊手機0000000000打被告手機0000000000，伊說要1,000元的東西，然後約地點，二次都有拿到，確實是向被告拿的，伊不會認錯人等語（見23044號偵查卷第74頁至第75頁）俱無不合。
（二）證人郭家興供證購自被告、尚未用罄之毒品，經警查扣鑑驗呈嗎啡、海洛因反應，有基隆市警察局查獲毒品初步鑑驗報告單存卷可參（見23044號偵查卷第60頁）。在被告居所查扣之電子秤，係販賣毒品必備之計量器材，被告於警詢中猶供認為其所有，且供其毒品秤重之用（見23044號偵查卷第7頁）。又被告於原審坦言曾經使用門號0000000000之手機，及認識郭家興（見原審卷第43頁），且於原審對證人郭家興行交互詰問時，亦未否認認識郭家興（見原審卷第93頁）。以上事證均與證人郭家興上揭向被告購買海洛因之證言若合符節，足以擔保其不利於被告供證之真實性，並徵被告辯稱不認識郭家興，扣案電子秤係伊友人陳文宗所暫放云云，顯屬翻異卸責之詞，難以置信。
（三）本案雖因被告甲○○否認販賣海洛因予郭家興之犯行，而無法知悉其此部分販入海洛因之成本，致無從確知其中之差價為何，惟毒品海洛因為政府所列管之違禁物品，查緝甚嚴，取得不易，苟被告無何營利意圖，何來甘冒繫獄之風險而有藉出讓海洛因以換取金錢之舉？又販賣毒品因屬違法行為，非可公然標定賣價陳列，供特定消費者參考比較，尤無公定之價格以備查考，無論瓶乘、袋裝或紙包，咸得分裝增減分量，每次買賣之價差，亦往往視雙方資力之厚薄、關係之深淺、需求之數量、取得之難易、販賣者渴求資金之程度等而有所不同，未可一概而論，尤其販賣之利得情形除當事人坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人無論藉價差或量差從中牟利，其以營利為鵠的之旨則一。海洛因之取得既屬不易，價值不菲，又別無事證足認被告出讓海洛因，係按同一價格轉讓或分文未取，確未牟利，則被告不辭危險與勞費，賣出海洛因予郭家興，乃基於營利之意圖而為，亦可認定。
（四）綜上論證，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、核被告甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告販賣前持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告曾因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以91年度訴字第8號判決分別處有期徒刑8月、6月，定應執行有期徒刑l年確定，又因轉讓第二級毒品案件，由臺灣士林地方法院以91年度訴字第425號判決處有期徒刑8月確定，並與上開施用第一級、第二級毒品部分合併定應執行有期徒刑為l年6月確定，於93年1月20日因縮短刑期假釋出監，交付保護管束，於93年6月25日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行完畢論，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑至二分之一（無期徒刑、死刑部分不得加重）。被告所犯上開販賣第一級毒品罪二罪間，犯意及行為各別，應予分論併罰。本件被告販賣第一級毒品海洛因之對象僅證人郭家興一人，並非不特定民眾，且海洛因價格昂貴，依本件被告販售之價格每次均為1000元，及證人郭家興於原審結稱每包之量可供伊施用二次（見原審卷第80頁）等情以觀，其二次所販賣海洛因之數量應屬微少，所圖得之利益有限，所為與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，本件被告所為零星交易，其惡性尤與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟者有間，所生危害及獲利亦至為有限，犯罪情節尚非極為重大，倘諭知死刑或無期徒刑，在客觀上足以引起一般之同情，非無可資憫恕之處，縱科以法定最低度之無期徒刑，猶嫌過重，是依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並就得併科罰金刑部分先加後減之（死刑、無期徒刑部分依法不得加重，故僅減輕其刑）。
四、原審對被告予以論罪科刑，固非無見；第查：⑴本件檢察官起訴被告販賣海洛因予郭家興二次之時間，均係於96年5月中旬某日。然而所謂中旬，實涵蓋每月11日起至20日止之期間被告業於96年5月16日上午10時30分許遭查獲，已如前述，而其復自96年5月26日起，因另案入監執行（見卷內本院被告前案紀錄表，且無何事證足認被告於96年5月16日上午10時30分許遭查獲後，尚有何販賣毒品行為而為起訴效力所及者，則被告應無於96年5月16日10時30分許起至96年5月20日止間販賣海洛因予郭家興之可能。參合證人郭家興於原審結稱伊於96年5月間曾向被告買過二次海洛因，每次各買1,
000元，量少，二次購買之時間相距甚近，約在一週之內等語，暨其於警、偵訊中供證伊向被告購買毒品之時間在96年5月中旬，最後一次亦係於96年5月中旬，足認被告前後販賣毒品海洛因予郭家興二次之時間，應為前後相距不逾一週之「96年5月11日起至96年5月16日上午10時30分許止間之96年5月中旬某二日」。原判決認定係於於96年5月間某2日（二次時間約相距一星期），稍嫌寬泛，且與證人郭家興之證言未盡相符，非無未洽。⑵沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於被告或另案被告之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他被告之判決，仍應宣告沒收。又毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」此係採義務沒收主義，凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。依原判決理由之說明，於被告住處查獲之電子秤、分裝包等物係供被告販賣毒品海洛因使用之物，並採為認定被告犯罪論據之一。惟竟以上揭物品，業經被告另案臺灣桃園地方法院96年度審訴字第1215號判決諭知沒收，並經執行完畢云云，認不再諭知沒收，而未依法為沒收之宣告。揆諸前揭說明，即有判決不適用法則之違背法令。被告上訴意旨否認曾經販賣第一級毒品海洛因予郭家興二次，雖無理由；然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分及所定應執行刑均撤銷改判。
五、爰審酌被告正值壯年，本可期待其能守法自重，自食其力，詎其竟無視法令禁制，非法販賣海洛因供人施用，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，應予非難，兼衡被告素行不良（除有上揭構成本案各罪累犯之犯罪記錄外，尚於90年間因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以90年度簡字第348號判處拘役55日，於90年10月9日易科罰金執行完畢，又於95年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以95年度訴字第148號判決應執行有期徒刑1年8月，並據本院以95年度上訴字第3866號判決上訴駁回確定，嗣經裁定減刑，於96年5月26日起算其刑期，見卷內本院被告前案紀錄表），前科累累，素行不佳，及其智識程度（國中肄業，見被告警詢筆錄人別欄內註記）、犯罪動機、目的、所用手段、販賣毒品次數、數量，以及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，資為懲儆。扣案電子秤1台，為被告所有且供毒品秤重之用，已據被告於警詢中供明（見23044號偵查卷第7頁），衡以其又屬販賣毒品必備之計量器材，堪認係被告犯本件販賣第一級毒品罪行所用之物，應併與各次犯罪所得之財物依毒品危害防制條例第19條第1項規定，附隨於各罪下分別宣告沒收；犯罪所得之財物如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。電子秤既已扣案，無不能沒收之情形，毋庸贅為全部或一部不能沒收時，追徵價額或以財產抵償之諭知。至於證人郭家興處為警扣得之第一級毒品海洛因，雖為被告所販賣者，然已交付買家郭家興，而非仍在被告持有之中，無從附麗於被告論罪科刑項下宣告沒收銷燬之。復次，被告為警搜索查獲時，雖尚有針筒、分裝包、空包裝、吸食器、研磨機、行動電話等物扣案；然該研磨機係他人所寄放，針筒、吸食器等為被告施用毒品之器具，分裝包係被告先前購買毒品遺留之物，亦據被告於警詢中陳明，門號0000000000行動電話非被告所有，亦有台灣大哥大資料查詢表附卷可稽（見原審卷第52頁），另門號0000000000行動電話與本件犯罪聯絡無關，且卷內無其他事證足認上開物品係供被告犯本罪所用或預備供犯本罪所用之物，是未予沒收，均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中華民國98年11月5日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蔡國在法官蔡新毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴立旻中華民國98年11月9日※附錄本案論罪科刑主要法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。