裁判字號：臺灣臺中地方法院101年勞簡上字第36號民事判決
裁判日期：民國103年09月12日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣臺中地方法院民事判決101年度勞簡上字第36號上訴人 邱清花 訴訟代理人 黃秀惠 律師複代理人 廖偉辰 律師上訴人通曜工業股份有限公司法定代理人 陳家賀 訴訟代理人 陳葳菕 律師上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國101年9月28日本院臺中簡易庭101年度中勞簡字第13號第一審簡易判決提起上訴，本院合議庭於民國103年8月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人邱清花後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並命上訴人邱清花負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人通曜工業股份有限公司應再給付上訴人邱清花新臺幣捌萬柒仟貳佰肆拾伍元，及自民國一百年十二月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人邱清花之其餘上訴駁回。
上訴人通曜工業股份有限公司之上訴駁回。
第一審關於命上訴人邱清花負擔訴訟費用之部分，及第二審訴訟費用關於上訴人邱清花上訴部分（除減縮部分外），由上訴人通曜工業股份有限公司負擔十分之六，餘由上訴人邱清花負擔。
第二審訴訟費用關於上訴人通曜工業股份有限公司上訴部分，由上訴人通曜工業股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第436條之1第3項、第346條第1項、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。經查：
㈠本件上訴人邱清花（下稱上訴人）於原審係請求上訴人通曜
工業股份有限公司（下稱被上訴人）給付新臺幣（下同）426,796元，及自起訴狀繕本達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，經原審判決被上訴人應給付上訴人162,000元，及自民國100年12月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈡嗣兩造均對原審判決不利部分聲明不服，提起上訴，上訴人
就其上訴之範圍陸續有變動，最後則確定將原先請求被上訴人給付加班費部分，減縮為僅請求72,164元，而將原審之請求減縮為被上訴人應給付上訴人300,510元，故確定其上訴聲明第二項為：被上訴人應再給付其138,510元，及自起訴狀繕本達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷103年8月29日言詞辯論筆錄第1頁），因上訴人此部分減縮應受判決事項之聲明，與前揭民事訴訟法之規定相符，自屬合法，故本院僅須就上訴人減縮後之聲明為審理，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人方面㈠上訴人主張：上訴人自87年4月3日起受僱於被上訴人公司，
詎被上訴人於100年8月5日，以上訴人竊盜帳冊為由，逕將上訴人開除，上訴人則以被上訴人誣指竊盜為由，於同年8月31日寄出存證信函，對被上訴人終止勞動契約，並按終止時之年資13年4個月，終止前6個月之薪資詳如附表一，則每月平均工資即為除以6之24,686元，參酌上訴人94年7月1日以前適用舊制，故依據勞動基準法第14條第3項之規定，每滿一年發一個月平均工資之資遣費，計算適用舊法之年資為
7.25年，合計7.25基數；自94年7月1日後適用新制，依勞工退休金條例第12條之規定，每滿一年發給2分之1之平均工資，故適用勞工退休金條例之年資為6.17年，合計基數為3.08，故被上訴人應給付上訴人資遣費金額本為255,006元，惟上訴人僅主張228,346元。另90年起因政府機關實施週休二日制，立法院於89年配合修正通過勞動基準法（下稱勞基法），縮短工時為每兩週84小時，並於同法第37條暨同法施行細則第23條規定紀念日、勞動節日均應休假，雇主如徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。故大多數雇主為配合行政機關上、下班時間，將紀念日休假調移於星期六以達週休二日，故依勞委會（87）台勞動二字第005056號函示，可知勞工每週星期六的休假權利，係與紀念日的休假權利，互為交換而來，與84小時工時問題無何關聯。且行使權利不得主張自己違法，被上訴人就勞基法37條、同法施行細則第23條規定之紀念節日有於附表二所示之和平紀念日即2月28日；青年節即3月29日；教師節即9月28日； 蔣公 誕辰即10月31日；國父誕辰即11月12日；行憲紀念日即12月25日；開國紀念日翌日即1月2日；96、97、98年之清明節（分別為96年4月5日、97年4月4日、98年4月4日）前一日；臺灣光復節即10月25日，均未放假，累計32天，應認被上訴人已將該紀念日之休假，與其中32週星期六互為交換，使該星期六成為假日，惟上訴人卻於星期六仍有上班，該部分工資本應加倍發給。上訴人95年之平均時薪為123元，96年起之平均時薪為147元，故95年加班費7,707元（計算式：4天×123元時薪×7小時50分×2倍＝7,707）、96年至100年加班費64,457元（計算式：28天×147元時薪×7小時50分×2倍＝64,457），故被上訴人應給付上訴人加班費為二者合計之72,164元，加計前揭資遣費，被上訴人應給付上訴人之金額為300,510元，及法定遲延利息部分。
㈡對被上訴人陳述之抗辯：
⒈依被證2之監視器畫面，「至多」僅能證明上訴人確於該段
時間數度進出辦公室、取用飲料，並與現場人員短暫聊天等，惟辦公室本即為員工得出入之公共場所，況觀之監視器畫面，進出該辦公室之人，除上訴人外，尚有其他員工，何以原審認定上訴人於「中午時分」出現於辦公室，即為「尚難認為與上開人員搬運物品之行為全然無關」之共謀表徵？又上訴人主觀顯倘有共謀竊取帳冊之意思，何以自始至終均未參與搬運動作，反為「拿飲料、聊天」等微不足道之小事，甘冒被監視器錄下之風險數度進出辦公室？次查，上訴人主張系爭帳冊自始即未失竊，甚至兩造還曾在警察面前當場清點核對等語（見101年3月13日筆錄第2頁），被上訴人雖於原審提出被證2之監視器畫面為證，然綜觀全部錄影畫面，紙箱內物品是否即為公司帳冊，於其「客觀上」無從得知，況被上訴人並未對帳冊遭竊乙事，提出刑事告訴，亦悖於一般社會之常理經驗，且原判決就被上訴人聲稱遭竊取之公司帳冊，其損失數量、種類等究竟多少，並未於判決作任何記載。再，系爭辦公室櫃子內存放物品，究係何物不明，原審雖傳訊證人 韓名玫 、 陳唐勳 作證，惟韓名玫證述：「（會計需要搬東西嗎？）原則上不需要，但是貼紙是我在保管，以搬運過程須由我出面確認這批貨需要貼紙之種類。」等語（見101年6月7日筆錄第7頁），已明確供述其職務範圍係包括「保管、確認貼紙」等內容，與陳唐勳從事「貼貼紙工作」究竟有何扞格？倘認確有衝突，何以陳唐勳所稱「會計職務並無需保管貼紙」等語較為可採，復未見原審取捨證據之根據。則上證人供詞內容南轅北轍，事實真偽確有不明。則上訴人未偷帳冊，請求資遣費部分應有理由。
⒉上訴人於被上訴人處上班係領月薪，每月為22,900元。按行
政院勞工委員會（83）台勞動二字第25564號函，可知平均工資之計算，應以勞工退休或資遣前六個月工資總額直接除以6，非個別計算每月正確日數，再乘以30，始符合勞基法保障勞工權益之規定。而上訴人於離職前6個月之薪資如附表一所示，則上訴人月平均薪資應為24,686元【計算式：24,527＋24,877＋24,947＋24,922＋13,553＋35,292＝148,118元，148,118÷6＝24,686（元以下四捨五入）】。次按勞基法第30條第1項之規定，可知勞工每月之工作總時數不得超過168小時（計算式：84×2＝168），故上訴人正確時薪為24,686元（未包括加班費之平均月薪）除以168（法定最高每月工作時數）為147元，故加班費自應以此計算。⒊上訴人於起訴時已表明請求五年內全部加班費，且被上訴人
惡意不遵期提出打卡單，致上訴人無法查知當時出勤正確狀況，自無法正確引用法條，要無罹於時效問題。
⒋按「當事人不於適當時期提出攻擊或防禦方法，或遲誤期日
或期間，或因其他應歸責於己之事由而致訴訟延滯者，雖該當事人勝訴，其因延滯而生之費用，法院得命其負擔全部或一部。」民事訴訟法第82條定有明文。本件原審判決迭次要求被上訴人提出上訴人之考勤紀錄，惟被上訴人卻以遺失為由拒不提出。倘被上訴人在第一審即依命提出打卡紀錄，則嗣後兩造根本無需再就加班費部分上訴二審，故因此延滯而生之費用，自應由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：㈠上訴人原任職被上訴人公司承辦相關會計行政職務，竟於
100年3月14日，與其配偶即擔任被上訴人公司廠長職務之訴外人 李文魁 ，及訴外人 李淑珠 、韓名玫，共同將被上訴人公司倉庫及營業處所保存之各項重要資料予以裝箱，並搬至李文魁所有之自小客車上，載離被上訴人公司，導致被上訴人公司財會資料佚失，被上訴人因此於100年8月5日發出存證信函，自該日起依法終止與上訴人之勞動契約，自屬於法有據。上訴人請求資遣費自無理由。至本院另案100年度勞訴字第156號、臺灣高等法院臺中分院102年度勞上字18號損害賠償事件之民事判決之認定、見解本不能拘束本件判決。況依原審被證2之100年3月14日13時2分32秒起至13時42分54秒止之監視錄影光碟內容，可知上訴人非僅拿飲料出入辦公室區域。尤者，上訴人之工作處所在作業區，不在辦公室，卻數度進出辦公室，與在場搬運之 伍芳湘 、韓名玫多所交談，甚於13時5分16秒之際，為一推箱子的女子開門，該推車女子並隨上訴人走出辦公室；原審證人陳唐勳並證述略以辦公室右邊的小櫃子平日放置公司帳目，無放置韓名玫所稱包裝配件，且韓名玫任職會計，無須保管貼紙，更無需確認貼紙種類等語，足見上訴人與現場搬運人有所關連，上訴人確有參與伊配偶李文魁主導搬運被上訴人公司帳冊及重要資料等事宜，被上訴人公司依勞基法第12條第1項第4款之規定，經由其他員工得知上訴人與其配偶李文魁之舉措，乃調閱監視器畫面發現上情。而被上訴人公司辦公室任何文件資料、相關帳冊等皆屬被上訴人公司所有，任一員工自不能隨意攜出、隱匿，不論其後究否再將之攜回原處，上訴人上舉已嚴重破壞工作規則及兩造間信任關係，被上訴人依法終止勞動契約，即合法有據。至證人韓名玫擔任被上訴人公司之會計人員時，受上訴人配偶李文魁所管理指揮，立場已非中立，且因參與搬運事宜，亦遭被上訴人公司解雇，其證言因涉其自身利害關係，自不可期無偏頗。且被上訴人公司法定代理人因信任李文魁，亦未細究上訴人薪資之計算。反觀，證人陳唐勳已證明被上訴人公司包裝事宜之載貨均由伊開3.5噸之小貨車處理，暨處理流程（見原判決第5頁），無以李文魁所有高級自小客車載貨之情。又李文魁為被上訴人公司最大股東（股份約占48%），因與被上訴人公司法定代理人理念不合，衍生搬運事宜，李文魁父親 李正宗 並對被上訴人公司法定代理人提起刑事告訴，已業經不起訴處分，而被上訴人公司考量雙方曾有合作關係，亦不欲為難韓名玫、伍芳湘等聽命於李文魁之員工，而不願對其等提起刑事告訴。
㈡對於上訴人100年2月至7月之薪資總額計148,118元不爭執，
惟依勞基法第2條4款規定之上訴人月平均工資應為24,540元【計算式：148,118÷（28＋31＋30＋31＋30＋31）＝818，818×30＝24,540】，且上訴人於被上訴人處上班係領月薪，每月為22,900元，係本薪加職務津貼，不包括全勤獎金或依上班日數另計之伙食津貼。又臺中市政府100年8月25日府授勞動字第0000000000號函雖附有被上訴人公司規章之規定，其上並規定：上班時間：上午8時至下午12時，下午1時至5時20分，無隔週休之星期六需上班至下午5時20分，每星期日、每月第二、第四星期六及政府頒佈特定節日公休等情，惟因上訴人係被上訴人公司原廠長李文魁之配偶，請假僅需李文魁一人批准，故上訴人出勤狀況不穩定，缺席、遲到、早退等常有之，有原審被證3、4之上訴人考勤表為憑，上訴人上班時數即不足每月法定最高工作時數168小時。遑論超過勞基法第30條第1項所規定每兩週工作總時數不得超過84小時，及有何加班事實。
㈢不同意上訴人追加請求之紀念節日工資加倍發給之主張。且
對上訴人追加請求紀念日之工資主張加倍發給，依民法第126條五年短期消滅時效之規定，即上訴人主張自謂「互為交換部分」之加班費，就98年4月1日前部分應已罹於時效，上訴人爰為時效抗辯。至98年4月1日後，上訴人縱於紀念日未放假，係因當時兩造合意該紀念日成為工作日，改休其他日期所致。況依勞委會（87）臺勞動二字第005056號函，若勞資雙方同意將調移後之原休假日成為工作日，勞工於該日出勤工作，自不生加倍發給工資問題，故本件仍應審究上訴人工時為何，究否有加班事實，非罔顧勞資雙方已合意將紀念日休假與其中星期六互為交換，而該星期六成為假日後，更另行計算紀念日之加倍工資，即有計算上重複之問題。而上訴人自行推算並主張97天假日，非為真實，除每月6天隔週休假日，每年有72天，且每年有較長之農曆春節假期，或兩造已約定假日與工作日對調，原假日即已成為工作日，於該日出勤工作，自無加班費。遑論，依上訴人之考勤表計算公休（包括農曆春節、颱風假等，不包括特休、事假、病假等及有疑義之日數），上訴人於98年休假日數87天、99年休假日數95天，已逾勞基法第36條所規定之52天，及同法施行細則第23條規定之19天，益見上訴人請求紀念日未休假交換星期六之加倍加班費，並無所據。另被上訴人既對上訴人主張98年4月1日前之加班費為時效抗辯，即無計算上訴人95、
96、97年全年度公休日數之必要。㈣被上訴人已盡最大努力找尋出勤卡，並於尋獲後奉法院諭知
提出，並無意圖延滯訴訟。況上訴人並無違反勞基法第30條第5項之勞工出勤卡應保存期限為一年之規定，亦無具體情狀，足以認定被上訴人符合民事訴訟法第82條之要件，自無可歸責於被上訴人之狀況。
三、原審判決被上訴人應給付上訴人162,000元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日之100年12月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回上訴人其餘請求。上訴人不服，提起本件上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢關於駁回後項之訴部分及該部分假執行聲明部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人138,510元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被上訴人亦不服原審判決，提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人主張其自87年4月3日起受僱於被上訴人公司，於94年
7月1日以前適用舊制，自94年7月1日後適用新制，依勞工退休金條例第12條之規定，每滿一年發給2分之1之平均工資，因被上訴人認上訴人有竊盜行為，於100年8月5日寄發原審被證1之存證信函予上訴人，並表示自該日起終止與上訴人之勞動契約，其後並禁止上訴人前往上班，上訴人於100年8月11日發出存證信函，否認有竊盜事實，其後並於100年8月31日寄發律師函，以被上訴人拒絕其回公司上班，顯已違反勞動契約，乃依勞基法第14條第1項第5、6款規定不經預告終止與被上訴人勞動契約，如上訴人主張終止勞動契約為有理由，則計算適用舊法之年資為7.25年，合計7.25基數，適用勞工退休金條例之年資為6.17年，合計基數為3.08等事實，為被上訴人所不爭執（見原審101年4月12日言詞辯論筆錄）。
㈡因上訴人實際上只工作到100年8月5日，實際領取之薪資只
有領到100年8月5日，而本件兩造對於系爭勞動契約何時發生終止效力仍有爭議，且上訴人自100年8月6日起至100年8月31日止，實際上未上班，目前欠缺薪資資料可認定，本件如認上訴人請求資遣費有理由，關於平均工資之計算，兩造均合意計算自100年2月至7月之六個月的薪資，作為平均工資計算之基礎（見本院103年8月29日言詞辯論筆錄）。
五、本件兩造所爭執為㈠上訴人否認有竊盜事實，其後並於100年8月31日寄發律師函，以被上訴人拒絕其回公司上班，顯已違反勞動契約，乃依勞基法第14條第1項第5、6款規定不經預告終止與被上訴人間之勞動契約，並請求資遣費，有無理由？㈡上訴人主張被上訴人就勞基法37條、同法施行細則第23條規定之紀念節日，自95年起共有32天，未予上訴人放假，應認被上訴人已將該紀念日之休假，與其中32週星期六互為交換，使該星期六成為假日，惟上訴人卻於星期六仍有上班，該部分工資本應加倍發給，有無理由？茲分敘如後。
六、上訴人主張資遣費部分：㈠按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者
，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第6款定有明文。另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。且各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責。倘不能為相當之證明，而對造就其抗辯事實，已有相當之反證者，自不能認其主張之利己事實為真實。最高法院著有19年上字第2345號、20年上字第2466號判例、最高行政法院著有39年判字第2號判例可資參照。本件被上訴人既先於100年8月5日寄發原審被證一之存證信函，以上訴人業務侵占、妨害秘密、毀損、竊盜等罪責，依勞動基準法第12條第1項第4、5款規定，終止與上訴人間之勞動契約，惟上訴人堅詞否認有該存證信函所指各項違規情狀，揆諸前揭說明，自應由被上訴人先就其得依法終止兩造勞動契約之利己事實，負舉證責任。而依被上訴人於原審所提供監視器光碟畫面，訴外人即上訴人配偶李文魁與多名同事搬運紙箱時間為週一13時許之上班時間，搬運過程有其他員工經過，且亦無從判斷紙箱內容物為何（參被上訴人於原審所提監視器翻拍照片，見原審卷第90頁至第134頁，及本院函調本院另案100年度勞訴字第156號案件卷二第6、7頁，於101年10月1日之勘驗筆錄），且被上訴人於100年8月8日訴外人李文魁前往上班時，以訴外人李文魁私入民宅為由而報警，而當時被上訴人公司小庫房內確有帳冊，被上訴人並派負責人弟媳 鄭美英 與訴外人李文魁查看帳冊約7小時，有鄭美英書寫清單及訴外人李文魁提出之照片可憑（見本院100年度勞訴字第156號卷卷一第187至228頁），益徵訴外人李文魁並無被上訴人所指取走帳冊之事實。況依被上訴人訴訟代理人於原審101年5月15日言詞辯論時表示：「第八張十三點零四分五十八秒一直到十三點零五分零八秒，第八張原告（即上訴人）走進來，第九張原告繼續待在現場看他們搬，第十張原告走出去」等語，核與上訴人訴訟代理人於同日具狀表示：「原告（即上訴人）於
13:00:29走出工作區；13:01:15入辦公室和行政助理伍芳湘交談；13:02:22出辦公室；13:03:08出工作區講電話；13:
03:50入工作區；13:04:34在工作區前面講電話；13:04:52進入辦公室，13:05:10出辦公室；13:07:37出工作區講電話；13:08:41進工作區；13:09:27出工作區講電話；13:11:17進工作區；13:12:40拿飲料出工作區；13:12:46進入辦公室將飲料放桌上、和同事交談；13:13:09秒離開辦公室；13:
13:18回工作區」（見原審卷第145頁背面）等情大致相符，足證上訴人於該日在該處並無搬箱子之行為，而僅係拿飲料及與人交談，亦難認其有被上訴人所指與其他人有共犯業務侵占、妨害秘密、毀損、竊盜等行為。至原審雖傳喚證人陳唐勳證稱：「（請庭上提示之前我們拍庭呈的照片，第一張
13:2:38－13:2:42-13:13:10等照片，那邊有二個人要從辦公室右邊的小櫃子搬東西出來，小櫃子平常放什麼東西？）一些帳目跟掃地用具。至於帳目的量有多少，我不知道，大約有六、七箱。」等語，惟依上所述，既無法證明訴外人李文魁所搬運之物確為帳冊，自難憑此為上訴人不利之證據，故上訴人以被上訴人違法終止契約，有違反勞動契約及勞工法令情事，於100年8月31日依同法第14條第1項第6款規定，以律師函終止兩造僱傭關係，洵屬有據。
㈡上訴人既以律師函終止勞動契約之意思表示，該信函即可發
生終止兩造間勞動契約之效力，該勞動契約業經上訴人合法終止。又按勞工依勞基法第14條第1項規定，不經預告終止契約，依同條第4項之規定，有同法第17條關於資遣費發給之準用。而所謂平均工資，依同法第2條第4款前段規定，係謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。本件兩造告合意以上訴人100年2月至7月之六個月的薪資，作為平均工資計算之基礎，而該6個月薪資總額為148,118元，亦為兩造所不爭執，而該6個月之總日數為181日，核算每日平均工資為818元（元以下四捨五入），故每月平均工資為24,540元，上訴人雖抗辯應以6個月工資總額直接除以6即24,686元，為其月平均工資，並以行政院勞工委員會83年4月9日勞動二字第25564函釋平均工資為據，惟勞基法第2條第4款明定平均工資謂「所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額」，自應以總日數計算，而非以月計算，是該函釋尚不能拘束本院，上訴人該項抗辯，不足採取。而依前揭兩造不爭執之適用舊法之年資為7.25年，合計7.25基數，適用勞工退休金條例之年資為6.17年，合計基數為3.08等事實，故上訴人得請求之基數為10.33，故上訴人得請求之資遣費合計為253,498元（計算式：24,540×10.33，元以下四捨五入）。上訴人於此範圍內僅請求被上訴人給付資遣費228,346元，未逾其得請求之金額，自應就228,346元部分予以准許。
七、上訴人主張自95年起共有32天紀念節日未能放假，認與其中32週星期六互為交換，惟上訴人卻於星期六仍有上班，請求工資本應加倍發給部分：
㈠按「本法第三十七條規定應放假之紀念日如左：一、中華民
國開國紀念日（元月一日）。二、和平紀念日（二月二十八日）。三、革命先烈紀念日（三月二十九日）。四、 孔子 誕辰紀念日（九月二十八日）。五、國慶日（十月十日）。六、先總統蔣公誕辰紀念日（十月三十一日）。七、國父誕辰紀念日（十一月十二日）。八、行憲紀念日（十二月二十五日）」、「本法第三十七條所稱其他由中央主管機關規定應放假之日如左：一、中華民國開國紀念日之翌日（元月二日）。二、春節（農曆正月初一至初三）。三、婦女節、兒童節合併假日（民族掃墓節前一日）。四、民族掃墓節（農曆清明節為準）。五、端午節（農曆五月五日）。六、中秋節（農曆八月十五日）。七、農曆除夕。八、台灣光復節（十月二十五日）。九、其他經中央主管機關指定者」，勞基法施行細則第23條第1、3項定有明文。又「依勞動基準法第三十七條暨同法施行細則第二十三條所定之應放假之日，雖均應休假，惟該休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調。調移後之原休假日（紀念節日之當日）已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題。惟事業單位另有優於法令之規定者，可從其規定」，亦有行政院勞工委員會87年2月16日（87）台勞動二字第005056號函釋可參，故如雇主經勞雇雙方協商同意由勞工於應放假之日上班，另以原應上班之日交換為放假日，亦無不可。
㈡上訴人主張其於附表二所示之原應放假之日上班，均未放假
，累計32天等情，經本院核對被上訴人於原審及本院所提上訴人自95年9月至100年8月之歷月考勤表顯示，除99年1月2日及100年2月28日上訴人係請特休外，其餘30日確實均有上班無誤，自堪信為真實。而依勞基法規定，就99年1月2日及100年2月28日之應放假日，上訴人本無須上班，即無須請假，惟上訴人於該2日未上班卻須請特休，足證依被上訴人內部之規定，該2日確屬應上班日無誤。而依原審卷臺中市政府100年8月25日府授勞動字第0000000000號函所附被上訴人規章之規定，每月第二、第四星期六公休（見原審卷第176頁），即依被上訴人公司內部規定，每月單數週之星期六係應行上班之日，被上訴人亦自承兩造合意將該紀念日之休假，與其中星期六互為交換（見本院卷第143、144頁），依上所述，自應認上訴人於前述之應放假日上班或須申請特休，兩造間已就與其他應上班之星期六部分達成換假之合意。惟依被上訴人所提上訴人之95年9月至100年8月之考勤表顯示，上訴人於95年9月之第1、3、5個星期六，除第3個星期六因「公傷」合法未出勤外，其餘均仍上班，95年10月7日因連假本無須上班，於95年10月21日仍有上班，95年12月第1、3、5個星期六均有上班，96年1月第1個星期六須請特休，第3個星期六仍有上班，96年2月第1個星期六須請特休，第3個星期六則為年假，96年3月第1、3、5個星期六均有上班，96年4月第1、3個星期六均有上班，96年9月第1、3、5個星期六均有上班，96年10月第1個星期六由其配偶即李文魁註記有上班，第3個星期六有上班，96年11月第1個星期六有上班，第3個星期六則須請事假，96年12月第1、5個星期六有上班，第3個星期六則須請事假，97年1月第1、3個星期六均有上班，97年2月第1個星期六有上班，第3個星期六則須請特休，97年3月第1、3、5個星期六均有上班，97年4月第1個星期六須請特休，第3個星期六有上班，97年11月第1、3、5個星期六均有上班，97年12月第1個星期六有上班，第3個星期六須請特休，98年1月第1個星期六有上班，第3個星期六須請特休，第5個星期六則為年假，98年4月第1個星期六為民族掃墓節，第3個星期六則有上班，98年9月第1、3個星期六均有上班，98年10月第1個星期六為中秋節、第3、5個星期六均有上班，98年11月第1個星期六上午有上班，下午須請事假，第3個星期六有上班，98年12月第1、3個星期六均有上班，99年1月第1個星期六須請特休、第3、5個星期六均有上班，99年3月第1、3個星期六均有上班，99年9月第1、3個星期六均有上班，99年10月第1、3、5個星期六均有上班，99年11月第1、3個星期六均有上班，100年2月第1個星期六為年假、第3個星期六有上班，100年3月第1、3個星期六均有上班，足證上訴人於如附表二之32個應行放假日應以星期六換假之月份，確實均未依換假合意而放假，自應認上訴人主張確有於該32日換假後之應放假日工作無誤。
㈢按加班費為不及一年之每月定期給付之債權，依民法第126
條之規定因五年間不行使，其請求權消滅。經查上訴人於100年11月25日向原審起訴請求上訴人給付自5年間短少給付之加班費，有其起訴狀及所蓋收文戳章可稽。則自上訴人起訴日溯及5年前即自95年11月25日前得請求之加班費，已逾5年之時效期間。查上訴人於本院減縮聲明後請求之內容，係請求上訴人於經兩造合意將部分勞基法第37條規定由主管機關規定應放假日及紀念日交換至星期六放假之後，仍於該星期六上班之加班費，而上訴人所主張兩造於95年間所交換之法定假日、紀念日，係指95年之教師節（9月28日）、臺灣光復節（10月25日）、蔣公誕辰（10月31日）、行憲紀念日（12月25日）之4日，則關於上訴人於與95年9月28日、95年10月25日、95年10月31日所交換為放假日之星期六未放假仍行上班所得請求之加班費，其請求權在95年11月25日之前已發生，是就部分加班費請求權，已逾5年時效期間，依上開法條規定，此部分請求權已罹於時效而消滅，被上訴人抗辯此部分加班費請求權已消滅，即有理由。至於被上訴人雖抗辯關於98年4月1日前之加班費請求權均消滅云云，查上訴人於100年11月25日起訴時，即已主張請求被上訴人給付5年間短少給付之加班費等語，有起訴狀可憑，是其時效抗辯，除本院認定關於95年11月25日前之加班費請求權已罹於時效部分為有理由外，被上訴人其餘時效抗辯，即不可採。故上訴人所主張其於32個經交換為放假日之星期六仍有上班而請求加班費部分，扣除3日部分之加班費已罹於時效而不得請求外，上訴人得請求之加班費應以29日計算。
㈣按月計酬之勞工於逾法定正常工時之時段延長工時，應依勞
動基準法第24條規定計給延時工資；其據以核計延時工資之「平日每小時工資額」究應如何計算，應視勞動契約之內容而定。原約定月薪給付總額相當於240小時者（即「平日每小時工資額」係以月薪總額除以30再除以8核計者），除勞資雙方重行約定者外，其「平日每小時工資額」仍可依據原公式推算（如月薪為17280元者即為72元），不因按時發布之基本工資調升至95元而當然變動，有行政院勞工委員會96年8月7日勞動2字第0000000000號函釋可供參照。查上訴人於被上訴人公司工作，所領為月薪制，且每月為22,900元，業據上訴人於本院102年7月30日準備程序時陳述無誤，核與被上訴人表示，上訴人之月薪，係本薪加職務津貼合計22,900元，若有全勤另計全勤獎金約1,527元，另補貼伙食津貼，若加班另計加班費（見本院卷第93、104頁）等情相符，而以被上訴人前述公司規章之規定：上班時間：上午8時至下午12時，下午1時至5時20分等情，則每日工作時間為8時20分，故依前述行政院勞工委員會96年8月7日勞動2字第0000000000號函釋，計算上訴人之延長工時時薪應為22,900÷｛30×（8＋20/60）＝92（元以下四捨五入），上訴人請求依每日7小時50分計算加班費，則上訴人可請求之金額應為29×92×（7＋50/60）＝20,899元（元以下四捨五入）。
上訴人雖請求以其每日工資之二倍計算例假日工資部分，因按勞基法第39條固規定假日工資應加倍發給，但此所謂加倍發給，係指除原應發給之工資外，另加發一倍之工資，而非除原應發給之工資外，尚應另給付二倍之工資，故上訴人主張之例假日工資除被上訴人原已給付之工資外，另再計付二倍之工資，於法自有未合，附此敘明。
八、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付之資遣費228,346元，及請求延長工時工資20,899元，合計為249,245元，應予准許；逾此部分之請求即非有據，不應准許。是上訴人得請求被上訴人給付部分，除原審已判命被上訴人給付之162,000元之本息外，尚得請求被上訴人給87,245元之本息，原審判決就上開應再給付之87,245元本息部分，為上訴人敗訴判決及駁回其假執行之聲請，均有未合，上訴人執此指摘原判決違誤，求予廢棄為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。至原審駁回上訴人其餘請求部分既無不合，上訴人指摘該部分違誤，求予廢棄改判為無理由，應駁回其上訴。另原審於上訴人請求應予准許之範圍內，判命被上訴人應給付上訴人162,000元本息部分，理由雖有不同，惟結論並無不同，仍應予以維持，被上訴人指摘原判決違誤，求為廢棄，為無理由，應予駁回。又被上訴人雖於本院始提出上訴人近5年之出勤卡，惟因上訴人就此已減縮訴之聲明，故本院酌定訴訟費用之負擔如主文第5、6項所示，附此敘明。
九、本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊方法，於訴訟結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴人上訴，為一部有理由，一部無理由；被上訴人上訴，為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第2項、第79條，判決如主文。
中華民國103年9月12日
民事第三庭審判長法官張瑞蘭
法官徐右家法官黃建都正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國103年9月12日
書記官附表一：
原告遭被告解僱前六個月之平均工資計算式：
1.100年2月薪資（分別於同年3月7日轉入18,650元、同年月8日轉入5,877元），合計24,527元。
2.100年3月薪資（分別於同年4月7日轉入6,227元、同月7日又轉入18,650元），合計24,877元。
3.100年4月薪資（分別於同年5月6日轉入18,650元、同年月9日轉入6,297元），合計24,947元。
4.100年5月薪資（分別於同年6月6日轉入18,650元、同年月8日轉入6,272元），合計24,922元。
5.100年6月薪資（分別於同年7月8日轉入935元、同年月8日轉入12,618元），合計13,553元。
6.100年7月薪資（分別於同年8月9日轉入26,620元、同年月9日轉入5,672元），合計35,292元。
以上六個月之總工資為148,118元（計算式：24,527+24,877+24,947+24,922+13,553+35,292=148,118）附表二：
┌───┬──────────────────────┐│年份│上訴人主張原應放假之日│├───┼──────────────────────┤│95年│9/28、10/25、10/31、12/25│├───┼──────────────────────┤│96年│1/2、2/28、3/29、4/4、9/28、10/25、10/31、│││11/12、12/25│├───┼──────────────────────┤│97年│1/2、2/28、3/29、4/3、11/12、12/25│├───┼──────────────────────┤│98年│1/2、4/3、9/28、10/31、11/12、12/25│├───┼──────────────────────┤│99年│1/2、3/29、9/28、10/25、11/12│├───┼──────────────────────┤│100年│2/28、3/29│└───┴──────────────────────┘