裁判字號：臺灣高等法院92年選上字第2號民事判決
裁判日期：民國92年07月08日
裁判案由：選舉無效
臺灣高等法院民事判決九十二年度選上字第二號
上訴人乙○○訴訟代理人 林慈發 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 李志澄 律師複代理人 林國明 律師右當事人間選舉無效事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月三十一日台灣士林地方法院九十一年選字第三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
（一）上訴人之票數為七百二十二票，經原審勘驗後仍為七百二十二票，並無錯誤，即非選罷法第一百零三條第一項第一款所謂之「當選票數不實」，被上訴人因自己票數問題應依照公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第一百零一條對於台北縣選舉委員會提出選舉無效之訴，而非向上訴人提起本件訴訟，足見本件當事人不適格。縱認該款當選票數不實包括「將落選人之有效票誤計為無效票，致落選者之票數較當選者為多或相同，當選者之得票數並未達原應當選之最低票數」之情況，就本件而言，上訴人與被上訴人之票數相同，上訴人之得票數仍達原應當選之最低得票數，而依選罷法第六十五條第一項後段，應以抽籤決定之；而此抽籤事務，應由台北縣選舉委員會主辦，並非單純之當選無效之訴，可得救濟，是仍應以台北縣選委員為原告，當事人始為適格。
（二）本件系爭選票有六、七處明顯指印紋，則系爭選票為無效票，毫無疑義。況就該選票上指印之排列位置觀之，倘若係因於圈選時手指不小心沾到印泥而污染選票者，其指印位置應在圈選截章附近；若係於拿選票時不小心污染者，亦不可能於選票上有數枚排列成接近一直線之指印，故該選票由外觀看來，亦屬選舉人故意於選票上按指印所造成，自不得依上揭第七款之反面規定認屬有效票，而應依上揭第五款規定認屬無效票，要無疑義。
（三）系爭選票係由主任監察員 劉紹偉 認定為選罷法第六十二條第一項第五款所謂之「按指印之選舉票」而為無效票，原審於勘驗系爭選票時，證人劉紹偉、 李三彬 亦認定系爭選票為投票工作人員手冊第二十七頁第五款所規定之選舉票應為無效票，且均到院證稱「選票系由圈選工具圈選，並非使用指印圈選，是選票上不應有指印紋，是認定系爭選票為無效票」，其證言不謹符合選舉實務，亦屬於審判實務所謂「應依選票指印位置、指印形狀、指印紋明顯與否等等為通盤認定」，原審不採上開證人之證詞，反而採信沒有選舉經驗之 林基生 說辭，顯係本末倒置。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提中央選舉委員會九十二年四月十日中選法字第○九二○○一一七一二號函、台灣高等法院台南分院九十二年選上字第三號判決為證，並聲請訊問證人劉紹偉、李三彬。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
（一）本件因被上訴人認為上訴人之當選票數顯有不實之情事，並足以影響選舉結果，故依選罷法第一百零三條之規定對於上訴人提起當選無效之訴，此與同法第一百零一條之選舉無效之訴係屬不同之訴訟標的。且有關選票有效、無效之認定，依同上法第六十二條第二項之規定，乃投開票所主任管理員與主任監察員之職權，並非選舉委員會之職掌，難以此遽認屬選舉委員會之違法行為，而本案乃係關於有效票、無效票之認定是否合法之問題，顯非選舉委員會之職掌，難以認為選舉委員會辦理選舉、罷免違法，足以影響選舉或罷免結果，並得提起選舉無效之訴，又同上法第六十五條第一項後段固規定票數相同時，以抽籤決定之，惟上訴人既已經台北縣選舉委員會公告當選為台北縣八里鄉第十七屆鄉民代表，被上訴人自須以上訴人為上訴人請求判決當選無效，始能由台北縣選舉委員會依法辦理抽籤。
（二）按選罷法第六十二條對於無效票認定之規定，係採列舉主義，除有該條列舉之無效事由外，原則上應為有效票，此有中央選舉委員會92.04.10中選法字第○九二○○一一七一二號函文可稽，故有關無效票之認定不僅須符合法律規定，且須參照主管機關之相關函釋及有效票與無效票之認定圖例嚴謹認定之，不得僅由選務人員依直覺或經驗自行判斷是否屬無效票。而系爭選票上已用圈選工具明白表示係投給被上訴人，雖其上沾有五、六處之紅色印泥，然此皆非所謂「指印」，且亦非已達將選票污染致不能辨別所圈選為何人之程度，並不符合選罷法第六十二條第一項所列無效票之情形，故該張選票應屬有效票。退步言之，縱認系爭選票上之五、六處紅色印泥有可能認為係屬指紋痕跡者，惟該五、六處污損部分皆非在公職人員選舉選舉票有效與無效之認定圖例所示「指印」位置，且亦非故意以指印圈選被上訴人，且亦無法辨識係屬何處之指印，顯見僅係不小心沾染到，其程度不足以污染選票致不能辨別所圈為何人，亦不足以此五、六處紅色印泥辨識出投票者為何人，自應認為係屬有效票。
（三）證人李三彬及劉紹偉雖分別為台北縣八里鄉第十七屆鄉民代表選舉第一選舉區第一投開票所之主任管理員及主任監察員，然被上訴人既已對上訴人提起當選無效之訴，有關系爭選票是否有效，自應由承審法院依法認定，而非由證人李三彬及劉紹偉認定，且該二人之說詞，並無依據，其判斷與選罷法第六十二條第一項第五款之情形不符，亦與主管機關之相關函釋及圖例不合，自不足採。
（四）再按選罷法第一百零三條第一項第一款所謂「當選票數不實」，應係指當選者之票數實際上並未較其他候選人為多而當然當選，此情形不僅包含當選者之票數與實際不符之情形，亦含括當選者之實際得票數與公告票數相同，惟其他候選人實際得票數較當選者多或相同，致當選者並未當然當選之情形在內。系爭選票既經原審依法認定係屬有效票，則被上訴人之得票數與上訴人之票數相同，應以抽籤決定何人當選，上訴人並不當然當選為鄉民代表，上訴人之當選自屬無效。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提投票所及開票所工作人員手冊、法律資料影本為證。
理由
一、被上訴人起訴主張：台北縣選舉委員會於九十一年六月舉行八里鄉第十七屆鄉民代表選舉，被上訴人為八里鄉第一選舉區之候選人。本次選舉於同年月八日舉行投票後，並於同日開票，惟第一選舉區第一投開票所開票時，由主任監察員劉紹偉兼唱票員，而劉紹偉於唱票時，即自行認定選票是否屬無效票，致有數張投給被上訴人之選票被劉紹偉認定為無效票，其中二張經監票員 廖大 溢異議後，才更正為有效票，但仍有數張投給被上訴人之選票，因劉紹偉自行認定，以致被視為無效票。劉紹偉自行認定選舉是否屬無效票，而未會同該所主任管理員認定之，顯違選罷法第六十二條第二項前段之規定，致其所認定之無效票於法不合。而被上訴人於本屆鄉民代表之選舉得票數為七百二十一票，同一選區最後一名當選人乙○○即上訴人得票數為七百二十二票，期間相差僅一票，而因第一投開票所關於無效票之認定有誤，致被上訴人與上訴人之票數不實，使上訴人得以當選，為此爰依公職人員選罷法第一百零三條第一項第一款，提起本訴，請求判決上訴人當選無效等語。
二、上訴人則抗辯如左：
（一）上訴人之票數並無錯誤，非選罷法第一百零三條第一項第一款所謂之「當選票數不實」，被上訴人因自己票數問題應依照選罷法第一百零一條對於台北縣選舉委員會提出選舉無效之訴，而非向上訴人提起本件訴訟，本件當事人不適格。況本件上訴人之得票數仍達原應當選之最低得票數，而依選罷法第六十五條第一項後段，應以抽籤決定之；而此抽籤事務，應由台北縣選舉委員會主辦，並非單純之當選無效之訴，可得救濟，是仍應以台北縣選舉委員會為被告，當事人始為適格。
（二）選罷法第六十二條第一項之規定，係採列舉主義除有該條例之無效事由外，原則上應為有效票，本件系爭選票有六、七處明顯指印紋，且就該選票上指印之排列位置觀之，顯係選舉人故意於選票上按指印所造成，自不得依上揭第七款之反面規定認屬有效票，而應依上揭第五款規定認屬無效票，要無疑義。
（三）系爭選票經證人劉紹偉、李三彬認定為投票工作人員手冊第二十七頁第五款所規定之選舉票應為無效票是選票上不應有指印紋，其證言不謹符合選舉實務，亦屬於審判實務所謂「應依選票指印位置、指印形狀、指印紋明顯與否等等為通盤認定」，應予採信。
（四）依選罷法之精神及立法意旨，圈選投票是秘密方式進行，然開票是公開亮票的，供所有選民察看，依此在選票上若故意留下任何記號，極易構成期約賄選之弊端，故系爭作記號之選票應屬無效票。
三、兩造不爭執之事實：台北縣八里鄉第十七屆鄉民代表選舉，第一選舉區候選人有六人，應當選四人（下稱系爭選舉），而上訴人及被上訴人分別登記為第一號及第三號候選人，於九十一年六月八日經該選舉區選舉人投票選舉之結果，上訴人總得票數為七百二十二票，以第四高票當選，並於九十一年六月十四日經台北縣選舉委員會公告當選，被上訴人總得票數為七百二十一票，為最高票落選之候選人之事實，為兩造所不爭，且有台北縣九十一年六月十四日北縣選一字第Z0000000000號公告、當選人名單及開票結果統計表（均影本）各一件附卷可稽(見原審卷頁一
五、四五、四六），自堪信為真實。
四、兩造之爭點及論斷：被上訴人主張台北縣八里鄉第一選舉區第一投開票所開票時，主任監察員劉紹偉自行認定選票是否屬無效票，未會同該所主任管理員認定之，違反選罷法第六十二條第二項前段之規定，而因第一投開票所關於無效票之認定有誤，致被上訴人與上訴人之票數不實，使上訴人得以當選，爰依選罷法第一百零三條第一項第一款求予判決上訴人當選無效等情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
(一)按選罷法第一百零三條所謂「當選無效之訴」，乃指在選舉有效之前提下，有該條第一項各款之情事者而言。而當選票數不實，足認有影響選舉結果之虞者，即屬得提起當選無效之訴之事由，同條項第一款定有明文。至選罷法第一百零一條所謂「選舉無效之訴」，則係指選務人員辦理選舉有舞弊違法之情形，不包括對於選票有效或無效認定有誤之問題，因無效選票之認定標準，同法第六十二條第一項雖有列舉規定，惟縱有認定錯誤，如非故意或重大過失，亦不發生違法之問題，即無該條之適用。本件被上訴人起訴係主張「系爭選舉第一投開票所關於無效票之認定有誤，致被上訴人與上訴人之票數不實而影響選舉結果」等語，此有起訴狀附原審卷可稽，被上訴人既非主張選務人員辦理系爭選舉有違法之情形，則依上開說明，被上訴人以當選人即上訴人為被告，依選罷法第一百零三條第一項第一款提起當選無效之訴，自屬當事人適格。至於當選票數是否不實，乃法院所應審認之實體爭點，亦即屬本案有無理由之問題，核與當事人是否適格之認定無關。上訴人以被上訴人應以依選罷法第一百零一條對於台北縣選舉委員會提起選舉無效之訴為由，指稱本件起訴當事人不適格云云，尚有誤認。
(二)又選舉票有左列情事之一者無效：一、不用選舉委員會製發之選舉票者。二、圈二人以上者。三、所圈地位不能辨別為何人者。四、圈後加以塗改者。五、簽名、蓋章、按指印、加入任何文字或劃寫符號者。六、將選舉票撕破致不完全者。七、將選舉票污染致不能辨別所圈選為何人者。八、不加圈完全空白者。九、不用選舉委員會製備之圈選工具者。前項無效票，應由開票所主任管理員會同主任監察員認定，認定有爭議時，由全體監察員表決之，選罷免法第六十二條定有明文。本件系爭選舉第一投開票所開票時，由 李香慧 擔任唱票員，主任監察員劉紹偉開票，於開票唱票時，有關選票是否屬無效票，大部分均未會同主任管理員，而由劉紹偉與李香慧逕行認定等情，業據證人即主任管理員李三彬到庭證述明確（見本院卷頁四七），核與證人劉紹偉所證：「此次選舉，印象中有二十六張廢票，是比較明確沒有異議的，其中有的不是沒有用圈選工具，就是有的空白，有的蓋多位候選人，所以唱票員李香慧先唱廢票，我在旁一起監督，而整個過程較有疑義的是一張乙○○的票，這張票除了圈選工具以外，又有加上類似指紋的圖案，另一張甲○○的票，除了圈選工具以外，又有加上類似方形印章的圖案，所以根據公職人員選舉罷免法第六十二條第一項對無效票的認定之規定，我和唱票員李香慧起初共同認定為無效票，後來經監察員 廖大溢 和會同主任管理員李三彬，我們皆同意這兩張改為有效票。」、「二十六張無效票比較明確部分是由我與唱票員李香慧共同認定，有爭議的兩張票則由我與廖大溢、李三彬、李香慧共同認定後，改為有效票」等語相符（見原審卷頁五七）。由此可見，系爭選舉第一投開票所部分無效票之認定確未經主任管理員李三彬會同主任監察員劉紹偉共同認定，核與前述法定程序即有未合。是被上訴人主張系爭選舉第一投開票所關於無效票之認定有誤，足以影響選舉結果之虞等語，尚非無據。
(三)依選罷法第六十二條第一項第五款規定，於選舉票上按指印者應屬無效票，惟因現行選罷法施行細則第十七條第一項允許選舉人以按指印之方式領取選票，而按指印領票後指紋印泥未抹乾淨，即持票至投票處圈選，難免造成選票指紋污染，故上開選罷法第六十二條第一項第五款所謂「按指印」，解釋上應指在候選人欄圈選後，故意按捺指印之情形，倘圈選候選人明確，僅不慎於選票上留有指紋沾染痕跡，其污染情節未達不能辨別所圈選為何人者，即難認係故意按捺指印而應認屬有效票。本件原法院於九十一年十一月十一日上午十時在台北縣八里鄉公所，會同台北縣選舉委員會及兩造勘驗系爭選舉第一投開票所封存之無效選票，經逐一清點展開提示於兩造，核計有二十六張，僅其中一張選票被上訴人仍有爭執，主張「有爭議之一張選票上污染部分非指膜，污損情形不足以影響有效票之認定」，有勘驗筆錄在卷可憑(見原審卷頁七二至七四、一四七)。而該張有爭執之選票(下稱系爭選票)，圈選工具之印文係圈記在「３甲○○」欄位內，另有五、六處紅指印沾染於選票中間下方選舉人姓名欄附近，並未跨越污及上方候選人編號欄及圈選欄，其污染之程度並不影響選票圈選對象為「３甲○○」之辨識，且該紅印並非完整之指紋，尚難認為係某投票人故意按捺之指印，應係持票時不慎輕染所致，此有該張選票附卷可稽(見原審卷頁一四七)。參以系爭選票並無台北縣選舉委員會編印投票所及開票所工作人員手冊所列公職人員選舉選票有效與無效之認定圖例無效票第十五圖或第二十圖所載「圈選後加以按指印」或「將選舉票污染致不能辨別所圈為何人者」之情形，此有該手冊附卷可參。則依前開說明，難認系爭選票有選罷法第六十二條第一項第五款所列「簽名、蓋章、按指印、加入任何文字或劃寫符號者」之無效票情形，亦即應認系爭選票為有效票。是被上訴人主張之疑問無效票中，系爭選票經選務人員誤認為無效，該張選票應計入被上訴人之有效票。
(四)末按公職人員選舉，按各選舉區應選出之名額，以候選人得票比較多者為當選，票數相同者，以抽韱決定之，選罷法第六十五條第一項定有明文。本件被上訴人於系爭選舉之得票數為七百二十一票，同選區最後一名當選人即上訴人得票數為七百二十二票。而系爭選票一張應計入被上訴人之有效票經誤認為無效票，已如前述，經加計於被上訴人之得票數內，被上訴人之得票數應為七百二十二票，與上訴人之得票數七百二十二票相同，則依前開規定上訴人並不當然當選，應以抽韱決定被上訴人或上訴人當選。又選罷法第一百零三條第一項第一款所謂當選票數不實，乃包括將其他候選人之選票算成當選人之選票、無效票算成當選人之有效票，當選人總得票數統計有誤，當選人之公告得票數與其實際得票數不符，或將落選人之有效票誤計為無效票，致落選者之票數較當選者為多或相同，當選者之得票數並未達原應當選之最低票數等情形。是本件上訴人經選務機關所統計公布之票數七百二十二票，既非當然當選，則被上訴人主張上訴人當選票數不實，足認有影響選舉結果之虞，即非無據。
五、綜上所述，本件被上訴人依選罷法第一百零三條第一款規定訴請判決上訴人當選無效，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘主張攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果並無影響，爰不再一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依公職人員選舉罷免法第一百十條，民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年七月八日
選舉法庭
審判長法官吳景源
法官滕允潔法官鄭純惠右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年七月九日
書記官張淑華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。