臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第416號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第416號刑事判決

裁判日期：民國97年03月19日

裁判案由：違反護照條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第416號上訴人即被告乙○○
（另案於臺灣臺中監獄執行中）上列上訴人因違反護照條例等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第3817號中華民國96年12月5日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵緝字第2562號及併案案號：同署96年度偵字第26810號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、乙○○前因欠稅及涉犯偽造文書等案件，經行政主管機關及司法機關限制出境，詎乙○○為能出境前往大陸地區經營與姓名年籍不詳綽號「 林董 」之成年男子合夥之事業，竟與綽號「林董」之成年男子共同基於行使偽造私文書、行使偽造國民身分證以供申請護照及行使使公務員登載不實文書之概括犯意聯絡，先於民國（下同）93年7月間某日，由綽號「林董」之成年男子提供甲○○所有而交付予友人 黃國順 持有之戶口名簿及畢業證書各1份後，嗣由乙○○於93年8月19日前往臺北某刻印店，委請不知情之刻印人員偽刻「甲○○」之印章1枚，再於翌日即93年8月20日，前往基隆市中正區戶政事務所，冒稱係甲○○本人，以國民身分證遺失為由，向該戶政事務所申請補發甲○○之國民身分證，使該不知情之戶政事務所承辦公務員列印以甲○○名義申請換領之國民身分證申請書後，由乙○○將其本人之照片貼於該紙申請書上，並在該申請書上偽簽「甲○○」之簽名2枚、偽蓋「甲○○」之印文2枚及指印1枚，完成偽造以甲○○名義補領國民身分證申請書之私文書後，進而提出申請辦理補發國民身分證而行使之，使不知情之承辦公務員因此將此不實之事項登載於職務上所掌之登記簿公文書上，並據以核發其上貼有乙○○照片之甲○○名義之國民身分證1張，足以生損害於甲○○及戶政機關對戶政管理之正確性。迨乙○○取得上開冒領補發之甲○○國民身分證後，即與綽號「林董」之成年男子承上開概括犯意，復於94年5月26日，由乙○○獨自1人持前開申請補發甲○○之國民身分證，向外交部領事事務局申辦甲○○名義之護照手續，並填具私文書性質之中華民國普通護照申請書後，在其上黏貼乙○○之照片，並偽簽「甲○○」之簽名1枚，完成偽造該申請書後，持向領事事務局申請辦理護照之核發，而行使上開國民身分證及偽造之申請書私文書，使不知情之領事事務局承辦公務員，經實質審核後，因未能查悉係冒名申請案，乃於翌日即94年5月27日據以核發甲○○名義之編號第000000000號護照1本，足以生損害於甲○○本人及外交主管機關對於護照審核及核發之正確性。
二、案經內政部警政署航空警察局移送台灣台北地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署檢察長核轉台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、有關證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，是證人甲○○於警訊及偵查中之證述，未經當事人於原審及本院言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，而證人甲○○上開證述並無不當取供之情形，本院認以之作為證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，得為證據，具有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據：上揭事實，業據上訴人即被告乙○○（下稱被告）原審及本院審理時坦白承認；並有下列之證據為證：（一）被害人即證人甲○○於警詢、偵查中之證述；（二）偽造之中華民國普通護照申請書影本、補領國民身分證申請書影本各1份；
（三）基隆市中正戶政事務所94年11月10日基中戶字第0940003585號函及95年5月23日基中戶字第0950001655號函及所附之附件各1份。堪認被告之自白與事實相符，而足以採信。本件事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
（一）新舊法比較：查被告行為後，刑法第2條第1項業於94年2月2日以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。
⑴刑法第56條連續犯之規定：查被告行為後，刑法第56條業
修正公布刪除之，基於概括犯意，連續多次觸犯構成要件相同之罪名，如依新法規定，應按數罪之規定併罰；如依修正刪除前之連續犯規定，則應依修正前刑法第56條規定以1罪論，但得加重其刑至2分之1，數罪併罰之結果，顯較以1罪論而加重其刑至2分之1之結果不利於被告。經比較新舊法結果，以舊法較有利於被告。
⑵刑法第55條前段牽連犯之規定：被告行為後，刑法第55條
關於牽連犯之規定業經修正公布刪除。依修正前即行為時之規定，應從一重處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告。
⑶此次刑法第28條共同正犯規定，有所修正，分別適用新、
舊法比較結果，刑法第28條原規定「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而新法之規定並非較有利於被告，應適用被告行為時之規定。
⑷被告所犯以下之罪中，法定刑中規定有罰金刑部分，依修
正後刑法施行法第1條之1及修正後刑法第33條第5款將罰金刑定為「新臺幣1千元以上，以百元計算之」等規定計算，較諸被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段及修正前刑法第33條第5款所定之罰金刑最低額銀元1元即新台幣3元等規定計算，則新法所得科處之罰金刑較高。比較修正前、後之刑罰法律，自以行為時即修正前之法律有利於被告。
⑸依上開所述，經綜合比較之結果，95年7月1日修正施行之
新法，並未較有利於被告，自應適用行為時即修正前之刑法規定論罪處斷。
（二）所犯法條及刑之酌科：⑴核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文
書罪、同法第214條之使公務員登載不實罪，及護照條例第23條第1項之以偽造身份證申請護照罪。被告偽刻「甲○○」之印章1枚及在國民身分證申請書上偽簽「甲○○」之簽名2枚、偽蓋「甲○○」之印文2枚及指印1枚，暨在中華民國普通護照申請書上偽簽「甲○○」之簽名1枚，均屬偽造文書之部分行為，不另論罪；被告偽造國民身分證申請書，及偽造中華民國普通護照申請書之行為，其後復提出行使，則該偽造文書之低度行為，應行使之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告就上開犯行部分，與姓名年籍不詳綽號「林董」之成年男子間有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告先後2次為行使偽造私文書之犯行，時間緊接，手法相同，且均觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反復為之，應依修正前刑法第56條之規定，論以1罪，並依法加重其刑。再被告所犯行使偽造私文書罪、使公務員登載不實罪及以偽造身份證申請護照罪，均是為能順利出境，而冒用甲○○之名義犯罪，其所犯上開之罪間有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段牽連犯之規定，從一重論以行使偽造私文書罪處斷。
⑵原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟
原審判決有下列違失之處：①有關在國民身分證申請書上被告尚有偽蓋「甲○○」之指印1枚，原審就漏未敘及此部分，尚有未洽；②有關被告提出偽造之中華民國普通護照申請書，向外交部領事事務局申請辦理護照之核發部分，檢察官認定此部分被告尚應成立刑法第214條之使公務員登載不實罪，而原審認為該局之公務員有實質審核之權利，不構成使公務員登載不實罪，惟並未於理由中就此部分為不另為無罪之諭知，尚有未合，理由詳如後述；③被告之犯行應合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，原審竟認為不合該條例之規定，而未對被告予以減刑，亦有未洽，理由亦詳如後述。被告提起上訴認本件未依法減刑，而指摘原判決不當，為有理由；且原審判決亦有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之目的、方法手段及犯罪所生之危害，與犯後坦承犯行知所悔悟暨其他一切情狀等，量處如
主文第2項所示之刑。再者，被告雖於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前之96年6月29日遭台灣台中地方法院檢察署通緝，惟其已於該條例施行後之96年8月5日自動歸案，此業經證人即台北市政府警察局中山分局大直派出所警員丁○○於本院審理中證述屬實，並有通緝案件移送書1件附卷可稽；被告本件犯罪時間在96年4月24日以前，且於96年12月31日以前自動歸案接受偵查及審判，應合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第5條之規定，爰依法減其宣告刑之2分之1。
⑶如附表所示之物：①「補領國民身分證申請書」上偽造「
甲○○」之簽名2枚、「甲○○」之印文2枚及指印1枚；「中華民國普通護照申請書」上偽造之「甲○○」之簽名1枚，爰依刑法第219條之規定沒收。②未扣案且無證據證明業已滅失之「甲○○」印章1枚、甲○○名義之國民身分證1張及中華民國普通護照1本，係被告及共犯所有供本件犯罪之用及所得之物，依刑法第38條第1項第2、3款規定諭知沒收。
三、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨略以：被告於前開犯罪事實中，持已完成偽造之中華民國普通護照申請書，向外交部領事事務局申請辦理護照之核發，而使不知情之領事事務局承辦公務員，將甲○○申請護照之不實事項，登載於職務上所掌之公文書，並據以核發甲○○名義之編號第000000000號護照1本，足以生損害於外交主管機關對於護照審核及核發之正確性，因認被告此部分行為尚涉有刑法第214條之使公務員登載不實罪云云。
（二）按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。上訴人等以偽造之杜賣證書提出法院，不過以此提供為有利於己之證據資料，至其採信與否，尚有待於法院之判斷，殊不能將之與「使公務員登載不實」同視，最高法院73年台上第1710號判例著有明文。次按申請人有下列情形之一者，主管機關或駐外館處應不予核發護照：M、冒用身分，申請資料虛偽不實，或以不法取得、偽造、變造之證件申請者。二、經司法或軍法機關通知主管機關者。三、其他行政機關依法律限制申請人出國或申請護照並通知主管機關者，護照條例第18條亦定有明文。依上開說明，外交部領事事務局之公務員對於申請護照之核發，應有實質審核之權利，並非被告一提出申請外交部領事事務局之公務員即有依被告所為之聲明或申報予以登載之義務；因此，被告此部分之行為，雖使公務員有將此部分不實之事項，登載於職務上所掌之公文書之情事，然與刑法第214條之使公務員登載不實罪之構成要件並不符合，尚難以該罪相繩；被告此部分犯行原應為無罪之諭知，惟公訴人認被告此部分之犯行，與其他前開有罪之部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條（修正前）、第216條、第210條、第214條、第219條、第56條（修正前）、第55條（修正前）、第38條第1項第2款、第3款，護照條例第23條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第5條、第7條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國97年3月19日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官胡文傑法官何志通上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高麗淇中華民國97年3月19日附表
一、「補領國民身分證申請書」上偽造「甲○○」之簽名2枚、「甲○○」之印文2枚及指印1枚。
二、「中華民國普通護照申請書」上偽造之「甲○○」之簽名1枚。
三、未扣案且無證據證明業已滅失之「甲○○」印章1枚、甲○○名義之國民身分證1張及中華民國普通護照1本。