臺灣高等法院高雄分院100年度上更(一)字第87號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上更(一)字第87號刑事判決

裁判日期：民國100年11月24日

裁判案由：政府採購法

臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上更(一)字第87號上訴人即被告 沈志恒 選任辯護人 楊岡儒 律師上列上訴人因政府採購法案件，不服臺灣高雄地方法院97年度重訴字第17號中華民國98年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第6076號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、沈志恒係 鎮源 營造有限公司（下稱鎮源公司，登記負責人 沈安寶 ）總經理，為實際負責經營鎮源公司之人； 李茂林 係新宏興營造股份有限公司（下稱新宏興公司，登記負責人 胡秋芬 ）實際負責人；緣內政部營建署發包之「臺南市○○○○道E、F幹管及H區分支管網第三標工程」（下稱臺南市○○○○道工程），於94年1月31日公告招標，新宏興公司實際負責人李茂林為標取該工程，於同年2月間某日，與 李鴻銓 （緝獲後另行審結）、 鄭勝允 共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益之犯意聯絡，同意支付李鴻銓、鄭勝允及配合圍標廠商圍標金後，推由李鴻銓、鄭勝允出面邀集有投標意願之 高輝 公司負責人 柯賢界 （高輝公司、柯賢界均經檢察官為緩起訴處分）、鎮源公司實際負責人（總經理）沈志恒、振和公司負責人 謝進福 等人協議不為價格之競爭，並約定每家陪標廠商因此可得之代價（搓圓仔湯費用）為15萬元，協議由新宏興公司李茂林取得主標權，柯賢界、沈志恒及謝進福等人知悉上情，亦與李茂林、李鴻銓、鄭勝允共同基於上開犯意聯絡，同意該不為價格競爭之協議，嗣於94年3月
2日上午11時在營建署工程處105會議室開標結果，高輝公司投標金額為1億8800萬元，鎮源公司投標金額為1億9700萬元、振和公司投標金額為1億9500萬元，開標現場因振和公司未帶授權書、高輝公司表示不願意減價，配合由新宏興公司經3次減價後願照底價1億7400萬元得標承包，事後李茂林指示不知情之公司會計 倪連卿 ，於94年3月3日12點55分自新志工程公司帳戶提領200萬元，同日將其中120萬元支付給李鴻銓、鄭勝允作為其等及合意圍標廠商代價後，李鴻銓、鄭勝允分別實際交付高輝公司柯賢界12萬元、鎮源公司沈志恒10萬元、振和公司謝進福5萬元，作為各配合圍標廠商之報酬。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察官檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、證人李鴻銓、柯賢界於偵查中具結後之證述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人李鴻銓、柯賢界於檢察官面前所為之陳述，考量檢察官代表國家偵查犯罪，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且李鴻銓、柯賢界於該案偵、審中亦未抗辯偵查中有何遭受刑求之情，其等上開偵查中之陳述並無顯不可信之情況，依上開規定，具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，除上開說明外，其餘各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、臺南市○○○○道第三標工程部分：訊據上訴人即被告沈志恒固坦承其係鎮源公司之實際負責人，惟否認有違反政府採購法之犯行，辯稱：被告並未與同案被告鄭勝允等人合意圍標，鎮源公司所出標價係自行決定。本件工程之投標金額，並非被告參與圍標後再決定之金額，而係公司副理 蔡欣軒 洩漏底價給鄭勝允，因此鄭勝允等人才會知道鎮源公司之投標價 云云 。
二、惟查：㈠臺南市○○○○道第三標工程於94年1月31日公告招標，預
算金額1億9806萬元、預估及核定底價為1億7400萬元，嗣於94年3月2日上午11時在營建署工程處105會議室開標結果，高輝公司投標金額為1億8800萬元，鎮源公司沈志恒（以沈安寶名義）投標金額為1億9700萬元、振和公司投標金額為1億9500萬元、新宏興公司則為最低價1億8360萬元，現場因高輝公司與鎮源公司表示不願減價，振和公司未帶授權書，最後新宏興公司經3次減價後願照底價1億7400萬元承包之事實，業經原審法院向內政部營建署函調該工程投開標紀錄核閱屬實，有該署98年5月22日營署工務字第0982909826號函附該公程之招標公告、開標紀錄、底價表與投標廠商投標資料在卷可參（原審法院三卷第303-304、421-505頁）。另證人李茂林於新宏興公司順利得標承作後，指示不知情之會計倪連卿於94年3月3日12點55分許，自新志工程公司帳戶提領200萬元，同日將其中120萬元支付給李鴻銓、鄭勝允，李鴻銓、鄭勝允再分別交付12萬元予柯賢界、交付10萬元予鎮源公司人員、交付5萬元予謝進福等情，亦據證人即被告李茂林於警詢與偵查（偵一卷第117-120、127-
132頁）、鄭勝允、謝進福、柯賢界於原審審理中（原審法院二卷第280頁、原審法院三卷第94、101頁）及新宏興公司會計兼出納倪連卿於警詢及偵查中（偵一卷第83-86、偵二卷第57-61頁）證述綦詳，並有倪連卿於94年3月3日12時55分提領200萬元之大額通貨交易複式查詢系統表（偵一卷第74頁）及證人李茂林與柯賢界於94年3月3日21時53分20秒之監聽譯文可佐（通訊監察報告表第91頁），此部分事實均可認定。
㈡被告沈志恒雖否認有參與該項工程之合意圍標，惟查：
⒈證人即同案被告李鴻銓、鄭勝允於警詢均證稱：94年2月間
即臺南市○○○○道「第三標」工程招標期間，有意投標業者包括高輝公司柯賢界、鎮源公司沈志恒、振和公司謝進福、 開源 公司 王朝皇 、 竟誠 營造公司（已歇業） 陳董 仔等人，於94年3月2日開標前數日，邀集在高雄市○○路與民生路口之臺灣咖啡店磋商（新宏興公司李茂林屆時未到場），彼等並徵求有公信力的我們兩人到場見證，磋商過程中有廠商提議得標者要支付2%至3%的圓仔湯錢，但振和公司謝進福不同意而無結果，事後我們有告訴新宏興公司李茂林每家有意投標廠商之可能標價，94年3月2日開標結果，由新宏興營造公司以1億7400萬元減價得標等語（偵一卷第208背面、
209、271頁）。嗣李鴻銓於偵查中具結證稱：「（問：94年2月間前述標案招標期間，有意投標業者包括高輝公司柯賢界、鎮源公司沈志恒、振和公司謝進福、開源公司王朝皇、竟誠公司 陳董仔 等人，不是有在94年3月2日開標前數日，邀集在高雄市○○路與民生路口之臺灣咖啡店磋商？）是有這回事，但是是要談遊戲規則，因為不希望廠商互相廝殺，當時謝進福的意思是認為廠商不可能遵守，不願意參加也不願意談，所以這件事情就不了了之，而且王朝皇也沒有到，李茂林沒有參加。」等語（偵一卷第217頁）。依上開李鴻銓及鄭勝允之證詞，再參酌上㈠所述臺南市○○○○道「第三標」工程於94年1月31日公告招標、同年3月2日開標，可知臺南市○○○○道「第三標」工程招標期間，高輝公司柯賢界、鎮源公司沈志恒、振和公司謝進福、開源公司王朝皇、竟誠營造公司（已歇業）陳董仔等人均有意投標，且為了避免廠商間互相競價而導致無利可圖或虧損，除開源公司王朝皇（李鴻銓及鄭勝允於警詢雖證稱王朝皇有到場，然李鴻銓於偵查中已更正證稱王朝皇當日並未到場）及同案被告李茂林未親自前往臺灣咖啡店磋商外，其餘各家廠商負責人或代表人確有於上開時、地磋商本案工程投標事宜，只是謝進福認為各廠商不可能遵守協議，而不願意參與協議並作成結論，然此可看出其餘與會廠商即高輝公司柯賢界、鎮源公司沈志恒等人，均不排斥由李鴻銓、鄭勝允以協議方式協調出該工程之主標承作廠商。
⒉證人即高輝公司負責人柯賢界於偵查中具結證稱：臺南市○
○○○道幹管工程是綽號「香腸」（李鴻銓）及「 允仔 」（鄭勝允）他們先跟我接觸，李茂林跟我談沒有用，這一定要有一個將所有的廠商都談得妥的人才行，所以「香腸」及「允仔」他們說其他的廠商都講好了，只剩我們一家，我聽到這樣只好答應，至於我在調查局所提到「香腸」（李鴻銓）有於招標前來找我，要求高輝公司參與投標之價格要寫在其設定的價格之上，剩下的事情他負責處理，該提供我應該投標一定金額的人，不是「允仔」就是「香腸」，開標後是他們其中一人拿12萬元到我公司樓下給我，至於為何我在電話中會跟李茂林說：「被拗3萬元去」（偵一卷第21背面之通訊監察譯文編號60），是因李茂林打電話來問我有無拿到15萬元，但我只有拿到12萬元，所以才會這樣子說，業界很多人都認識綽號「香腸」之李鴻銓及綽號「允仔」之鄭勝允（偵二卷第219-221頁）；另於原審審理中證稱：94年3月間高輝公司有參與臺南污水下水道工程投標，在本件工程領標後、開標前有接到綽號「香腸」（李鴻銓）的電話，說要我幫幫忙之類的話，亦即投標本案工程時要配合一下，本件工程開標後在94年3月3日有人拿12萬元到公司交給公司的小姐，高輝公司那次投標金額有「寄高一點」，我們寄到一個範圍就大概知道會超出預算就不會中等語（原審法院三卷第93-95頁）。另證人即同案被告謝進福於原審審理中證稱：
我是振和公司負責人，有參與94年3月間臺南市○○○○道第三標的工程投標，投標之前綽號「香腸」（李鴻銓）託人打電話給我，叫我不要去競標，人家有講我就不去搶標，就寄高一點，「香腸」他們叫我寄多少以上，我就寄多少以上，就是希望我不要得標，「香腸」他們請我寄接近預算金額，投標之後過了1個月左右，「香腸」他們有託人帶5萬元給我，並說謝謝，至於振和公司於開標當日為何未帶相關授權書等文件，係因「香腸」他們家已經有轉告我們上開所述內容，所以第1次沒有進入底價就放棄等語（原審法院二卷第278-284頁）。足認高輝公司柯賢界、振和公司謝進福等人，均於招標公告且決定投標後、於投標前接到李鴻銓及鄭勝允之圍標邀約，並同意依李鴻銓及鄭勝允之協議內容，刻意將標價寫在一定金額以上，以此方式配合不為價格之競爭，亦與上⒈所述：李鴻銓、鄭勝允於警詢證稱本案工程招標後、投標前，有邀集有意投標之廠商代表即高輝公司柯賢界、鎮源公司沈志恒、振和公司謝進福等人在臺灣咖啡店進行磋商等詞，相互呼應，亦可佐證確有在臺灣咖啡店磋商本案工程主標廠商事宜。
⒊本案工程於招標公告後、開標前，同案被告李茂林、李鴻銓、鄭勝允分別有下列對話：
①94年2月25日14時50分59秒李茂林（A）以0000000000號與
鄭勝允（B）持用之0000000000號行動電話通話如下：「B： 大仔 。A：允仔，我叫 柯董 （高輝公司）及鎮源要一起去『遊玩』（臺語）。B:嘿，好。A：你如果要再找那個朋友，你要有自信。B：有，只有『 福哥 仔』。A： 福哥丫 。B:
振合 （和），他說他們也要去遊玩。A：他們也要去，要做夥去，你要叫他弄好，不要為了他，把我那個破壞掉。B：
好，二二八休假，要初一、五點半之前。A：我知，鎮源、柯董、我在二十八要做夥去遊玩，我們3個，你再找那個，你要弄好。B：好。」，有通訊監察譯文可稽（偵一卷第18頁通訊監察譯文編號36）。而上開通聯所載「柯董」係指證人柯賢界、「 福哥仔 」指謝進福、「鎮源」指鎮源公司、「遊玩」則指本案工程之投標等情，亦據證人鄭勝允於原審審理時證述明確（原審法院二卷第290-291頁、原審法院三卷第99-100頁），且依通聯內容，可知李茂林向鄭勝允表示找高輝公司柯賢界、鎮源公司一起參與投標，鄭勝允向李茂林表示振和公司謝進福亦參與投標，李茂林則再次叮嚀鄭勝允不要因為謝進福加入投標行列而破壞原先之規畫，足見鎮源公司確有與李茂林等人有協議該項工程投標事宜。
②94年2月25日15時2分16秒鄭勝允（A）以0000000000號（
申請人 翁素雅 ）與李鴻銓（B）0000000000號行動電話對話：「A：問講『唱歌』（領標或出標）1條幾元？B：唱歌的？A：嘿。B：都15，那個另外算。A：好。B：差不多15。A：好。」（偵一卷第31頁通訊監察譯文編號10）。嗣同日16時8分11秒李鴻銓（A）與鄭勝允（B）復以上開電話對話：「A：你在那裏。B：我在家。A:都處理好了嗎？
B：好。A:阿『 茂林仔 』那裏呢？B:他知。A：他知哦。B：主角知道就好，其他配角不知道沒要緊。A：好。」（偵一卷第31頁通訊監察譯文編號11）。鄭勝允於警詢證稱：我當時是詢問李鴻銓「唱歌的」即領標或出標的每位廠商代價多少，李鴻銓回答說都15萬元，並說知道主標的是新宏興公司李茂林就好了，其他配角不知道沒要緊等語（偵一卷第27
2頁背面），足見本案工程於投標前廠商間確有進行協議，且同意由新宏興公司李茂林取得主標權，參與協議陪標廠商可得之報酬為15萬元，核與上①監聽譯文中李茂林與鄭勝允談及要邀集高輝公司柯賢界、鎮源公司及振和公司謝進福等人一同參與投標（遊玩）等情並不矛盾。
③94年2月25日15時52分47秒鄭勝允（A）以0000000000號與
李茂林（B）0000000000號行動電話對話如下：「A：大仔。B：嘿。A：他們這一次要去『遊玩的』，預算有更正。
B：我知道。A：我跟他們講，要唱的，要做夥遊玩的，要勾190以上。B：他們要去玩的，大家都要勾190以上，大家都要一個公費，你的朋友也要叫他『公費』要勾190以上。A：好，我知道。」（偵一卷第31頁背面通訊監察譯文編12）。再參酌李茂林於警詢證稱：鄭勝允有打電話告訴我這次要配合出標的廠商都會寫190即1億9000萬元以上的價格，其中只有高輝公司寫了1億8800元，另鎮源及振和公司都寫了1億9000萬元以上等語（偵一卷第119-120頁），可知除高輝公司柯賢界外，其餘參與投標廠商即鎮源公司沈志恒、振和公司謝進福之投標金額均填寫1億9000萬元以上，核與通聯內容相符，足見鎮源公司確有與李茂林等人合意圍標之情形。至於高輝公司柯賢界所出標價雖低於1億9000萬元，然證人柯賢界已證稱：高輝公告所寫之標價，是依李鴻銓及鄭勝允所告知，刻意將標價寫在一定金額以上等情，已詳如前⒉所述，是柯賢界所出標價雖未達1億9000萬元，仍無礙其有參與合意圍標事實之認定，此由高輝公司之投標價1億8800萬元，仍高於新宏興公司減價前之標價1億8360萬元，即可明瞭。
④94年3月1日9時34分6秒鄭勝允（A）以0000000000號與
李茂林（B）0000000000號行動電話通話如下：「A：大仔。B：嘿。A：他們要去『遊玩』都弄好了。B：那個「 沈仔 』。A：嘿。B你跟他講叫他用多少，你跟他講嗎？A：
有啦，他用197。B：l9幾差不多，那好，剩下的那個，你把它用仔好。A：沒問題。B：好。」（偵一卷第18頁背面通訊監察譯文編號40）。緊接於同日即94年3月1日11時25分36秒，李茂林（A）與鄭勝允（B）以相同之電話對話如下：「B：大仔。A：剛才我打的，另外那一通。B：嘿。
A：我跟你講，他們要出去玩的費用都要萬九上，你知道嗎，『沈仔』也要萬九以上。B：『沈仔』他拿1萬9700給我。A：不然這算比較便宜，別人都2萬。B：嘿阿。A：剩下的，費用，我跟人家公家，你不要讓我跟陳董差太多，我不會計較那一點錢，大家要有個公平性，一定萬九上去。B：他們下午就出發了。」（偵一卷第19頁通訊監察譯文編號41），有通訊監察譯文可憑。而通話中所稱「沈仔」指被告沈志恒、「1萬9700」指鎮源公司沈志恒所出標價1億9700萬元等情，亦為同案被告李茂林、鄭勝允所不否認，再參諸該工程於94年3月2日上午投開標，可知於投標前夕，李茂林、鄭勝允就本案工程合意圍標之事作最後確認，且由雙方談及鎮源公司標價時，均以「沈仔」「他（沈仔）拿1萬9700給我」、而非稱「鎮源公司」，可知雙方所談之對象係指被告沈志恒，鄭勝允並明確表示係沈志恒告知其鎮源公司標價為1億9700萬元。
⑤依上述監聽譯文，可佐證鎮源公司沈志恒確有參與李茂林、
李鴻銓、鄭勝允等人本件工程合意圍標，並配合不為價格之競爭。
⒋被告沈志恒雖又辯稱：本件工程之投標，並非被告參與圍標
，而係公司副理蔡欣軒洩漏底價給鄭勝允，因此鄭勝允等人才會知道鎮源公司之投標價云云。證人即同案被告鄭勝允就如何知悉鎮源公司標價1億9700萬元，亦先於警詢證稱：是李鴻銓叫我欺騙李茂林說有叫鎮源公司以1億9700萬元投標本案工程（偵一卷第271頁背面），後於原審審理中改稱：
鎮源公司的底價是鎮源公司1位 蔡姓 副理告訴我的，之前未證稱係該蔡姓副理所告知，係怕影響到該蔡姓副理前途，且為了自己脫罪才未如此陳述云云；然經鎮源公司、沈志恒選任辯護人詢以：該位蔡姓副理是否指「 蔡興軒 」？鄭勝允則答稱：「不便回答」等語（原審法院三卷第37、103頁）。
又鎮源公司雖於原審最後言詞辯論期日提出其於98年6月8日對蔡興軒（原審法院依告訴狀所載「蔡興軒」身分證字號查詢結果為「蔡欣軒」，故以下均稱：「蔡欣軒」）提出刑法第317條洩漏業務秘密罪嫌告訴之刑事告訴狀1份供參（原審法院四卷第87-88頁）。證人蔡欣軒亦於98年5月16日下午10時24分至臺灣高雄地方法院檢察署自首洩密罪（見本院上訴卷第140至146頁），經檢察官於98年8月18日，以98年度偵字第24120、24121號緩起訴處分書為緩起訴處分確定在案（見本院卷附之緩起訴處分書，其內容為蔡欣軒於民國94年間，任職鎮源營造有限公司，奉派在高雄分公司擔任工務員，並曾與鎮源營造有限公司投標「台南市○○○○道E、F幹管及H區分支管網第三標工程」標單內容之製作，因而於業務上得知應秘密之標單投標金額為新台幣1億9700萬元。前開工程係於94年1月31日公開招標，並於同年3月2日開標。而該工程於開標前，真實年籍姓名不詳綽號「 穩仔 」之男子，即前往鎮源公司高雄分公司，向蔡欣軒利誘，允諾蔡欣軒如告知鎮源公司上開標單之投標金額，即給予十萬元之代價。蔡欣軒聽聞後，明知其係為鎮源公司處理事務，且依契約有守因業務知悉工商秘密之義務，竟意圖為自己不法之利益及損害鎮源公司之利益，於該工程開標前兩日，在高雄市○○路之工務所內，將上開標單之投標金額無故洩漏予「穩仔」之男子，而以此方法違背其任務，致生損害於鎮源公司之利益，並自「穩仔」之男子處取得十萬元之報酬。案經蔡欣軒自首及沈安寶告訴偵辦等情。）；又證人蔡欣軒復於本院審理時到庭證稱：「（你是否工作的內容或業務的內容有包含計劃書的草擬、審核及計價、標單的領取、繕打與投遞？）有。」，「（所以你當時針對本案臺南市污水下水第三標你是否知悉底價？）底價不知道。」，「（當時部分投標的文件你是負責繕打及相關的資金內容？）總經理會交代我們打三、四份標單，然後再由他決定。」，「（你何時與鄭勝允聯絡？他當時與你如何接觸？）他常來我們工務所推銷一些材料。」，「（他有無交付你十萬元？）有。」，「（這十萬元是否你洩漏底價的代價？）是的。因為那時跟我說十萬元，我說我們一般打三、四份，我不知道到底多少錢，所以我就跟他1個最低的金額。」，「（因為你不知道底價，你洩漏給他投標最低金額？）是的。因為我有
三、四份不一樣的，我洩漏給他最低金額。」，「（被告沈志恒是否有與鄭勝允做聯繫？）依我所知是沒有，因為他來工務所說要跟沈志恒聯繫，沈志恒有叫我不要理他。」，「（94年間你任職鎮源營造有限公司，當時你公司投標的標單都是你負責繕打？）是的，因為沈志恒不會打電腦。」，「（是全部？）不是全部，有關電腦標單的部分都是沈志恒他會給我數字，繕打部分是由我。」，「（所以本件臺南市污水下水第三標投標的標單，被告沈志恒也知道是由你繕打？）他知道。」，「（不會懷疑到別人，都是你打的沒有錯？）是的。」等語，然本院審酌下列之情狀：
①本件工程招標公告後，鄭勝允於94年農曆過年期間即將此訊
息告知李茂林及柯賢界，當時李茂林有意承作，要李鴻銓與鄭勝允去拜託有意投標廠商能否彼此相讓，不要互相競爭，鄭勝允乃向承做污水工程的廠商如開源、高輝、鎮源等公司聯絡，鎮源公司部分鄭勝允則向該公司1位蔡姓經理或副理連繫等情，業據被告鄭勝允證述明確（原審法院三卷第99頁），足見李鴻銓與鄭勝允於李茂林表態承作後，確有向鎮源公司蔡姓副理洽詢合議圍標之事。嗣李鴻銓、鄭勝允於94年
2月間某日本件工程投標前，有邀集高輝公司柯賢界、鎮源公司沈志恒、振和公司謝進福等有意競標廠商代表，在臺灣咖啡店協議合議圍標之事宜，當時沈志恒並未反對合議圍標，已如前述，可見鄭勝允於得知李茂林有意標得本件工程，銜李茂林之意與鎮源公司蔡姓副理連繫後，沈志恒確有代表鎮源公司出席臺灣咖啡店之會議，足認鎮源公司係由該名蔡姓副理代表沈志恒與鄭勝允等人接觸圍標相關事宜，該蔡姓副理向鄭勝允所為意思表示，應係承沈志恒之命所為甚明。②本件工程開標時，鎮源公司所出標價1億9700萬元，為各家
參與投標廠商中最高價，顯見該標價距本件工程實際施作成本尚有一定之利潤空間，倘沈志恒未與鄭勝允等人協議圍標，開標後理應減價爭取得標承作機會，豈會當場表明「不願減價」？其刻意配合讓新宏興公司李茂林得標之意已明。
③被告沈志恒於法務部調查局及檢察官偵查中先後陳稱：鎮源
公司參加系爭工程標案之標價是由我核算，我是評估當時的物價材料、人工成本等，核算出標價為1億9千7百萬元，該標價我並沒有向任何人透露；嗣於檢察官訊問時亦稱：是我決定要參與投標，公司是我親自去開標的，在這個標案中，沒有向任何人透露過投標金額，這個金額是我決定，只有我知道各等語（見他字第7355號卷第248頁反面、第249、
254、255頁）；則蔡欣軒如何能得知鎮源公司就系爭工程之投標底價並洩漏予「穩仔」？又參與投標之新宏興公司實際負責人李茂林於得標後之翌日即交付120萬元予李鴻銓、鄭勝允，後2人再分別交付12萬元、5萬元予柯賢界及謝進福（分別係參與系爭工程投標之高輝公司及振和公司之負責人。李茂林、謝進福、鄭勝允均經原審判處罪刑確定，柯賢界經檢察官為緩起訴處分，李鴻銓由原審法院通緝中），並交付10萬元予鎮源公司人員，並據李鴻銓、鄭勝允之證述，認被告沈志恒於系爭工程開標前曾參與圍標會議，已如前述。對照鄭勝允、李鴻銓及李茂林間於系爭工程94年3月2日開標前之下列對話：⑴94年2月25日14時50分59秒：「B（鄭勝允）：大仔。A（李茂林）：允仔，我叫柯董（高輝公司）及鎮源要一起去『遊玩』（台語）。B：嘿，好。A：
你如果要再找那個朋友，你要有自信。B：有，只有『福哥仔』。A：福哥丫。B：振合（和），他說他們也要去遊玩。A：他們也要去，要做夥去，你要叫他弄好，不要為了他，把我那個破壞掉。B：好，228休假，要初一、5點半之前。A：我知，鎮源、柯董、我在28要做夥去遊玩，我們3個，你再找那個，你要弄好。B：好」；⑵同日15時2分16秒：「A（鄭勝允）：問講『唱歌』（領標或出標）1條幾元？B（李鴻銓）：唱歌的？A：嘿。B：都15，那個另外算。A：好。B：差不多15。A：好」；⑶同日15時52分17秒：「A（鄭勝允）：大仔。B（李茂林）：嘿。A：他們這一次要去『遊玩的』，預算有更正。B：我知道。A：我跟他們講，要唱的，要做夥遊玩的，要勾190以上。B：他們要去玩的，大家都要勾190以上，大家都要一個公費，你的朋友也要叫他『公費』要勾190以上。A：好，我知道。
」；⑷同年3月1日9時34分6秒：「A（鄭勝允）：大仔。B（李茂林）：嘿。A：他們要去『遊玩』都弄好了。B：那個『沈仔』。A：嘿。B：你跟他講叫他用多少，你跟他講嗎？A：有啦，他用197。B：l9幾差不多，那好，剩下的那個，你把它用仔好。A：沒問題。B：好」；⑸同年
3月1日10時25分36秒：「B（鄭勝允）：大仔。A（李茂林）：剛才我打的，另外那一通。B：嘿。A：我跟你講，他們要出去玩的費用都要萬九以上，你知道嗎，『沈仔』也要萬九以上。B：『沈仔』他拿1萬9千7百給我。A：不然這算比較便宜，別人都2萬。B：嘿阿。A：剩下的，費用，我跟人家公家，你不要讓我跟陳董差太多，我不會計較那一點錢，大家要有個公平性，一定萬九上去。B：他們下午就出發了」各等語；以及鎮源公司確以1億9千7百萬元為標價之事實（見他字第7355號卷第70頁開標紀錄）。可知鄭勝允、李鴻銓及李茂林不僅於電話中提及找鎮源公司參與圍標；李茂林、鄭勝允於投標前夕之3月1日之對話中所指：「他（沈仔，即被告）用197」、「『沈仔』他拿1萬9千7百給我」，更與鎮源公司之參加投標之標價正相符合。
若鎮源公司之標價係由被告親自核算，且未透露他人得知，李茂林、鄭勝允如何能於開標前即得悉鎮源公司之標價？該標價若係鄭勝允（穩仔）得自蔡欣軒，何以相關監聽譯文僅有「鎮源」、「沈仔」等對話，始終未提及蔡欣軒其人？④依被告沈志恒所述，其供稱鄭勝允所指之蔡姓副理應是「蔡
欣軒」，而蔡欣軒係鎮源公司老員工，公司像這樣資深員工不多，又未能舉出蔡欣軒有何洩漏他案工程底標之不法情事，亦據被告沈志恒供述明確（原審法院三卷第105頁），而投標價額事涉機密，倘非公司核心成員或實際負責人極具信任之人，當無輕易得悉標價，再參酌沈志恒供稱蔡欣軒有繕打本件工程標單、係公司資深員工等語，可知蔡欣軒應係沈志恒可得信賴之員工，並深知標價保密之重要性，豈會輕易洩漏他人知悉？況且蔡欣軒並無犯罪前科紀錄，素行尚佳，復未積欠金融機構卡債，衡情亦無資金急迫之需求等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及財團法人金融聯合徵信中心信用卡戶基本資訊彙總表可證（原審法院四卷第120-124頁），顯見蔡欣軒並無洩密圖得鄭勝允交付10萬元之動機。又鄭勝允證稱其與沈志恒弟弟及鎮源公司一位（蔡姓）經（副）理較熟（原審法院三卷第38頁），而該名蔡姓副理依沈志恒所述係蔡欣軒，則蔡欣軒在考量鄭勝允與沈志恒之弟弟關係良好，其洩漏標價行為可能讓沈志恒之弟弟得知後轉告沈志恒而被發覺，將喪失工作機會及遭受刑事訴追與民事高額求償之風險情況下，衡情亦無洩漏標價之可能。況該蔡姓副理（蔡欣軒）於投標前確有將鄭勝允邀集協議圍標之事轉告沈志恒，沈志恒後來亦曾參與在臺灣咖啡店所召開之會議，沈志恒既已知悉有人出面協議圍標，倘無意配合，其對於鎮源公司之標價應當更加謹慎、保密，並交予核心幕僚負責，豈會輕易讓蔡欣軒經手標單並有機會洩密？顯見若非沈志恒之授意，蔡欣軒不會為圖得區區10萬元而洩漏鎮源公司標價。
⑤再如依上開證人蔡欣軒於本院審理中所為證述，本件臺南市
污水下水第三標投標的標單底價，就鎮源公司而言，僅有被告沈志恒及證人蔡欣軒2人知悉，別無他人，沈志恒亦不會懷疑到他人知悉底價，則本件案發之際，依照各被告知供述，被告沈志恒應已知悉其對本案工程投標之金額已經被告鄭勝允、李茂林所知悉（見偵1卷第248至256頁），則被告沈志恒應於96年10月4日即已知悉其公司已有洩漏投標底價之事實，依上推論，其於96年10月4日即已知悉係證人蔡欣軒所洩漏（除被告沈志恒及蔡欣軒知悉該公司底標外，並無他人），乃竟於1年8月以後之98年6月8日始對蔡欣軒提出刑事告訴，顯違反常情。又鎮源公司嗣後雖對蔡欣軒提出刑法第317條洩漏業務秘密罪之刑事告訴，然該罪係告訴乃罪之論，刑度為1年以下有期徒刑之輕罪；另背信罪為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰罪金；均非重罪。如鎮源公司因蔡欣軒之洩密、背信，有導致公司無法得標之危險（實際上參與投標之廠商投標金額均超出底價），而且因此被檢察官起訴，影響被告沈志恒及鎮源公司權益甚鉅，且被告沈志恒既對之提出告訴，應無原諒之理，乃被告沈志恒與證人蔡欣軒根本未和解，於檢察官訊問其是否願意給蔡欣軒緩起訴機會時，竟當庭表示尊重庭上決定（見本院上訴卷第145頁），致檢察官因此對蔡欣軒為緩起訴處分確定在案，顯與常情有違。是被告既為無罪之抗辯，為合理化其辯詞，不無藉此告訴以掩飾其犯行之可能，故鎮源公司嗣後對蔡欣軒提出刑事告訴，蔡欣軒因此經檢察官為緩起訴處分確定，依上開說明，尚不足以證明蔡欣軒有未經沈志恒同意，擅將標價洩漏給鄭勝允知悉，而為被告沈志恒有利認定之依據。
⑥再就同案被告新宏興公司李茂林而言，其所關心者乃李鴻銓
與鄭勝允能否順利讓新宏興公司得標取得承作權，至李鴻銓與鄭勝允究以合意圍標或透過其他管道向投標廠商取得標價，則非其所關心，均會給付李鴻銓與鄭勝允應得之報酬，故鄭勝允若係未經沈志恒同意而私下向蔡欣軒取得標價，為避免李茂林在不知情之情形下誤向沈志恒詢及此事，讓沈志恒於投標前有機會更改標價，使新宏興公司無法順利得標，鄭勝允於告知李茂林關於鎮源公司標價為1億9700萬元時，應會一併告知標價係其私下向鎮源公司員工竊取機密而來，如此才能確保新宏興公司得標，惟鄭勝允於電話中係直接向李茂林表示沈志恒（沈仔）給他之標價為1億9700萬元（詳前述通訊監察譯文），且未曾提醒李茂林不得將此標價洩漏給其他協議圍標廠商代表（含沈志恒），可見鄭勝允確係向沈志恒取得鎮源公司之標價。
⑦況同案被告李鴻銓與李茂林於電話中提到「鎮源公司」時，
均直接稱「沈仔（沈志恒）」，並已明確表示鎮源公司標價
1億9700萬元係「沈仔」即沈志恒所告知，故鄭勝允於警詢所證：是李鴻銓叫我欺騙李茂林說有叫鎮源公司以1億9700萬元投標本案工程一節，以及於原審審理中改口證稱如上，並證稱：先前其於警詢所述關於在臺灣咖啡館協議一事，與本案工程無涉云云，無非係考量鎮源公司及沈志恒均否認犯行，基於在場被告之壓力，先後作出不同之證述，並於沈志恒辯護人詢以：該10萬元係要給付鎮源公司、「 小蔡 」（蔡姓副理）或沈志恒時，刻意答稱：「給小蔡」云云（原審法院三卷第103頁），顯係為掩飾鎮源公司沈志恒之犯行所為不實證述，並無可採，其此部分證詞及鎮源公司提出之刑事告訴狀，均無法為被告沈志恒有利之認定。
⒌再者，證人即同案被告鄭勝允亦證稱：本件臺南污水下水道
工程招標公告出來後，我有在94年農曆過年期間將此訊息告訴李茂林及柯賢界，當時是李茂林有意要承作，他叫我跟李鴻銓去拜託那些廠商，看能不能相讓一下，大家不要互相競爭，我們去協調不要互相競爭的廠商係指有在做污水工程的廠商，我們都要去跟人家拜託，像一全、竟誠、開源、高輝、鎮源、中一等廠商我都有去聯絡，鎮源的部分我是向該公司一位蔡姓的經理或副理聯絡，鎮源公司參予本案下水道工程的投標是我出面負責去進行協調，當初會去找鎮源公司參與協議，是鎮源及上開我講的那幾間公司都有在做污水下水道工程，而我與李鴻銓所收受李茂林交付120萬元，分別給付高輝公司柯賢界12萬元、振和公司謝進福5萬元、鎮源公司10萬元，其他如一全、竟誠、開源、中一等各家廠商我們確定沒有給付金錢，因為有些是沒有去領標，有些是要給他們他們說不用，而本件下水道工程上開我所協調各廠商，其各家公司的投標相關文件都是該廠商各自負責填寫並親自去投標，所協議的各家廠商都是有投標真意，只是配合我們的協議而不為價格之競爭等語綦詳（原審法院三卷第99-102頁）。足見本件臺南市○○○○道工程，所參與投標之高輝、鎮源、振和等公司，均有投標真意，各自填寫標單及備妥押標金，並與李茂林、李鴻銓、鄭勝允等人以協議方式配合不為價格競爭，不因李鴻銓、鄭勝允嗣後給付之圍標金未達約定之15萬元而有不同。至於一全、竟誠、開源、中一等廠商，既未領標配合不為價格競爭，復未向李鴻銓、鄭勝允等人索取圍標金，李鴻銓、鄭勝允實際上亦未給付其等圍標金，衡情應無與鄭勝允等人達成協議並配合不為投標之情，一併敘明。
⒍綜上所述，被告沈志恒罪證已很明確，其所辯顯係卸責之詞
，不足採信，犯行堪以認定。被告於本院審理中聲請傳訊證人鄭勝允，因被告罪證已明，且證人鄭勝允於原審已到庭作證綦詳，自無再行傳訊之必要。
叁、論罪科刑
一、比較新舊法：被告行為後刑法已經修正，並自95年7月1日施行，應依上開規定比較適用，茲詳述如下：
⒈修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之
行為者，皆為共同正犯」，被告行為後，刑法第28條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，經比較新舊法結果，以被告行為後之法律較有利被告。
⒉刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，
並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第
2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
⒊修正後刑法第33條第5款規定：「五、罰金：新臺幣1000元
以上，以百元計算之。」，依修正後刑法第33條第5款規定，罰金之法定刑為新臺幣1000元以上。依修正前刑法第33條第5款規定：「五、罰金：1元以上」，且依罰金罰鍰提高標準條例第1條規定提高10倍，故依修正前之刑法第33條第
5款規定，罰金之法定刑為新臺幣30元以上。比較修正前、後之刑法第33條第5款規定，以修正前之刑法第33條第5款規定較有利於被告。
⒋罰金刑之加重部分：罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規
定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，不利於被告。
⒌比較新舊法之罪刑孰為最有利，比較時應就罪刑有關之共犯
、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經綜合上述之比較，因依修正前規定論處，較有利於被告，故應適用修正前規定。至關於易科罰金方面，修正後之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。」，而修正前刑法第41條第1項前段係規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，且依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日。則刑法第41條第1項修正前之易科罰金折算標準，應以銀元100、200、300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300、600、900元折算為1日。經比較修正前後之易科罰金折算標準，即以修正前之規定較有利於被告，此部分應單獨比較，亦適用修正前刑法規定。
二、所犯罪名：核被告沈志恒所為，係違反政府採購法第87條第4項意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議之合意使廠商不為價格之競爭罪。被告沈志恒與李茂林、鄭勝允、謝進福及李鴻銓、柯賢界等人間，就此部分犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、原審因依刑法第2條第1項前段、第11條前段，修正前刑法第28條、第41條第1項前段，政府採購法第87條第4項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第
2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，並審酌被告沈志恒，以協議使廠商不為價格競爭，圖謀圍標公共工程，破壞政府採購競爭機制，所生危害非輕，再參酌被告沈志恒否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑1年。又以本件被告犯罪時間在96年4月24日之前，合於減刑規定，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定減其宣告刑2分之1為有期徒刑6月，並就被告沈志恒部分依修正前刑法第41條第1項前段之規定諭知如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告沈志恒上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
肆、不另為無罪諭知：
一、公訴意旨另以：臺南市○○○○道第三標工程於94年1月31日公告招標，新宏興公司負責人李茂林為標取此工程，與李鴻銓、鄭勝允基於意圖影響採購結果並獲取不當利益之共同犯意，於94年2月間某日，由李茂林拿取投標單等相關資料，並填妥投標內容及估價單金額後，將上開採購資訊交予李鴻銓、鄭勝允，並同意支付李鴻銓、鄭勝允及支配合廠商圍標金後；李茂林聯絡知悉上情且本身並無意投標之高輝公司柯賢界、鎮源公司總經理沈志恒，取得同意後，沈志恒即意圖影響採購價格，而容許李鴻銓、鄭勝允、李茂林借用鎮源公司名義及證件參加投標，嗣於94年3月2日上午11時，營建署工程處105會議室開標結果，鎮源公司沈志恒投標金額為1億9700萬元，認被告沈志恒違反政府採購法第87條第5項後段之意圖影響採購結果而容許他人借用本人名義及證件投標罪嫌云云。
二、惟查：㈠按政府採購法第87條第4項係規定：「意圖影響決標價格或
獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」，是該罪之犯罪構成要件，須行為人有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，始得成立，該條項所謂「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之「廠商」，係本罪行為之客體，如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其人名義或證件參加投標者，因該廠商並非政府採購法第87條第4項規定之被害客體，自不能以該罪相繩。準此，若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之「廠商」，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無使該「廠商」不為投標或不為價格競爭決意之可言，則與政府採購法第87條第4項之犯罪構成要件不相符合，於此情形下，所應審究者，乃行為人是否符合同條第5項：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之規定，足徵政府採購法第87條第4項與同條第5項之犯罪構成要件不同。
㈡本件臺南市○○○○道第三標工程，係同案被告新宏興公司
實際負責人李茂林為標取此工程，與李鴻銓、鄭勝允共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益之犯意聯絡，邀集有投標意願之高輝公司負責人柯賢界、鎮源公司總經理沈志恒、振和公司負責人謝進福協議不為價格之競爭，並約定每家陪標廠商可得之代價為15萬元（搓圓仔湯費用），協議由新宏興公司李茂林得標，柯賢界、沈志恒及謝進福均知悉上情，仍與李茂林、李鴻銓、鄭勝允共同基於上開犯意聯絡，同意協議不為價格之競爭，於94年3月2日由新宏興公司經3次減價後依底價1億7400萬元承包，事成後同案被告李茂林支付120萬元給李鴻銓、鄭勝允作為其兩人及合意圍標廠商代價之事實，業經本院認定如前，足見同案被告李茂林、李鴻銓、鄭勝允等人並非借用鎮源公司名義及證件參與投標；而被告沈志恒亦有投標意願，並親自處理其公司標單所需之作業，只是後來與李茂林、李鴻銓、鄭勝允達成圍標協議，同意配合讓新宏興公司得標，而不為價格競爭，核與容許他人借用本人名義及證件參與投標要件不符，其行為除構成上開所論政府採購法第87條第4項之罪外，並未另構成同條第5項之借牌陪標罪嫌甚明，公訴意旨就此所論，容有誤會。然公訴意旨認此部分若成立犯罪，與被告就本件工程有罪部分，具有想像競合犯裁判上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知。
伍、本案其他被告新宏興營造股份有限公司（代表人胡秋芬）、李茂林、鄭勝允、 王水源 、謝進福均已經原審判決確定；被告乙男營造有限公司（代表人 陳添枝 ）、陳添枝、鎮源營造有限公司（代表人沈安寶）、國統國際股份有限公司（代表人 梁家源 ）、 劉以玫 已經本院前審判決確定。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國100年11月24日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官鍾宗霖法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中華民國100年11月24日
書記官呂素珍附錄本判決論罪科刑法條：
政府採購法第87條意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，各得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。