裁判字號：臺灣彰化地方法院99年易字第603號刑事判決
裁判日期：民國99年07月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決99年度易字第331號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第259、734、811號），有刑事訴訟法第273條之1第1項之情形，改依簡式審判程序合併審理，茲審理判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之玻璃吸食器壹組，沒收之。應執行有期徒刑壹年叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之玻璃吸食器壹組，沒收之。
事實
一、甲○○前於民國（下同）87年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，業於民國88年1月5日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於88年1月5日，以87年度毒偵字第11161號為不起訴處分確定；又於前開強制戒治執行完畢5年內之91年間，因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第93號裁定，送強制戒治，於93年1月9日因毒品危害防制條例修正實施釋放出所，所涉刑責部分，再經本院以92年度易字第153號，判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1仟元折算
1日確定。又於95年間，因竊盜案件，經本院以95年度斗簡字第747號判決，判處有期徒刑4月，如易科罰金，以1仟元折算1日確定（第一案）；又於96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度斗簡字第233號判決，判處有期徒刑6月，如易科罰金，以1仟元折算1日確定（第二案）。嗣因中華民國96年罪犯減刑條例公佈施行，前開第二案再經本院以96年度聲減字第3547號裁定，減為有期徒刑3月，並與不得減刑之第一案定應執行有期徒刑7月確定，業於97年4月20日執行完畢出監。詎其仍不知悔改，復分別基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意：（一）於98年12月30日下午4時許，在彰化縣○○鎮○○路○段田中火車站廁所內，以將第二級毒品甲基安非他命置於電燈泡內，以火燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；（二）於99年3月6晚上9時許，在同上址田中火車站廁所內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，以火燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；（三）於99年4月25日晚上7時許，在同上址田中火車站廁所內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，以火燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣分別（一）於99年1月2日晚上8時12分許，因另涉施用毒品案件經通緝，為警在彰化縣○○鎮○○路與福安路口查獲，經徵其同意採集尿液送驗後，結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應；（二）於99年3月8日下午1時50分許，在彰化縣○○鎮○○路與福安路口，因形跡可以為警盤查，經徵其同意採集尿液送驗後，結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應；（三）於99年4月27日下午3時20分許，為警持拘票在彰化縣○○鎮○○路口686號「QQ網咖」店內執行拘提，當場扣得玻璃吸食器1組，並經徵其同意採集尿液送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢查署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於本院審理時就被訴事實為有罪之陳述，改依簡式審判程序審理判決，並經被告同意合併審理，先予敘明。
二、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，且（一）其於99年1月2日為警查獲時所採取之尿液，經送鑑驗結果，確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，此有彰化縣警察局田中分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、勘察採證同意書、詮昕科技股份有限公司99年
1月15日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽，（二）其於99年3月8日為警查獲時所採取之尿液，經送鑑驗結果，確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，此有彰化縣警察局田中分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、勘察採證同意書、詮昕科技股份有限公司99年
3月19日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽，（三）其於99年4月27日為警查獲時所採取之尿液，經送鑑驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，此有彰化縣警察局田中分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司99年5月12日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽，復有扣案之玻璃吸食器1組扣案可資佐證。應認被告之自白確與事實相符，堪以採信。
三、按依毒品危害防制條例所為關於聲請觀察、勒戒或強制戒治之裁定，涉及拘束人身自由之保安處分，係有關實體事項而與實體判決具同等效力，於確定後，得以其違背法令為由，提起非常上訴。又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。再毒品危害防制條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告前於五年內已再犯，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因前已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，不因其再犯之處遇僅受觀察、勒戒之執行，未經起訴處罰而有異（參照最高法院97年度第5次刑事庭會議決議及97年度臺非字第406號判決）。查本件被告甲○○前於86年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，業於民國88年1月5日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於88年1月
5日，以87年度毒偵字第11161號為不起訴處分確定；又於前開強制戒治執行完畢5年內之91年間，因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第93號裁定，送強制戒治，於93年1月9日因毒品危害防制條例修正實施釋放出所，所涉刑責部分，再經本院以92年度易字第153號，判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1仟元折算1日確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告前既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，已再犯施用毒品罪，復於98年12月30日下午4時許、99年3月6晚上9時許、99年4月25日晚上7時許，分別再犯施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，揆諸前揭說明，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「五年後再犯」之情形，且因前已於「五年內再犯」，即應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、施用。核被告所為，係均犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告於施用前分別持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開於98年12月30日下午4時許、99年3月6晚上9時許、99年
4月25日晚上7時許，分別施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，犯意各別，行為不同，應分論併罰。又查被告前於95年間，因竊盜案件，經本院以95年度斗簡字第747號判決，判處有期徒刑4月，如易科罰金，以1仟元折算1日確定（第一案）；又於96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度斗簡字第233號判決，判處有期徒刑6月，如易科罰金，以
1仟元折算1日確定（第二案）；嗣因中華民國96年罪犯減刑條例公佈施行，前開第二案再經本院以96年度聲減字第3547號裁定，減為有期徒刑3月，並與不得減刑之第一案定應執行有期徒刑7月確定，於97年4月20日執行完畢出監等情，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前科紀錄表各1份在卷可稽，其於5年內以故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告前即有施用毒品之前科，且曾因施用毒品而送強制戒治，仍未能戒除毒癮，竟再度施用毒品戕害自身健康，及其犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後尚知坦承犯行，態度良好等一切情狀，各量處如
主文所示之刑，暨諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑，暨諭知易科罰金之折算標準（理由詳如後述）。又扣案之玻璃吸食器1組，係屬被告所有，且供施第二級毒品甲基安非他命所用之器具，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，沒收之。
五、查刑法第41條第2項原規定：「前項（即易科罰金之折算標準）規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之。」；而被告為犯罪事實一（一）所示之犯行時，則增列刑法第41條第8項（於98年5月19日修正、98年6月10日公布並於98年9月1日施行），上開增列刑法第41條第8項亦規定：「第一項至第三項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六個月者，亦適用之。」，揆諸上開修正後刑法第41條第8項之內容，就得易科罰金且合於數罪併罰之數罪，其應執行之刑得否易科罰金部分與修正前刑法第41條第2項規定之內容並無二致，足見上開修正後刑法第41條第8項之規定，僅係修正前刑法第41條第2項條項之移列。又按98年6月19日解釋公布之大法官釋字第662號解釋意旨略以：「94年2月
2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」故對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6個月之案件，依大法官釋字第
366號、662號解釋意旨，仍得易科罰金。94年2月2日修正、95年7月1日施行之刑法第41條第2項已因大法官釋字第662號解釋意旨而失其效力並無疑義。而98年5月19日修正、98年6月10日公布並於98年9月1日施行之刑法第41條第8項，既僅係修正前刑法第41條第2項條項之移列，其規範內容並無二致，則上開98年5月19日修正、98年6月10日公布並於98年9月1日施行之刑法第41條第8項亦應依大法官釋字第662號之解釋文內容解釋為失其效力。故上開刑法第41條第8項雖於98年12月30日修正為：「第一項至第四項及第七項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之。」，並經總統府以華總一義字第09800325491號公布於99年1月3日施行，惟既上開94年2月2日修正、95年7月1日施行之刑法第41條第2項及98年5月19日修正、98年6月10日公布並於98年9月1日施行之刑法第41條第8項均已依大法官釋字第66
2號解釋而失其效力，已如前述，自無比較新舊法之必要，應逕行適用現行刑法第41條第8項之規定，於數罪併罰之定應執行刑後，諭知易科罰金之折算標準，附此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第8項、第51條第5款、第38條第1項第2款判決如主文所示。
七、如不服本判決，得於判決書送達之日起10日內，以書狀敘述理由，向本庭提出上訴。
本案經檢察官紀雅惠到庭執行職務。
中華民國99年7月13日
刑事第九庭法官黃齡玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年7月13日
書記官林嘉賢附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。