裁判字號：臺灣臺中地方法院102年簡上字第30號民事判決
裁判日期：民國103年09月12日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決102年度簡上字第30號上訴人通益國際有限公司法定代理人 張連輝 訴訟代理人 洪永叡 律師複代理人 林沛妤 律師被上訴人向陽營造工程有限公司法定代理人 鍾月媚 訴訟代理人 陳右昇
焦培峻 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國101年12月14日本院台中簡易庭100年度中簡字第1690號第一審判決提起上訴，本院於103年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳拾萬叁仟肆佰伍拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之四十二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人方面：
一、被上訴人起訴主張：訴外人保証責任雲林縣新湖合作農場，下稱新湖農場）所屬「雲林縣設施園藝生產專區崁腳農場溫室-Ⅱ、Ⅲ-新建工程」，上網招標，經被上訴人標得，被上訴人與新湖農場分別於民國98年12月25日與同年10月30日簽訂工程採購契約，由被上訴人承攬訴外人即保證責任雲林縣新湖合作農場所有之「雲林縣設施園藝生產專區崁腳農場溫室-Ⅱ、Ⅲ-新建工程」，嗣被上訴人再委由上訴人承攬其中之「降溫工程、加溫工程」，雙方於同年12月26日及99年1月19日簽訂工程合約，約定工程總價分別為新臺幣（下同）145萬元及231萬元，以實作實算。又上開新建工程分別於99年8月11日及同年6月28日驗收，並於同年10月25日在雲林縣政府會同點交，被上訴人亦已付迄全部工程款，詎料，新湖農場啟用後，發覺其中「雲林縣設施園藝生產專區崁腳農場溫室-Ⅱ、Ⅲ-新建工程、除濕、家溫工程」部分之22軸流式內循環風扇葉片出現破損之情形，共計34盞，被上訴人於100年5月17日接獲業主通知，即時寄發郵局存證信函通知上訴人破損數量，並限上訴人於函到3日內立即修繕完畢，惟上訴人至今均為完成修繕，以致於無法使用之，被上訴人亦無法與被告取得聯繫，而依照送審之「22軸流式內循環風扇」資料正視圖所示，該風扇葉片應係鋁合金陽極處理葉片材質，進口報單卻記載為「鍍鋅」材質，二者材質相異極大，亦未妥善施作防止風扇葉片破損措施，造成系爭風扇葉片多處嚴重破損，顯有不適於通常或約定使用之瑕疵，並減少該風扇之價值。被上訴人屢次要求上訴人修補瑕疵，上訴人雖有前往現場，卻無法為完善之修復，其後又增加8盞損害部分，合計42盞，茲以每盞風扇單價為8,600元計算，共計損失361,200元，另因上訴人遲未補正瑕疵，被上訴人另聘請印宥有限公司檢修，另支出工資3,675元。又被上訴人僱請訴外人旭順工程有限公司（下稱旭順公司）將第二期工程所有風扇拆除，更換裝置於第三期工程，共計32台，共支出20,160元，故另追加請求支付被告給付23,835元（即3675+20160=23835）。而新湖農場復於100年11月24日及同年12月21日以E-mail通知被上訴人PE風管損害至鉅，應予修復，被上訴人於同年12月17日寄發郵局存證信函催告上訴人，如未於5日內完成修繕，將依照契約約定動用保固金，不足時再向上訴人追償，詎上訴人至今均置之不理，故再請旭順公司於101年1月8日修護完成，故再請求安裝PE風管及五金另料與工資等共73,080元。另新湖農場復於101年2月14日通知被上訴人系爭工程溫室內循環風扇葉片斷裂，嚴重影響作業及安全，全區損害率達85%，要求更新改善，被上訴人乃於101年2月21日發函催告，限定上訴人於同年2月25日前完成修繕事宜（含安裝測試），惟上訴人於同年2月17日僅至現場更換局部風扇葉片，並未完成安裝測試，故被上訴人再請旭順公司於同年月21日派員進行修繕，共支出安裝費用24,675元，合計共計損害482,790元，爰依民法第495條之規定，提起本件訴訟等語。
二、被上訴人於本院補充陳述稱：㈠42盞風扇損害：本件風扇損害之部分主要為風扇葉片，經原
審鑑定單位鑑定之結果，上訴人所提供之葉片未符合契約內規定應作陽極之處理，導致風扇葉片之強度明顯不足，再因固定與支撐鋁合金葉片之鋼構有應改善之問題，認定風扇不止葉片有問題，其整體設計亦有應改善之問題。因被上訴人另行購買亦需支出相當費用，足認此為被上訴人所受損失，被上訴人得請求42盞風扇損害，並以被告出售之每盞風扇單價8,600元計算，共計361,200元。又上訴人有先為修繕之義務，上訴人主張被上訴人將其請求賠償之42盞風扇返還，顯有違民法216條法定損害賠償之範圍規定及264條雙務契約之同時履行抗辯但書規定。
㈡委請他人檢修及搬移第二期工程風扇費用：訴外人新湖農場
崁腳溫室之經理 戴維亨 於原審作證具結，除證明上訴人所提供之風扇確有瑕疪外，亦可證明被上訴人所為除配合業主營運，搬移之作法更在上訴人未履行修繕義務下，經業主同意後始為之。在上訴人不為修繕義務之履行，且配合業主溫室之運轉，被上訴人雇工將第二期風扇拆卸安裝至第三期工程應急使用，乃有必要。
㈢PE風管損害修復費用：證人 陳有福 先生證稱，當時施作PE風
管時，其事先有了解本件溫室將使用於種植葉菜類之蔬菜，其便按圖施工，將PE風管安裝於植床上方。亦即已有30年溫室工程經驗之證人，對於PE風管安裝位置均予以認同而施作，上訴人既認同證人之專業性，卻仍質疑PE風管安裝位置之設計有瑕疵，顯有混淆視聽之處。且證人證稱溫室最外層之披覆亦屬PE膠膜，因有抗UV之藥劑，使紫外線將不致傷害外層批覆之結構，而，既最外層之披覆已有抗UV之設計，通過該PE批覆而照入溫室之陽光，紫外線應已被隔絕於最外層，應無隨同光線而進入溫室內部之虞。是以，上訴人稱PE風管係受到紫外線照射導致損壞乙節，明顯對事實有誤解。另查，承攬契約第19頁係「保固切結書」，該切結書內容主要為「保固期間為業主正式驗收合格後保固三年，凡在本保固期間內發現任何瑕疵者，所謂瑕疵，包含損裂、坍塌、損壞、功能或效益部符合契約規定等，立保固書人願立即照原圖修復，絕無異議…」等語。上訴人對於保固期間內PE風管已發生損壞之瑕疵，且其功能及效益均已不符合契約規定，上訴人本於承攬人地位，應有負責修繕之義務無誤。
㈣委請他人檢修風扇葉片費用：上訴人所承攬工程因所提供風
扇出現45盞損害，雖經上訴人派員前來修繕11盞，然剩餘34盞未修繕，其後未修繕之損害風扇更增加為42盞，且風扇損害原因乃因上訴人所提供之風扇設計不良所致，故所生之損害自屬可歸責於上訴人，而被上訴人主張分別於100年5月17日、同年12月17日、101年1月18日、同年2月21日分別定3至5日之期間，函請上訴人修繕，並提出郵局存證信函等予原審為證，上訴人僅派員修繕其中11盞風扇後，剩餘部份損害則未改善，且迄今仍未進行修繕事宜，業經原審判決上訴人負損害賠償責任，不容上訴人否定原審上開判決認定理由㈤上訴人主張被上訴人溢扣工程款175,051元，該筆款項係被
上訴人代付安水牆工程、挖埋共12處蓄水池、回填土方、安裝懸掛式加溫機6部、試運轉柴油費及垃圾清運費等費用，故上訴人不得請求此部分工程款。茲就上訴人爭執之項目，分述如下：
⑴柴油費用4,000元：查柴油費用支出之工程項目為降溫工
程，降溫工程中試運轉需要使用柴油之項目僅有水牆之工程，其餘如風扇均係使用電力發動，而不須使用柴油燃燒產生動力。查降溫工程中水牆安裝施作之廠商係陳有福先生證稱工程結束後需要試運轉，忘記向被上訴人或向上訴人請領柴油費用等語。惟若上訴人之工程係非使用柴油運轉之工程，陳有福先生自始不可能向上訴人請領代購柴油費用，更遑論上訴人空言係由其預先支付云云。而事實上，上訴人已自認：「上訴人係委託陳有福先生前往架設系爭內循環風扇」，則其所承作上訴人之工程中，自始無使用柴油之必要，則足見陳有福先生關於此部分之陳述明顯不可採信，而縱使被上訴人未能提具此部分之單據，仍應依實際工程項目之情形而認被上訴人之請求係有理由。
⑵清運費用1萬9,000元：按「乙方進場施工後須自行清除施
工廢料，若未清除工地清運費以總價1%計價，由工程款內扣除不得異議。」為本件當事人間承攬合約書備註第7條所明定。細繹本條備註之真意，應係科予上訴人有清除施工廢料之責任，上訴人主張被上訴人不得扣款之立基點，應為上訴人有依約清除施工廢料，則上訴人若主張被上訴人不得扣款，應提出上訴人有依約清除廢料之證據。再查，上訴人僅施作被上訴人部分工程，被上訴人負有與業主進行工程總驗收之責任，上訴人未清除之施工餘料是必將由其他施作廠商負責，應由上訴人提出證明其確實有清除該清除之施工餘料，否則依工程慣例，施工廠商進場施工不可能不產生施工餘料，而上訴人應就其該負責之部分負擔扣款之不利。
㈥有關上訴人主張其尚有保固款112,800元可供抵銷乙節，被
上訴人對此不否認，亦同意鈞院於112,800元範圍內，就被上訴人勝訴之部份予以抵銷。並聲明：上訴駁回。
貳、上訴人方面：
一、上訴人於原審抗辯：本件係因被上訴人對於農業沒有經驗，造成許多小瑕疵，並非因上訴人提供之產品有瑕疵，經上訴人至現場察看，發現有一棟建築有在運轉，另一棟建物則無運轉情形，把通風系統移到第一棟使用，因風扇葉片係屬耗損性材料，每日運轉一定會損壞，若有損害上訴人可以免費更換葉片，但不能將整台移走，導致被告無法進行修繕，復係因被上訴人尚積欠原告工程款287,851元，故而上訴人拒絕維修。上訴人法定代理人雖有接到被上訴人通知維修之30餘台風扇，但曾經向被上訴人反應瞬間要修理30餘台風扇，因無足夠之葉片，且本件循環扇僅有出現裂痕，並非不能正常運轉，被上訴人擅自將溫室二之循環扇移置溫室三，自應由其自行負責。更何況，被上訴人請求每盞損害金額8,600元亦屬過高，因上訴人派人進行修繕，工資部分僅需600元，材料僅需400元，合計1,000元等語。
二、上訴人於本院補充陳述稱：㈠系爭42台循環風扇損壞36萬1,200元部分：上訴人之系爭
SP-22循環風扇業經漢翔航空工業股份有限公司電磁效應實驗室試驗，證明該風扇能源效率係屬合格。惟原審卻僅將扇葉送鑑定，而未將整組風扇一併送驗，既未考量如依正常之使用方式（不得長時間運轉使用，每次運轉勿超過1小時以上，若需長時間運轉，則每運轉1小時，必須暫停半小時後，才能再次運轉），是原鑑定單位僅單就風扇葉片為鑑定，未就整座風扇之之效率為整體衡平考量之範圍內為鑑定，亦未斟酌加強扇葉或支撐鋁合金葉片之鋼構是否會增加馬達之負擔而影響能源效率，及系爭風扇之設計是否為考量系爭風扇之整體能源效率及功能，必須調整扇葉之規格，使價格較低廉之扇葉為消耗品而保全整座風扇之長期使用，而斷然僅就風扇片面所為且不利上訴人之鑑定結論，恐有違論理法則。另原鑑定報告認系爭風扇扇葉並未為陽極處理，惟系爭風扇扇葉確實有經陽極處理，此除有上訴人於原審提出煜偉實業有限公司之葉片陽極處理費用請款單可稽。又上開扇葉係委託連記五金股份有限公司製造，上開扇葉之製造確實有符合兩造約定之扇葉品質。此外，就被上訴人主張其中2盞整組風扇全部更新部分，上訴人依民法第218之1條規定「關於物或權利之喪失或損害，負賠償責任之人，得向損害賠償請求權人，請求讓與基於其物之所有權或基於其權利對於第三人之請求權。第264條之規定，於前項情形準用之」及準用第264條之規定主張同時履行抗辯，請求被上訴人應將其請求賠償之上開原損害之2盞整組風扇返還上訴人，始能請求上訴人賠償。
㈡委請他人檢修及搬移第二期工程風扇費用2萬3,835元部分：
系爭風扇於安裝後，不可任意拆移，此為當然之理，否則依一般交易習慣，該任意拆移安裝之物品，即非屬保固範圍所及，亦難由已拆移之機具知悉損壞之原因究竟為何，是否可歸責何方，故縱業主要求，惟業主既非此方面之專業，被上訴人自不應盡依業主之要求任意拆移系爭32台風扇，且業主要求為何，亦僅為業主與被上訴人間之債權債務關係，被上訴人自不得以業主不合理之要求對抗上訴人；就上訴人與被上訴人間之系爭風扇保固範圍，亦不應及於經被上訴人任意移置之系爭32台風扇，更不應將該違反一般交易習慣及約定任意拆移系爭32台風扇之檢修及拆移費用，請求上訴人負擔。
㈢PE風管損害修復7萬3,080元部分：系爭溫室規劃設計係委由
他人設計，按一般於台灣等亞熱帶國家溫室設計應將風管置於溫室地下，避免高溫及日照中之紫外線造成風管損壞，寒帶始將風管設置於溫室上方，否則即需於室內架設內遮蔭網，否則設計不良導致日照曝曬，容易造成風管脆化損壞。系爭溫室工程之風管設計卻係將風管設置於溫室上方；且風管本身即為脆弱之消耗品，加上系爭風管位置設計亦不當，致系爭風管極易因陽光照射而損害損壞，業經證人陳有福出庭證述可證。故系爭風管之損害非可歸責於上訴人，被上訴人請求此部份損害，為無理由。此外依上開證人證述，風管PE膠膜為消耗品，非屬保固範圍，如欲更換新風管必須支付風管耗材費用，如不給付即無法更換新品。惟業主戴維亨先生於知悉後，即告知上訴人伊反正也用不到風管，而且如果風管因設計不良須長期維修，他也不想再維修了，故上訴人最終始未修理系爭風管。此係不可歸責於上訴人之事由，故被上訴人請求上訴人賠償PE風管之修理（更換新品）之費用7萬3,080元，實無理由。
㈣他人檢修安裝費用2萬4,675元部分：上訴人於被上訴人提起
本件訴訟前，就被上訴人通知承攬物有損壞之際，均有遵其要求前往修繕，均有派員到場修繕，足見上訴人確願修補瑕疵，並非不於定作人所定之期間內修補或拒絕修補，惟因被上訴人未依前揭規定，片面提起本件訴訟，致上訴人無所適從，是原告起訴狀請求上訴人賠償委由訴外人旭順公司修繕之費用2萬4,675元，並無理由。
㈤綜上所述，被上訴人請求上訴人給付損害賠償，並無理由。
退而言之，若被上訴人得請求上訴人給付損害賠償，上訴人得請求被上訴人應給付但尚未給付之工程款17萬5,351元及返還保固款11萬2,800元（合計28萬8,151元）與被上訴人本件得請求上訴人給付之損害賠償，在相同金額中相互抵銷。
⑴工程款17萬5,351元部分：被上訴人雖主張已代上訴人支
付下游廠商工程費用及工資，並提出明細表及相關支出憑證為證，惟查：
①明細表中所列溫室Ⅱ第2期中支付陳有福代購柴油費用4,000元部分，無支出憑證，上訴人否認。
②明細表中所列溫室Ⅱ第2期清運費7,000元及溫室Ⅲ第3
期清運費12,000元（合計共1萬9,000元），無支出憑證，上訴人否認。雖被上訴人主張沒有支出憑證是因為系爭合約備註第7項記載清運費以總價百分之一計算，所以不用開收據，惟清運費約定總價百分之一之真意係如果上訴人沒有清運，被上訴人請人清運之費用，不得超過總價的百分之一，被上訴人如果確實有請下包廠商清運而支出清運費用，自應提出支出憑證，被上訴人既未提出，即表示其無支出此清運費用，上訴人不同意由工程款中扣除。
③基上所述，上訴人就被上訴人未給付之工程款中，至少
有2萬3,000元（4000元+19000元＝23000元）可以主張抵銷。
㈥保固款11萬2,800元部分：系爭工程自99年10月25日點交後
，至102年10月25日保固期滿（保固期間為3年），現保固期間已屆滿，被上訴人自應返還系爭工程保固款11萬2,800元予上訴人，上訴人就此保固款11萬2,800元自得主張抵銷等語。並聲明：原判決廢棄。廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、法院之判斷：㈠被上訴人主張新湖農場所屬「雲林縣設施園藝生產專區崁腳
農場溫室-Ⅱ、Ⅲ-新建工程」，上網招標，經被上訴人標得，被上訴人與新湖農場分別於98年12月25日與同年10月30日簽訂工程採購契約，由被上訴人承攬訴外人即保證責任雲林新湖合作農場所有之「雲林縣設施園藝生產專區崁腳農場溫室-Ⅱ、Ⅲ-新建工程」，嗣被上訴人再委由上訴人承攬其中之「降溫工程、加溫工程」，雙方於同年12月26日及99年1月19日簽訂工程合約，約定工程總價分別為145萬元及231萬元，以實作實算。又上開新建工程分別於99年8月11日及同年6月28日驗收，並於同年10月25日在雲林縣政府會同點交等事實，業據提出承攬工程合約書、承攬合約書、工程合約書、保證書、高處作業安全手則、環境管理切結書、切結書、承攬權利拋棄書、保固切結書、詳細價目表等為證，且為上訴人所不爭執，自堪信為真正。
㈡按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，為民法第493條第1項、第2項所明文。又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條亦有明定。被上訴人主張上訴人施作之系爭工程中「22軸流式內循環風扇」葉片破損，及PE風管損害，經被上訴人定期催告上訴人修繕，上訴人遲未補正瑕疵，被上訴人自得請求損害賠償等情，則為上訴人所否認，辯稱：風扇葉片及PE風管之損害係不可歸責於上訴人之事由，被上訴人不得請求上訴人賠償等語。是以，兩造所爭執者，乃係被上訴人主張之系爭工程瑕疪項目，是否得請求上訴人損害賠償，及賠償金額為何，茲分述如下：
⑴被上訴人請求42台循環風扇葉片損害賠償36萬1,200元部分：
①查本件上訴人承攬系爭工程之「22軸流式內循環風扇」，
風扇葉片出現破損瑕疪，為兩造所不爭執，且系爭風扇葉片經原審送請工業技術研究院鑑定結果，認為：「此風扇葉片損害主要原因是因鋁合金葉片本身的強度太低，設計問題也是另一個重要原因，因為固定與支撐鋁合金葉片之鋼構之強度與厚度遠大於鋁合金葉片，因此風扇在運轉時，鋁合金葉片在鉚接處的應力便會明顯集中，在這種設計下，加上選用的鋁合金是低強度，導致鋁合金葉片在鉚接處的局部應力太高（應該是超過降伏強度），引發疲勞破裂。整體而言，這應該算是一種製造品質不佳」、「雖說此風扇損害部分只在於葉片，但如果風扇的設計不改善，以降低鋁合金葉片的應力水平（如改選用高強度材料、增加厚度、改善固定與支撐鋁合金葉片之鋼構）的話，則換掉葉片不久候，還是會再發生疲勞破裂的。因此建議往後在修繕時，若只考慮換掉葉片，還是會有損害的風險，另外，建議修繕後的風扇要進行耐久測試較為保險」等語，有財團法人工業技術研究院101年10月1日之鑑定報告附卷可參，可知本件上訴人所提供之風扇葉片損壞原因主要在於鋁合金葉片強度過低，及固定與支撐鋁合金葉片之鋼構強度與厚度遠大於鋁合金葉片所致，故單純更換強度較大之葉片尚嫌不足，尚需改善固定與支撐鋁合金葉片之鋼構始足以改善葉片損害之問題，是以上訴人否認系爭風扇葉片有設計不良之瑕疪，自無可採。
②上訴人另辯稱：原審卻僅將扇葉送鑑定，而未將整組風扇
一併送驗，是原鑑定單位僅單就風扇葉片為鑑定，未就整座風扇之之效率為整體衡平考量之範圍內為鑑定，亦未斟酌加強扇葉或支撐鋁合金葉片之鋼構是否會增加馬達之負擔而影響能源效率，及系爭風扇之設計是否為考量系爭風扇之整體能源效率及功能，必須調整扇葉之規格，使價格較低廉之扇葉為消耗品而保全整座風扇之長期使用，而斷然僅就風扇片面所為且不利上訴人之鑑定結論，恐有違論理法則云云。經查，原審囑託鑑定單位工業技術研究院派員會同兩造共赴現場鑑定，工業技術研究院並自現場取回「22吋軸流式內循環風扇」乙只，針對原審囑託鑑定事項第一項「該風扇葉片損壞是否因馬達轉速與其本身具有瑕疪所造成」，將風扇轉送工業技術研究院專門檢驗馬達轉速的實驗室進行檢驗，鑑定結果為「由於隨函所檢附的材料（計劃書）送審表」資料影本中，並無提及對於風扇馬達轉速的要求，因此對於風扇葉片的損壤是否與馬達轉速有關，並無法作出具體的結論，只能說經由檢驗結果可知此顆馬達的轉速並無異常」等情，有原審101年5月8日中院彥中 簡民長 100年中簡1690字第48346號函及上開鑑定報告書在卷足憑，是以鑑定單位非僅單就風扇葉片為鑑定，亦一併就風扇馬達之轉速為鑑定，況且上訴人對原審囑託之鑑定事項既未爭執，上訴人嗣後以未曾提出之鑑定事項，指摘系爭鑑定結論有未斟酌之處，自非可採。
③系爭風扇片之破損，係屬設計不良所致，已如前述，是被
上訴人受有42台循環風扇葉片之損害，自屬可歸責於上訴人之事由。被上訴人分別於100年5月17日、同年6月1日定期催告被告補正上開瑕疵，業據提出郵局存證信函為證，且上訴人自承「由於葉片原屬消耗性材料，如於保固期內，因非人為因素產生之故障，本公司應負責維修更換」（見原審卷宗二第132頁），是以，被上訴人請求上訴人賠償系爭42台循環風扇葉片更換之費用，自屬有據。
④被上訴人雖主張以上訴人出售之每盞風扇單價8,600元計
算，42盞風扇之損失共計361,200元。惟查，被上訴人實際支出修繕更換費用為198,660元，有統一發票及支票可證，故被上訴人得請求之金額為198,660元。被上訴人另稱自100年8月至102年，共計21個月，每個月人事開銷支出7,740元，21個月共計162,540元，亦一併求償云云，惟此部分人事開銷支出，並非上開瑕疪所致損害，被上訴人請求此部分人事費用之賠償，不應准許。
⑤上訴人復主張其中2盞整組風扇全部更新部分，依民法第
218之1條第2項規定準用第264條規定，請求被上訴人應將其請求賠償之上開原損害之2盞整組風扇返還上訴人，始能請求上訴人賠償云云。按民法第218之1條規定「關於物或權利之喪失或損害，負賠償責任之人，得向損害賠償請求權人，請求讓與基於其物之所有權或基於其權利對於第三人之請求權。第264條之規定，於前項情形準用之。」本件上訴人請求被上訴人讓與原損害之2盞整組風扇之權利，惟被上訴人對第三人新湖農場僅有修繕更新風扇之義務，並無所有權請求權或損害賠償請求權，被上訴人當無所有權請求權或損害賠償請求權可得讓與上訴人，本件既無上開規定適用之餘地，上訴人即不得主張有何同時履行抗辯之權利。
⑵被上訴人請求檢修及搬移第二期工程風扇費用2萬3,835元部分：
①被上訴人主張：上訴人承攬系爭工程之「22軸流式內循環
風扇」，因風扇葉片具有瑕疪，屢經催請更換，上訴人遲未更換補正，被上訴人乃另僱請訴外人印宥企業有限公司檢修，支出工資3,675元，並僱請訴外人旭順公司將二期工程之風扇更換裝置於三期工程，支出20,160元，二者共計23,835元，業據提出統一發票及支付支票影本各2紙為證，堪信為真正。
②上訴人抗辯：被上訴人任意拆移系爭風扇，係可歸責於被
上訴人之事由，拆移行為已違反約定及通常交易觀念，係違約行為，被上訴人不得要求上訴人支付費用云云。惟查，系爭風扇片之瑕疪，上訴人依約負有修繕之義務，上訴人經被上訴人通知修繕而未修繕，對於被上訴人支出之費用，自應負損害賠償之責；再者，被上訴人將二期工程之風扇更換裝置於三期工程，係因上訴人遲未更換破裂之風扇葉片，被上訴人基於業主營運需要而為處置，業經新湖農場崁腳溫室經理即證人戴維亨於原審到庭證述在卷，足認被上訴人拆移風扇係歸因於上訴人未修補瑕疪，致有此必要，兩造復未約定二期工程裝置之風扇不得移置至三期工程，被上訴人所為自無違反約定。上訴人所辯，尚無可取。
③是以，被上訴人請求上訴人給付檢修風扇及搬移風扇費用2萬3,835元，應予准許。
⑶被上訴人請求PE風管損害修復費用7萬3,080元部分：
①被上訴人主張：新湖農場於100年11月24日及同年12月21
日以E-mail通知原告PE風管損害至鉅，應予修復，被上訴人於同年12月17日寄發郵局存證信函催告上訴人於函到5日內完成修繕，詎上訴人均置之不理，被上訴人乃僱請訴外人旭順公司於101年1月8日修護完成，支出安裝PE風管及五金另料與工資共73,080元等情，業據提出新湖農場100年11月24日及同年12月21日以E-mail影本三紙、郵局存證信函、修繕完成派修單簽認、統一發票影本各乙紙及修繕前、中、後彩色照片共12張等為證，堪信為真正。②上訴人抗辯：台灣等亞熱帶國家溫室設計應將風管置於溫
室地下，避免高溫及日照中之紫外線造成風管損壞，系爭溫室工程之設計將風管設置於溫室上方，位置設計不當，且風管本身即為脆弱之消耗品，致系爭風管極易因陽光照射而損害損壞，業主復表明不欲再就消耗品付費維修，故未予維修，此係不可歸責於上訴人之事由云云。經查，從事溫室工程之證人陳有福於本院證稱：風管為消耗品，安裝視個人需求，可以安裝在上面，也可以安裝在花床底下，安裝在上面直接被太陽照射，比安裝在下面容易耗損；因為是種植疏菜，安裝在下面比較不好；種植疏菜，風管安裝在上面比較好，因為熱空氣往上跑，不利疏菜生長；伊在做系爭工程時標單寫做好後要種疏菜用等語。依證人陳有福之證詞，可知系爭溫室係供種植疏菜使用，PE風管設計於上方，可避免熱空氣往上跑，不利疏菜生長，並無風管位置設計不當之情事。又風管本身縱為消耗品，依上訴人自承「由於葉片原屬消耗性材料，如於保固期內，因非人為因素產生之故障，本公司應負責維修更換」（見原審卷宗二第132頁），及上訴人所簽保切結書記載「…於業主正式驗收合格後保固三年，凡在本保固期間內發現任何瑕疪者，所稱瑕疪，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定等，立保固人願立即照原圖樣修復，絕無異議，除屬天災或人力不可抗拒之情事而造成損壞外，均由具保固切結人無條件負責修復，並負擔一切費用」等語，上訴人仍應負責維修更換，不得要求業主就消耗品付費維修，上訴人據此主張其未予維修，係不可歸責於上訴人之事由，毫無可採。
③是以，被上訴人請求上訴人給付PE風管損害修復7萬3,080元，應予准許。
⑷被上訴人請求他人檢修安裝風扇葉片費用2萬4,675元部分：
①被上訴人主張：新湖農場復於101年2月14日通知原告系爭
工程溫室內循環風扇葉片斷裂，嚴重影響作業及安全，全區損害率達85%，要求更新改善，被上訴人乃於101年2月21日發函催告，限定上訴人於同年2月25日前完成修繕事宜（含安裝測試），惟上訴人於同年2月17日僅至現場更換局部風扇葉片，並完成安裝測試，故被上訴人僱請旭順公司於同年派員進行修繕，共支出安裝費用24,675元等情，亦據提出新湖農場函文、被上訴人公司函文、郵局收件回執、派修單、統一發票、支票影本各乙件及維修照片2張等為證，堪信為真正。
②上訴人抗辯：上訴人於被上訴人每次通知修繕，確實均有
到場修繕，且被上訴人稱5月17日之通知，上訴人亦於5月20日確實到場維修並經業主簽認云云。惟查，被上訴人於101年2月14日發出派修單，上訴人雖於同年2月17日前往現場更換局部風扇葉片，但未安裝測試，其他待修繕事項仍未處理，被上訴人乃限期上訴人於101年2月25日前完成安裝測試，有被上訴人所提101年2月21日函文記載足憑，且被上訴人於101年3月5日已開立統一發票予旭順公司，顯見被上訴人於101年3月5日前已僱請旭順公司完成修繕，而上訴人所提出差報告傳票之維修紀錄日期則為同年2月17日、3月29日，其間並無維修紀錄，故上訴人並未完成被上訴人101年2月21日通知修繕之事項甚明。至於上訴人於同年5月20日所為修繕事宜，則與此部分修繕費用無涉，自不得混為一談。
③是以，被上訴人請求上訴人給付檢修安裝風扇葉片費用2萬4,675元，應予准許。
㈤綜上所述，被上訴人得請求上訴人給付損害賠償320,250元
（000000＋23835＋73080＋24675＝320250）。上訴人另主張被上訴人尚有工程款17萬5,351元未付，及保固款112,800元未還，上訴人得以之與上開賠償金額相互抵銷。被上訴人對上訴人得以保固款債權互為抵銷，並不爭執，惟否認上訴人尚有工程款債權，陳稱：被上訴人已代支付下游廠商工程費用及工資，並無未付工程款等語，並提出支出憑單5紙、支票5紙、統一發票2紙及工程估驗計價單乙紙為證。上訴人對被上訴人所提上開明細表，主張其中柴油費4,000元及清運費用7,000元（第2期工程）、12,000元（第3期工程）無支出憑證，上訴人不同意由工程款中扣除。經查：
①柴油費用4,000元部分：
被上訴人主張 伊代 支付柴油費4,000元予證人陳有福乙節，惟證人陳有福證稱：「做好加溫機以後要試轉，有叫人去加油，錢是上訴人或被上訴人支付我不知道」等語，是尚不足以證明柴油費用4,000元為被上訴人所支付，亦難僅依陳有福施作項目推測由何人支出上開柴油費用，故上訴人抗辯：被上訴人不得由工程款中扣除上開柴油費用，應屬可採。
②清運費用7,000元（第2期工程）、12,000元（第3期工程）部分：
被上訴人主張依系爭承攬合約書第7條約定，上訴人負有清除施工廢料之責任，如未清除，工地清運費以總價1％計價，由工程款內扣除，上訴人僅施作被上訴人部分工程，未清除之施工餘料必將由其他施作廠商負責，上訴人應提出確有清除施工廢料之證明等語。查系爭承攬合約書第7條約定「乙方（即上訴人）進場施工後須自行清除施工廢料，若未清除工地清運費以總價1%計價，由工程款內扣除不得異議」，故上訴人依約負有清除施工廢料之義務，上訴人既不爭執未自行清理工地廢料，被上訴人依約自工程款扣除清運費用，自屬有據。
③是以，上訴人僅得以工程款債權4,000元及保固款債權112
,800元互相抵銷，抵銷後，上訴人尚應給付被上訴人203,450元（000000－0000－000000＝203450）。
㈥從而，被上訴人依民法第493條第2項、第495條承攬契約法
律關係，請求上訴人給付203,450元，及自起訴狀達上訴人翌日即100年7月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分請求為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第1、2項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依職權為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決無影響，爰不再一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
判決如主文。
中華民國103年9月12日
民事第四庭審判長法官陳學德
法官王金洲法官吳蕙玟上正本與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國103年9月12日
書記官王嘉麒