裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上易字第1114號刑事判決
裁判日期：民國108年04月09日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上易字第1099號
107年度上易字第1114號上訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官上訴人即被告黃素婷選任辯護人張慶宗律師上訴人即被告 黃林玉蘭 選任辯護人 何孟育 律師上訴人即被告 楊阭丞 選任辯護人 羅閎逸 律師
陳瑞斌 律師被告 張佳霖 選任辯護人 張崇哲 律師
黃瑋俐 律師被告 賴姿晴 上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣彰化地方法院106年度易字第1137、1205號中華民國107年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第5285、5572、6014、6305、6752、7004、7166、8183號；及追加起訴案號：106年度偵字第8490號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃素婷基於公然賭博及意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意，自民國103年2月5日起至106年5月19日為警查獲時止，提供其位在彰化縣○○鎮○○路北斗家商附近的租屋處，作為公眾得出入之賭博場所，並以其所使用之00-0000000號市內電話及門號0000-000000號行動電話搭配LINE通訊軟體為聯繫工具，以聚集不特定賭客簽賭六合彩，或收取其他組頭 柯文堂 、 陳麗秋 、 呂建進 、 洪翠華 、 許金紋 、 楊程凱 、 許美玉 、 藍雪 、 白妃 軫、 賴秀雲 、 陳昭伶 、 魏聖二 、 洪巍峰 、 莊勝傑 、張佳霖、楊阭丞、 楊國利 、 鄭煜騰 、 陳佳雯 、 吳元華 、 江宗翰 、 林佑芳 、 陳柏睿 、 唐志安 、 吳瑞東 等人相互轉牌支，再由自己與賭客對賭，或以每注抽取0.1元之對價而轉牌給有犯意聯絡之其他組頭 林守明 等人。其賭博方式係由賭客任意自01至49號等49個號碼中簽選號碼，而以俗稱「二星」、「三星」、「四星」、「特別號」等方式下注，每簽1注簽賭金依序為新臺幣（下同）73元、62.5元、57元、76元，再核對當期香港地區六合彩中獎號碼，賭客如有簽中，依序可得彩金5,700元、57,000元、75萬元、3,600元之彩金；賭客如未簽中，則簽賭金全歸黃素婷或其轉牌之組頭所有。黃素婷並使用其所申設之臺中商業銀行（下稱臺中商銀）北斗分行000-00-0000000號帳戶、與其有犯意聯絡之母親黃林玉蘭所申設之同上分行000-00-0000000號帳戶、或其向丈夫 蘇建章 、叔叔 黃金鎮 （無證據證明蘇建章、黃金鎮有犯意聯絡）所借用之同上分行000-00-0000000、000-00-0000000號帳戶，與其他組頭互相轉匯轉牌之簽賭金及彩金。黃素婷即以此方法經營六合彩賭博，經手簽賭金如附件一所示共計150,866,443元，至少從中抽取224,754元（即個人獨享之76,770元，及與黃林玉蘭共享如下述二所示之147,984元）之利益。
二、黃林玉蘭為黃素婷之母，明知黃素婷經營六合彩簽賭，使用帳戶之目的係為收取、支付六合彩賭博之簽賭金與彩金，仍與黃素婷共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，自105年6月5日起至106年5月19日為警查獲時止，提供其所申設之臺中商銀北斗分行000-00-0000000號帳戶，作為收付簽賭金、彩金所用，黃林玉蘭並負責與下游組頭吳瑞東接洽轉牌及對帳事宜，而賭博方式與上述一相同。黃林玉蘭即以此方法與黃素婷共同經營六合彩賭博，經手賭客或其他組頭匯入其帳戶之簽賭金共90,639,751元，及吳瑞東轉匯黃金鎮帳戶之簽賭金8,695,100元，合計99,334,851元，而至少與黃素婷共享從中抽取147,984元之利益。
三、張佳霖自105年3月18日為警查獲經營六合彩簽賭後之同年月底某日起，至106年6月6日為警查獲時止，另基於公然賭博及意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意，以其位在彰化縣○○鎮○市街○○○○號之住宅，作為公眾得出入之賭博場所，以聚集不特定賭客簽賭六合彩，並以其所使用門號0000000000號之行動電話搭配LINE通訊軟體作為聯繫工具，供 陳奇輝 、 張進嘉 、 張素琴 、 黃淑雯 、 蕭美珠 、 呂叔美 、 羅麗玉 、 楊志清 、 鄭雅萍 等賭客下注；或收取其他組頭黃素婷、乙○○轉來之牌支，再由張佳霖與賭客對賭；或是以每注抽取
0.1元之對價而轉牌給有犯意聯絡之其他組頭林守明，而賭博方式與上述一相同。張佳霖並使用其所申設之臺中商銀北斗分行000-00-0000000號帳戶、或向妻子 蕭幼敏 （無證據證明有犯意聯絡）所借用之同上分行000-00-0000000號帳戶，與其他組頭、賭客互相轉匯轉牌之簽賭金及彩金。張佳霖即以此方法經營六合彩賭博，經手簽賭金如附件二所示共計25,093,864元，至少從中抽取37,383元之利益。
四、楊阭丞基於公然賭博及意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意，自100、101年間某日起至106年5月底止，提供其位在彰化縣○○鎮○○路之租屋處，作為公眾得出入之場所，以聚集不特定賭客簽賭六合彩，並以其所使用門號0000000000號之行動電話搭配通訊軟體LINE作為聯繫工具，收取其他組頭 王金龍 、 陳文錠 等人轉來的牌支，並供 劉馬昭 、 沈松旺 、 吳明曌 、 楊京諺 、 龍青華 、 吳水 在等賭客下注；或收取其他組頭黃素婷轉來之牌支，再自己與賭客對賭；或以每注抽取
0.1元之對價而轉牌給有犯意聯絡之其他組頭林守明、黃素婷。其賭博方式為，由賭客以俗稱「二星」、「三星」、「四星」、「特別號」、「全車」、「包牌」等方式下注，「全車」每簽1注簽賭金為3,000至4,000元不等，「包牌」每簽1注簽賭金為10至20萬元不等，其餘種類之簽賭金則與上述一相同。再核對當期香港地區六合彩中獎號碼，賭客如有簽中，可贏得約定之彩金；賭客如未簽中，則簽賭金全歸楊阭丞或其轉牌之組頭所有。楊阭丞並使用其所申設之臺中商銀溪湖分行000-00-0000000號帳戶、或其向母親 粘玉梅 、姐姐 楊欣怡 、姊夫 陳政宏 （均無證據證明其等有犯意聯絡）所借用之同上分行000-00-0000000號、000-00-0000000號、000-00-0000000號帳戶，與其他組頭、賭客互相轉匯轉牌之簽賭金及彩金。楊阭丞即以此方法經營六合彩賭博，經手簽賭金如附件三所示共計93,404,257元，至少從中抽取139,149元之利益。
五、乙○○基於公然賭博及意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意，自104年11月15日起至106年8月8日為警查獲時止，提供其位在彰化縣○○市○○街○○號0樓之0之居所，作為公眾得出入場所，聚集不特定賭客簽賭六合彩，並以其所使用之行動電話搭配LINE通訊軟體作為聯繫工具，接受 陳俊誠 、 林淑貞 、 蔡勤毅 、 陳秀英 、 黃景享 、 蕭秀蓁 、 謝昇祐 、 黃玉秋 、 巫秉榮 、李展（起訴書誤載為 李展 ）、 戴碧錦 、 楊智元 、 黃美英 、 蕭曉偉 、 李瑞英 、 黃一峰 、 賴秀玉 、 詹勝欽 等賭客下注，由賭客任意自01至49號等49個號碼中簽選號碼，而以俗稱「二星」、「三星」、「四星」等方式下注，每簽1注簽賭金依序為74元、64元、58元；再由乙○○與賭客對賭，或以每注抽取0.1元之對價而轉牌給有犯意聯絡之張佳霖等其他組頭，復核對當期香港地區六合彩中獎號碼。賭客如有簽中，可贏得約定倍數之彩金；賭客如未簽中，則簽賭金全歸乙○○或其轉牌之組頭所有。乙○○並使用其所申設之臺中商銀000-00-0000000號帳戶，與其他組頭、賭客互相轉匯轉牌之簽賭金及彩金。乙○○即以此此方法經營六合彩賭博，經手簽賭金如附件四所示共計14,809,600元，至少從中抽取22,667元之利益。
六、案經彰化縣警察局員林分局報告及臺灣彰化地方檢察署檢察官簽分偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。查被告黃素婷、黃林玉蘭及其等辯護人爭執證人吳瑞東於偵查中證述之證據能力，然證人吳瑞東於107年1月22日偵查中之證述，業經具結（見偵字第490號偵查卷第63頁），且係針對本案發生過程為證述，為其親身經歷，具證人適格，且非證述聽聞自他人之傳聞內容。又被告2人及其等辯護人並未提出、主張其他可供證明證人吳瑞東於檢察官偵查中所為之陳述究有如何之「顯有不可信之情況」以供本院得以即時調查之具體事項。而證人吳瑞東於偵查中向檢察官所為之陳述，無顯不可信之情況，依上開說明，證人吳瑞東於偵查中向檢察官所為之證述，自得作為證據使用。
二、次按刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。所謂「具有較可信之特別情況」係指被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言；與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談，且此係屬證據能力之規定，非屬證據證明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件等情況，比較前後之陳述，客觀的加以觀察，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法（最高法院98年台上字第3011號判決意旨參照）。
經查，證人吳瑞東於106年12月4日警詢時及偵查中之證述，與其於原審審理中證述內容相較，均有前後證述不一之情形；而證人吳瑞東作成證述之外部情況，係在記憶較新的情況直接作成，又係在被告黃素婷、黃林玉蘭2人未在場，而單獨面對員警、檢察官所為之陳述，較為坦然，且筆錄對犯罪事實詳實記載完整，復為證明犯罪存否所必要，均應認具有證據能力。
三、另按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下其餘所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
四、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明定。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告黃素婷（下稱被告黃素婷）、上訴人即被告楊阭丞（下稱被告楊阭丞）、被告張佳霖、乙○○對於有各犯罪事實欄所示之各自經營六合彩賭博犯行，均大致坦承犯行，但被告4人均爭執犯罪所得之數額；被告黃素婷亦否認有與上訴人即被告黃林玉蘭（下稱被告黃林玉蘭）共同經營六合彩，於原審亦否認唐志安為其上游，亦否認有使用其丈夫蘇建章之帳戶轉帳六合彩賭金或彩金，另辯稱自105年6月開始經營六合彩賭博。又被告黃林玉蘭否認有何共同與黃素婷共同經營六合彩之犯行，辯稱：是基於母女情誼而借用帳戶給黃素婷，對於黃素婷經營六合彩之事並不知情云云。經查：
㈠被告張佳霖部分：
⒈被告張佳霖除爭執獲利情形之外，就其餘如犯罪事實欄三所
載之經營六合彩賭博犯行，於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵字第6014號偵查卷第3至5、7至9、41至
42、72至73、189至190頁、原審卷二第175頁背面至第176頁、本院卷一第115頁、本院卷二第141頁），核與證人即借用帳戶之蕭幼敏於警詢及偵查中、同案被告黃素婷於偵查中、同案被告乙○○於警詢及偵查中之證述相符（見偵字第6014號偵查卷第11至16、100頁背面、108、111頁），並有扣案被告張佳霖所使用之華碩牌行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張），扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、蕭幼敏上開帳戶交易明細表、蕭幼敏及被告張佳霖上開帳戶交易明細紀錄各1件在卷可稽（見偵字第6014號偵查卷第28至31、34、86、176至186、203至210頁），是被告張佳霖上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。
⒉至於公訴意旨雖主張 陳柏嘉 、詹勝欽、 蕭麗珠 、 莊素玉 均為
賭客，而被告張佳霖亦不否認上情；惟查，詹勝欽匯款至蕭幼敏上開帳戶之匯款日期為104年8月18日，此有交易紀錄存卷可參（見偵字第6014號偵查卷第45頁背面），是其匯款係在本案犯罪之前。另其餘3名均查無匯款至被告張佳霖或其妻蕭幼敏上開帳戶之紀錄。從而，無證據證明上開4人為賭客，附此敘明。
⒊關於被告張佳霖於上開經營期間之犯罪所得，其雖辯稱：是
賠錢比較多云云。惟按刑法第38條之1關於犯罪所得之沒收，在該條立法理由五㈢即闡述：依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。經查：
⑴被告張佳霖所使用之上開二帳戶，於上開經營期間內，各
有經手如犯罪事實欄三所示賭客或其他組頭匯入款項，加計總額如附件二所示，共計25,093,864元，且被告張佳霖及辯護人均不爭執該等款項為簽賭六合彩之用，足見被告張佳霖曾經手之簽賭金共計25,093,864元。至被告張佳霖之辯護人雖曾具狀表示上開二帳戶簽賭金額為54,664,771元，惟其所計算之犯罪時間係自105年4月4日起至106年1月31日，與上開犯罪事實欄三載之犯罪時間有出入，且所計算自上開二帳戶應扣除之款項亦有漏列，是其陳報之金額難以採為認定之金額，附此敘明。
⑵被告張佳霖接受賭客下注或其他組頭轉牌後，處理方式有
二：自己與賭客對賭，或是再轉牌予其他組頭。於前者情形，被告張佳霖收受之簽賭金即為其因本案所得之利益；於後者，被告張佳霖則可獲得每注抽取0.1元之利益，且以上獲利之計算均無須扣除犯罪成本。惟被告張佳霖經營六合彩簽賭時間長達1年，賭客或其他組頭所匯入之簽賭金，究竟係自己與賭客對賭，或是再轉牌予其他組頭，已難一一辨識。況被告張佳霖匯出款項予其他組頭林守明、黃素婷等，均係累積一段期間才結算，業據被告張佳霖供述明確（見原審卷一第196頁），足見被告張佳霖匯出之款項為應轉帳之簽賭金及應收受之彩金抵銷後之總額，並非單純之簽賭金，故亦無法從被告張佳霖匯出款項之額度推算其轉牌之數量，更遑論據此推敲其自行對賭之額度。
準此，既已無法確認賭客或其他組頭匯給被告張佳霖之簽賭金是否為被告張佳霖自行對賭或有轉牌，則依罪疑有利被告原則，應認該等簽賭金均經被告張佳霖轉牌予其他組頭，亦即被告張佳霖之獲利情形係自每注抽取0.1元。
⑶關於被告張佳霖接受賭客下注之牌支數量，由於本案並未
查獲簽賭單，固無從獲知實際之牌支數量，亦無法查明賭客下注之種類，依有疑唯利被告之原則，僅能依刑法第38條之2第1項規定估算之。經查，被告張佳霖自承「二星」、「三星」、「四星」、「特別號」每簽1注簽賭金依序為73元、62.5元、57元、76元，則賭客每簽1注，平均簽賭金為67.125元【計算式：（73+62.5+57+76）÷4＝67.125】。又被告張佳霖共經手簽賭金25,093,864元，除以平均每注簽賭金67.125元，即可知被告張佳霖共收受賭客下注或其他組頭轉牌之牌支數量為373,837（小數點以下捨去）。另被告張佳霖供稱每注抽取0.1元之利益，是可估算被告張佳霖獲得37,383元（小數點以下捨去）之利益。
㈡被告 楊阭丞部分 ：
⒈被告楊阭丞於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承有經營
六合彩賭博犯行（見偵字第6305號偵查卷第3至6、43至45頁、原審卷二第176頁背面至177、204頁、本院卷一第115頁、本院卷二第141頁），核與證人即借用帳戶之粘玉梅於警詢及偵查中、證人即賭客陳文錠、劉馬昭、沈松旺、吳明曌、楊京諺、龍青華、 吳水在 於偵查中之證述、證人即轉牌之組頭王金龍於偵查中之證述相符（見偵字第6305號偵查卷第8至10、42頁背面、43頁背面、193頁背面至194、195至196、197至198、201、222頁），並有扣案三星牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），及扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、粘玉梅、楊欣怡、陳政宏、被告楊阭丞上開帳戶交易明細及交易紀錄等件附卷可參（見偵字第6752號偵查卷第26至29頁、偵字第6305號偵查卷第27、60、70至72、75、77至78、80至86、94至95、104、109、171至183、225、226、234至239、241至244頁、原審卷一第43頁光碟片）。其中，被告楊阭丞於警詢及偵查中供稱：賭客簽中2星，我要賠5700元；2、3、4星很少，我大部分都是自己輸贏，吃不下的就給林守明等語（見偵字第6305號偵查卷第4、43頁）；惟其於原審及本院審理中亦坦承依賭客下注之種類，分別收取有如犯罪事實欄四所示之簽賭金（見原審卷一第195頁背面、本院卷二第141頁）。核與證人陳文錠證稱：
有簽三星，1支63元等語（見偵字第6305號偵查卷第193頁背面），證人 林寘叡 於警詢時證稱：上游有提供楊欣怡、陳政宏的帳戶給我匯簽賭金；收到4星會轉上游；我收2、3星及全車、包牌，如果不跟賭客對賭，我會轉給林守明、楊阭丞等語相符（見偵字第6305號偵查卷第209頁背面至210、215頁背面）。足見被告楊阭丞收牌的類型除有全車、包牌外，亦包括二星、三星及四星，是被告楊阭丞上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。
⒉至公訴意旨雖認林寘叡、 吳森偉 為向被告楊阭丞下注簽賭之
賭客；惟查：⑴被告楊阭丞固不否認有接受林寘叡之轉牌。然林寘叡所供稱供賭博使用之帳號00000000000000、00000000000000、00000000000000號帳戶（見偵字第6305號偵查卷第209頁背面），均查無有匯款至被告楊阭丞所使用之上開四帳戶之匯款紀錄，是無從證明林寘叡有轉牌予被告楊阭丞。至於被告楊阭丞及楊欣怡、陳政宏上開帳戶固有匯款予證人林寘叡（見偵字第6305號偵查卷第230至233頁），惟此金錢流向與賭客下注或其他組頭轉牌並匯款之情形相反，難認為係林寘叡向被告轉牌。⑵證人吳森偉否認有轉帳予被告楊阭丞，並證稱：所申設帳戶有可能是其家人使用等語（見偵字第6305號偵查卷第198頁背面），被告楊阭丞亦否認認識證人吳森偉（見偵字第6305號偵查卷第198頁背面）。從而，並無證據證明林寘叡、吳森偉為賭客或轉牌予被告楊阭丞之組頭，附此敘明。
⒊關於被告楊阭丞於上開經營期間之犯罪所得，其雖辯稱：是
賠錢比較多云云。惟同上述㈠⒊所述，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。
經查：
⑴被告楊阭丞所使用之上開四帳戶，於上開經營期間內，各
有經手如犯罪事實欄四所示賭客或其他組頭匯入款項，加計總額如附件三所示，共計93,404,257元，且被告楊阭丞及辯護人均不爭執該等款項為簽賭六合彩之用，足見被告楊阭丞曾經手之簽賭金共計93,404,257元。⑵被告楊阭丞接受賭客下注或其他組頭轉牌後，處理方式有
二：自己與賭客對賭，或是再轉牌予其他組頭。於前者情形，被告楊阭丞收受之簽賭金即為其因本案所得之利益；於後者，被告楊阭丞則可獲得每注抽取0.1元之利益，且以上獲利之計算均無須扣除犯罪成本。惟被告楊阭丞經營六合彩簽賭時間超過5年，賭客或其他組頭所匯入之簽賭金，究竟係自己與賭客對賭，或是再轉牌予其他組頭，已難一一辨識。況被告楊阭丞供稱：每個星期結算一次等語（見原審卷一第196頁），足見被告楊阭丞匯出之款項為應轉帳之簽賭金及應收受之彩金抵銷後之總額，並非單純之簽賭金，故亦無法從被告楊阭丞匯出款項之額度推算其轉牌之數量，更遑論據此推敲其自行對賭之額度。準此，既已無法確認賭客或其他組頭匯給被告楊阭丞之簽賭金是否為被告楊阭丞自行對賭或有轉牌，則依罪疑有利被告原則，應認該等簽賭金均經被告楊阭丞轉牌予其他組頭，亦即被告楊阭丞之獲利情形係自每注抽取0.1元。
⑶關於被告楊阭丞接受賭客下注之牌支數量，由於本案並未
查獲簽賭單，固無從獲知實際之牌支數量，亦無法查明賭客下注之種類，依有疑唯利被告之法理，僅能依刑法第38條之2第1項規定估算之。經查，被告楊阭丞自承「二星」、「三星」、「四星」、「特別號」每簽1注簽賭金依序為73元、62.5元、57元、76元（見原審卷一第195頁背面），則賭客每簽1注，平均簽賭金為67.125元。又被告楊阭丞共經手簽賭金93,404,257元，除以平均每注簽賭金
67.125元，即可知被告楊阭丞收受賭客下注或組頭轉牌之牌支數量為1,391,497（小數點以下捨去）。另被告楊阭丞供稱每注抽取0.1元之利益，是可估算被告楊阭丞獲得139,149元（小數點以下捨去）之利益。
㈢被告乙○○部分：
⒈被告乙○○雖就經營期間、賭客對象、獲利情形等多有爭執
，但於警詢、偵查、原審及本院審理中對於被訴經營六合彩賭博之部分，仍為有罪之陳述（見偵字第8490號偵查卷第2至3、11至13頁、原審卷二第177頁背面至178頁、本院卷一第155頁、本院卷二第141頁），核與證人即賭客蔡勤毅、巫秉榮、黃景享、謝昇祐、蕭曉偉於警詢時之證述相符（見偵字第8490號偵查卷第54至55、60至63、68至69、74至75、80至81頁），並有被告乙○○上開帳戶交易明細及交易紀錄在卷可稽（見偵字第8490號偵查卷第4至5、17至39頁、原審卷一第238至255頁）。
⒉被告乙○○於原審審理中雖曾辯稱：不認識陳俊誠、李展
、戴碧錦云云；惟其於偵查中經檢察官提示卷附交易明細供其辨識何人與賭博有關，而由被告乙○○在交易明細表上一一勾選，所勾選者全為如犯罪事實欄五所示賭客，被告並當庭供稱：打勾者都是賭博的錢，是他們匯款給我簽牌，沒打勾的有可能與賭博無關等語（見偵字第8490號偵查卷第4至5、12至13頁）。是被告於原審審理中所辯，即與其先前所述相矛盾；且被告於偵查中指認賭客時，尚能分辯何人可能與賭博無關，足見其所勾選者均是經其確認為賭客者，是其於偵查中所述顯然是其依記憶並仔細分辯而為之供述。再者，陳俊誠匯款予被告乙○○之轉帳紀錄有數10筆，足見2人金錢來往頻繁。況被告乙○○另辯稱：陳俊誠之匯款有賭博代收或借貸、李展之匯款為賭博相關之借貸等語，是以被告乙○○與該2人顯然有與賭博相關之金錢往來，彼此豈有不認識之理？ 益徵 被告乙○○前揭所辯為臨訟卸責之詞，不足採信，自應以其於偵查中所述為準。從而，陳俊誠、李展、戴碧錦均為向被告下注簽賭之賭客至明。
⒊另被告乙○○於原審雖曾辯稱：陳俊誠匯款部分大部分是與
賭博相關之「代收」，一部分是與賭博相關之借貸或轉錯帳；李展之匯款是與賭博相關之借貸；林淑貞、蔡勤毅、陳秀英、黃景享、蕭秀蓁、謝昇祐、黃玉秋、巫秉榮、楊智元、黃美英、李瑞英、黃一峰、賴秀玉、詹勝欽匯款部分，均是私人借貸關係；戴碧錦匯款部分則是匯錯等語（見原審卷二第31頁、原審卷一第238至255頁被告於交易紀錄上之書寫辯解）。然查：
⑴所謂與賭博相關之「代收」部分，顯然是指被告乙○○代
收牌支，而其既然享有轉牌之利益，即應予以沒收。又被告乙○○抗辯借貸或轉錯帳部分，未見有事後還款之匯款紀錄，被告乙○○亦未提出借據、收據等相關資料佐證，是其所辯並無憑證。
⑵被告乙○○辯稱陳俊誠借貸部分加計超過30筆，大部分金
額都在萬元以上，甚至達數10萬元；林淑貞有37筆匯款，每筆匯款金額至少3萬元以上，甚至多達數10萬元；蔡勤毅有18筆匯款，每筆匯款金額至少萬元以上，甚至多達數十萬元；陳秀英有37筆匯款，僅有一筆匯款未達萬元，其餘金額均為數萬元；黃景享有11筆匯款，每筆匯款金額至少萬元以上，甚至達10多萬元；謝昇祐有4筆匯款，金額累計40餘萬元；黃玉秋有28筆匯款，超過半數匯款金額均為數萬元；蕭秀蓁、巫秉榮單筆匯款金額各達40多萬元、30多萬元，楊智元、詹勝欽單筆匯款金額亦達20多萬元，黃美英、李瑞英單筆匯款金額亦達10多萬元。綜上，被告乙○○所指之私人借款，均是在不到2年內之期間發生，人數達14人，款項超過150筆，金額累計將近900萬元，則其所辯借款人數眾多、次數頻繁、金額甚鉅，顯與常情有違，且被告乙○○亦未提出具體之說明，是其於原審上開所辯難以採信。
⑶戴碧錦於105年8月8日、15日、9月5日各有1筆匯款，而於
1個月內匯款3次錯誤到同一帳戶的可能性顯然不高。況被告乙○○所辯，更與證人蔡勤毅、巫秉榮、黃景享、謝昇祐、蕭曉偉證稱匯款是為了向被告乙○○簽賭等語不符。
是被告乙○○上開所辯，均不足採，上開匯款均為賭客下注或組頭轉牌之簽賭金至明。
⒋至公訴意旨雖認 陳秀敏 、 卓銘俊 為向被告乙○○下注之賭客
；惟參酌被告乙○○上開帳戶交易紀錄，陳秀敏、卓銘俊均未匯款予被告乙○○，而是被告乙○○分別匯款予其2人（見原審卷一第238至255頁），則此金錢流向與賭客下注或其他組頭轉牌並匯款之情形相反，難認該2人有向被告下注簽賭，附此敘明。
⒌又起訴意旨雖認被告乙○○自102年3月起開始經營六合彩賭
博，惟為被告乙○○所否認，並辯稱：是從105年11月5日開始經營賭博等語。惟查，證人即賭客蔡勤毅、巫秉榮、黃景享、謝昇祐、蕭曉偉分別證稱自105年年中、106年3月初、105年10月起、106年3月底、104年年初開始，開始向被告乙○○簽賭（見偵字第8490號偵查卷第54頁背面、60頁背面、68頁背面、74頁背面、80頁背面）。參以被告乙○○上開交易明細中，與如犯罪事實欄五所示之賭客間之匯款紀錄，最早係自104年11月15日開始，被告乙○○自己亦在其上標註該筆匯款為「輸」，自承與賭博有關（見原審卷一第238頁、原審卷二第31頁），足見被告乙○○至少係自104年11月15日起開始經營六合彩賭博。
⒍關於被告乙○○於上開經營期間之犯罪所得，其雖辯稱是賠
錢比較多等語。惟同上述㈠⒊所述，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。經查：
⑴被告乙○○所使用之上開帳戶，於上開經營期間內，各有
經手如犯罪事實欄五所示賭客或其他組頭匯入款項，加計總額如附件四所示，共計14,809,600元，且被告乙○○並不爭執該等款項為簽賭六合彩之用，足見被告乙○○曾經手之簽賭金共計14,809,600元。
⑵被告乙○○接受賭客下注或其他組頭轉牌後，處理方式有
二：自己與賭客對賭，或是再轉牌予其他組頭。於前者情形，被告乙○○收受之簽賭金即為其因本案所得之利益；於後者，被告乙○○則可獲得每注抽取0.1元之利益，且以上獲利之計算均無須扣除犯罪成本。惟被告乙○○經營六合彩簽賭時間約2年，賭客或其他組頭所匯入之簽賭金，究竟係自己與賭客對賭，或是再轉牌予其他組頭，已難一一辨識。況被告乙○○供稱：1至2星期結算一次等語（見原審卷一第196頁），足見被告乙○○匯出之款項為應轉帳之簽賭金及應收受之彩金抵銷後之總額，並非單純之簽賭金，故亦無法從被告乙○○匯出款項之額度推算其轉牌之數量，更遑論據此推敲其自行對賭之額度。準此，既已無法確認賭客或其他組頭匯給被告乙○○之簽賭金是否為被告自行對賭或有轉牌，則依罪疑有利被告原則，應認該等簽賭金均經被告乙○○轉牌予其他組頭，亦即被告乙○○之獲利情形係自每注抽取0.1元。
⑶關於被告乙○○接受賭客下注之牌支數量，由於本案並未
查獲簽賭單，固無從獲知實際之牌支數量，亦無法查明賭客下注的種類，依有疑唯利被告之法理，僅能依刑法第38條之2第1項規定估算之。經查，被告乙○○自承「二星」、「三星」、「四星」每簽1注簽賭金依序為74元、64元、58元，則賭客每簽1注，平均簽賭金為65.333元（小數點第4位以下捨去）。又被告乙○○共經手簽賭金14,809,600元，除以平均每注簽賭金65.333元，即可知被告乙○○共收受賭客下注或其他組頭轉牌之牌支數量為226,678（小數點以下捨去）。另被告乙○○供稱每注抽取0.1元之利益，是可估算被告乙○○獲得22,667元（小數點以下捨去）之利益。
㈣被告黃素婷經營六合彩部分：
⒈被告黃素婷除就上開所辯之外，就其餘如犯罪事實欄一所載
之自己經營六合彩賭博犯行，於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵字第5285號偵查卷第8至11、25至28、29至30、40至41、148頁背面至149、151頁背面、167頁、原審卷二第174至175頁、本院卷一第155頁、本院卷二第141頁），核與證人即組頭吳瑞東於警詢、偵查及原審審理中、證人即賭客 白妃軫 於偵查中之證述相符（見偵字第873號偵查卷第7、11頁背面、原審卷二第106頁、原審卷一第139頁背面），並有扣案被告黃素婷上開帳戶存摺，及被告黃林玉蘭、黃素婷、借帳戶之蘇建章、黃金鎮上開帳戶交易明細及交易紀錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等件在卷可稽（見第5285號偵卷第12至13、49至69、85、118、1
24、128、132、133、135、136、139、174至177、181頁背面至第193、202至205、原審卷一第101頁、原審卷二第43至65頁），是被告黃素婷上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。
⒉起訴意旨認唐志安為被告黃素婷之上游組頭、被告黃素婷有
使用其丈夫蘇建章所申設之臺中商銀北斗分行000-00-0000000號帳戶轉帳六合彩賭金或彩金等部分。被告黃素婷固於原審審理中否認有使用蘇建章之帳戶作為經營六合彩賭博之用、亦否認唐志安為其組頭云云。惟審酌唐志安所使用帳戶不僅與蘇建章上開帳戶間有交易往來，亦與被告黃素婷、黃金鎮上開帳戶間均有交易往來，此有交易明細為證（見偵字第5285號偵查卷第170、173至177頁）。參以被告黃素婷於偵查中證稱：我從102年間開始匯錢給唐志安，應該是賭博的錢，應該是我收他的牌；我借黃金鎮的帳戶後，帳戶內都是賭博的錢等語（見偵字第5285號偵查卷第142頁背面、143頁）。從而，被告黃素婷上開所辯不僅與其自身先前所述相反，亦與客觀事證不符，自無足採。足見被告黃素婷所使用之帳戶與唐志安匯款往來均是六合彩賭博之用，且其有使用蘇建章上開帳戶供經營六合彩賭博之用至明。
⒊又起訴意旨認被告黃素婷自102年6月起開始經營六合彩賭博
，被告黃素婷對此則否認，於原審審理中曾辯稱：我是自105年6月開始經營等語。經查，依被告黃素婷所使用之上開四帳戶，與如犯罪事實欄一所示之賭客間之匯款紀錄，最早係自103年2月5日，以蘇建章上開帳戶收受其他組頭唐志安之匯款（見偵字第5285號偵查卷第174頁），足見被告黃素婷至少係自103年2月5日開始經營六合彩賭博。
⒋至公訴意旨雖認 詹金 停、 黃茂霖 為向被告黃素婷下注之賭客
，惟依上開交易紀錄，並未見 詹金停 所使用之帳號000-00-0000000號、黃茂霖所使用之帳號000-00-0000000帳戶，有何匯款予被告黃素婷、黃林玉蘭、黃金鎮帳戶之情形，反而係被告黃素婷、黃林玉蘭分別匯款至詹金停、黃茂霖之帳戶（見偵字第5285號偵查卷第117、137頁、原審卷二第43至66頁），則此金錢流向與賭客下注或其他組頭轉牌並匯款之情形相反，難認係詹金停、黃茂霖向被告黃素婷、甚至係向同案被告黃林玉蘭下注簽賭。
⒌關於被告黃素婷於上開經營期間之犯罪所得，其雖辯稱是賠
錢比較多等語。惟同上述㈠⒊所述，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。經查：
⑴被告黃素婷所使用之上開四帳戶，於上開經營期間內，各
有經手如犯罪事實欄一所示賭客或其他組頭匯入款項，加計總額如附件一所示，共計150,866,443元，且被告黃素婷及辯護人均不爭執該等款項為簽賭六合彩之用，足見被告黃素婷曾經手之簽賭金共計150,866,443元。
⑵被告黃素婷接受賭客下注或其他組頭轉牌後，處理方式有
二：自己與賭客對賭，或是再轉牌予其他組頭。於前者情形，被告黃素婷收受之簽賭金即為其因本案所得之利益；於後者，被告黃素婷則可獲得每注抽取0.1元之利益，且以上獲利之計算均無須扣除犯罪成本。惟被告黃素婷經營六合彩簽賭時間將近3年，賭客或其他組頭所匯入之簽賭金，究竟係自己與賭客對賭，或是再轉牌予其他組頭，已難一一辨識。況被告黃素婷供稱：每個星期結算一次等語（見原審卷一第196頁），足見被告黃素婷匯出之款項為應轉帳之簽賭金及應收受之彩金抵銷後之總額，並非單純之簽賭金，故亦無法從被告黃素婷匯出款項之額度推算其轉牌之數量，更遑論據此推敲其自行對賭之額度。準此，既已無法確認賭客或其他組頭匯給被告黃素婷之簽賭金是否為被告黃素婷自行對賭或有轉牌，則依罪疑有利被告原則，應認該等簽賭金均經被告黃素婷轉牌予其他組頭，亦即被告黃素婷之獲利情形係自每注抽取0.1元。
⑶關於被告黃素婷接受賭客下注之牌支數量，由於本案並未
查獲簽賭單，固無從獲知實際之牌支數量，亦無法查明賭客下注的種類，依有疑唯利被告之法理，僅能依刑法第38條之2第1項規定估算之。經查，被告黃素婷自承「二星」、「三星」、「四星」、「特別號」每簽1注簽賭金依序為73元、62.5元、57元、76元（見原審卷一第195頁背面），則賭客每簽1注，平均簽賭金為67.125元。又被告黃素婷共經手簽賭金150,866,443元，除以平均每注簽賭金
67.125元，即可知被告黃素婷共收受賭客下注或其他組頭轉牌之牌支數量為2,247,544（小數點以下捨去）。另被告黃素婷供稱每注抽取0.1元之利益，是可估算被告黃素婷獲得224,754元（小數點以下捨去）之利益。
㈤被告黃素婷與黃林玉蘭共同經營六合彩部分：
⒈本件被告黃林玉蘭所申設之上開帳戶，確有使用於與如犯罪
事實一所示之賭客間轉帳匯款等情，已如前述；而被告黃林玉蘭確有參與與組頭吳瑞東轉牌、對帳事宜，分述如下：
⑴證人吳瑞東於警詢及偵查中證稱：我有轉牌給黃林玉蘭，
黃素婷是黃林玉蘭的女兒；我很少跟黃素婷接觸，我是跟黃林玉蘭對帳、轉牌，也曾跟黃素婷講牌支的事等語（見偵字第490號偵查卷第3、60頁）；復於原審審理中證稱：
我有轉牌給黃素婷，我都是用傳真，再打電話確認有無收到傳真；我沒有用過LINE傳牌支，我是去年（按：即106年）年底或今年（按：即107年）年初換手機後才開始用LINE；我沒有親眼見過黃素婷及黃林玉蘭，都是用電話連絡；我打電話聯絡，會有不同人接聽，都是女聲，但是不一樣的聲音，所以應該是不同人；我在警詢及偵查中之所以會說是跟黃林玉蘭對帳，是因為匯錢的帳戶名稱是黃林玉蘭，所以我認為我對帳的對象是黃林玉蘭；黃素婷是朋友介紹給我，因為我要轉牌，朋友說彰化有一個黃小姐有在收牌；之後朋友在聊天時也有講到彰化有一個「 阿婷 」被查獲，後來查到我，我就想說黃小姐就是「阿婷」；我在電話中都是稱呼對方為「黃小姐」；印象中接電話的有二個女生，我跟哪一個女生講都可以，對方不會因為聽不懂而換人接聽；我覺得二個女生的聲音聽起來年紀不大；我沒有記對方總共用幾個帳戶，但我對黃素婷、黃林玉蘭、黃金鎮的名字都有印象；我所稱的「黃小姐」是指黃素婷，黃林玉蘭就是黃林玉蘭；我在偵查中可能是因為一時緊張，才把黃素婷誤想為黃林玉蘭，而跟檢察官說我都是和黃林玉蘭對帳；我都是撥打對方市話聯繫等語（見原審卷二第106至121頁背面）。另證人即共同被告黃素婷證稱：我有向黃林玉蘭借用帳戶，但我沒有告訴她是作何使用；我有跟吳瑞東合作相互轉牌，都是我自己跟吳瑞東連絡，沒有透過其他第三人；我和吳瑞東是用LINE傳牌支訊息等語（見偵字第5285號偵查卷第26頁、原審卷二第103頁背面至105頁）。
⑵依上開證人吳瑞東先後證述及證人黃素婷證述內容可知，
關於轉牌之連絡方式，證人黃素婷證稱係以LINE連繫，而證人吳瑞東於原審審理中證稱：是以傳真再電話確認、其於本案經檢警查獲後之106年年底或107年初才開始用LINE等語，2人證述內容顯然有矛盾。又證人吳瑞東於原審審理中改稱：是與黃素婷聯繫等語，與其先前於警詢、偵查中證稱：是與黃林玉蘭對帳、轉牌，很少與黃素婷接觸等語，二者前後不同，亦有可疑。另經詢問證人吳瑞東為何前後證述不同後，證人吳瑞東稱：係因匯款帳戶名稱是黃林玉蘭，所以認為是與黃林玉蘭對帳等語，然觀諸上開匯款紀錄，均是被告黃林玉蘭所申設之上開帳戶匯款至吳瑞東所使用之帳戶，此觀諸交易記錄甚明（見偵字第5285號偵查卷第134頁），是證人吳瑞東於原審審理中所述，顯與事實不符。又證人吳瑞東於偵查中證稱：是與黃林玉蘭對帳、轉牌，很少與黃素婷接觸等語，顯見其於作證當下，可以區分黃林玉蘭、黃素婷，並因互動情形之不同而為上開證述內容；參以證人吳瑞東縱使於原審審理中，依舊證稱會有二個女生的聲音接聽電話，益徵證人吳瑞東得區分有二個不同之女生。況證人吳瑞東於原審審理中亦證稱：經朋友介紹「彰化的黃小姐」有在收六合彩牌支，因而與黃素婷聯繫，之後本案經查獲，其聽聞「彰化的阿婷」被查獲，因而認為「阿婷」即為「黃小姐」，其所稱的「黃小姐」是指黃素婷，黃林玉蘭就是黃林玉蘭等語，可知證人吳瑞東於檢警偵查階段，可以明確認知黃林玉蘭並非是朋友介紹的「黃小姐」、黃素婷才是「黃小姐」。從而，證人吳瑞東於原審審理中改證稱：在偵查中誤認黃素婷為黃林玉蘭云云，顯然與其自身證述內容相反，不足採信。至辯護人雖為被告黃林玉蘭辯護稱：證人吳瑞東證稱接聽電話之女子聲音聽起來年紀不大，故非被告黃林玉蘭之接聽電話云云。惟證人吳瑞東於原審審理中改證稱之內容有上開瑕疵，且於原審審理中經質疑前後證述不同時，則沉默不答（見原審卷二第117頁），顯見證人吳瑞東無法自圓其說，益徵其於原審審理中作證時有避重就輕迴護被告黃林玉蘭之嫌，自難採信。
⑶又證人吳瑞東於偵查中證稱：是與黃林玉蘭對帳、轉牌等
語，且其於原審審理中仍證稱：對方有2個女生會接聽對話，跟哪一位確認六合彩事宜都可以等語。參以證人吳瑞東係撥打至市話聯繫，而能接聽黃素婷所使用之市話，必定是與黃素婷關係親近之人，則被告黃林玉蘭為黃素婷之母，其能接聽黃素婷之電話，此亦與常情相符。況被告黃素婷、黃林玉蘭從未主張有其他女子亦能接聽黃素婷所使用之市話，足徵證人吳瑞東於原審審理中所稱接聽電話之女子，即為黃素婷與黃林玉蘭，此與證人吳瑞東於偵查中所述相符，是證人吳瑞東於偵查中所述，應堪採信。又被告即證人黃素婷雖證述如前，惟其所述與證人吳瑞東於警詢及偵查中所述相左，參以證人吳瑞東與被告黃林玉蘭、黃素婷之間未見有何嫌隙，並無陷害被告黃林玉蘭之動機，且證人吳瑞東於警詢及偵查中所述，係在被告黃素婷、黃林玉蘭均未在場而單獨面對員警、檢察官所為之陳述，是其於警詢、偵查中所述，態度較為中立、客觀，自應以證人吳瑞東於警詢及偵查中所述較為可採。
⑷綜上，證人吳瑞東於偵查中既證稱是與黃林玉蘭對帳、轉
牌等語，且其於原審審理中仍證稱：2個女生都可以確認六合彩事宜，對方不會因為聽不懂而換人接聽等語；而被告黃林玉蘭既為接聽電話之2位女生之其中1人，可知被告黃林玉蘭接聽證人吳瑞東之來電確認時，能與之對談六合彩事宜，無須改由被告黃素婷接聽電話，足見被告黃林玉蘭瞭解被告黃素婷經營六合彩之細節，是被告黃林玉蘭有實際參與被告黃素婷與吳瑞東轉讓牌支及對帳之事務等情，洵堪認定。被告黃林玉蘭上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
⒉被告黃林玉蘭參與被告黃素婷經營六合彩賭博部分，係以提
供自己帳戶及分擔與組頭吳瑞東之轉牌、對帳為限（至於被告黃素婷其餘經營六合彩部分，則無證據證明被告黃林玉蘭知情並參與）。另依被告黃林玉蘭之前開帳戶與如犯罪事實欄二所示之賭客間之匯款，及與組頭吳瑞東間之匯款紀錄，最早係自105年6月5日起，以被告黃林玉蘭上開帳戶收受其他組頭林守明之匯款（見偵字第5285號偵查卷第49頁），足見被告黃林玉蘭至少係自105年6月5日開始參與經營六合彩賭博。
⒊另賭客或組頭匯入被告黃林玉蘭帳戶之簽賭金共計90,639,7
51元，又吳瑞東轉匯黃金鎮帳戶之簽賭金共8,695,100元，合計99,334,851元，是被告黃林玉蘭與黃素婷共同經手之簽賭金為99,334,851元。再除以上開認定之被告黃素婷經手之平均每注簽賭金67.125元，即可知被告黃林玉蘭與黃素婷共同收受賭客下注或其他組頭轉牌之牌支數量為1,479,848（小數點以下捨去）。又共犯黃素婷供稱每注抽取0.1元之利益，是可估算被告黃林玉蘭與黃素婷共獲得147,984元（小數點以下捨去）之利益。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告5人上開賭博犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第266條所謂在公共場所或公眾得出入場所賭博，本
不以有形空間供公眾出入者為要件；該空間應包括有形及無形者。而以現今科技發達之時空觀之，倘以某工具傳達賭博訊息，聯繫賭博之意思表示，形同以無形空間供人賭博。是以傳真或電話簽注號碼或以網路下注之方式賭博財物，與親自到場簽注而賭博財物，僅行為方式稍有差異，並不影響其為犯罪行為之認定（最高法院93年度台非字第214號判決意旨參照）。是核被告黃林玉蘭、黃素婷、張佳霖、楊阭丞、乙○○所為，分別係同時犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。又公訴意旨原認為被告黃林玉蘭係成立刑法第30條、第266條第1項前段、第268條之幫助犯，惟嗣於原審提出補充理由書更正起訴法條為第266條第1項前段、第268條之共同正犯，並當庭告知被告黃林玉蘭及其辯護人，而給予其等防禦辯論之機會，自無庸變更起訴法條。
㈡被告黃素婷、黃林玉蘭與吳瑞東等組頭，以及被告黃素婷、
張佳霖、楊阭丞、乙○○各與如犯罪事實欄所示組頭，就各該犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢另按因立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪
行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決可資參照）。是被告5人分別於如犯罪事實欄一至五所示期間內，利用「香港六合彩」之開彩號碼，聚集不特定之人簽賭下注，於開彩時間對獎，以簽中與否論輸贏，藉此牟利，其犯罪形態本質上即具有反覆、延續之特質，是其等於本案犯罪期間內多次所為之上開諸行為，均應評價為集合犯，各僅成立一罪。
㈣另被告5人各同時犯意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾
賭博及普通賭博3罪間，均係基於一意圖營利聚眾賭博之犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其以一行為觸犯上開3罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，各從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。㈤被告黃素婷前因營利聚眾賭博案件，經臺灣彰化地方法院以
101年度簡字第384號判處有期徒刑5月確定，於101年5月3日易科罰金執行完畢；被告黃林玉蘭前因營利聚眾賭博案件，經臺灣彰化地方法院以103年度簡字第306號判處有期徒刑6月確定，於103年6月18日易科罰金執行完畢；被告楊阭丞前因妨害自由案件，經臺灣彰化地方法院以96年度易字第737號判處有期徒刑2月，由本院以96年度上易字第1762號判決上訴駁回確定，於97年1月24日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其3人於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定均為累犯。又按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官會議釋字第775號解釋可資參照）。本件被告黃素婷、黃林玉蘭前案均為營利聚眾賭博罪，再犯本件經營六合彩之賭博罪，復有變本加厲之情；另被告楊阭丞前案為妨害自由案件，於100、101年間起至106年5月底止再犯本件經營六合彩之賭博罪，時間長達數年之久，足認其3人具有特別惡性，對刑罰反應力薄弱弱，依上開解釋意旨予以裁量後，認仍均應依刑法第47條第1項加重其刑。
三、原審經審理結果，認被告上開犯行罪證明確，適用刑法第2條第2項、第266條第1項前段、第268條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌：⒈被告黃林玉蘭、黃素婷、張佳霖、楊阭丞、乙○○利用「香港六合彩」與不特定人對賭以獲取利益，助長社會僥倖心理及賭博歪風，有害社會善良秩序，應予非難；兼衡被告5人各自經營賭博之期間，及被告黃林玉蘭、黃素婷、張佳霖、楊阭丞、乙○○各自涉金之簽賭金額如犯罪事實欄所示，金額甚鉅之經營規模。⒉被告黃林玉蘭除有如前所示前科外，前因營利聚眾賭博案件，經臺灣彰化地方法院以99年度簡字第447號判處有期徒刑4月確定；因賭博案件，經臺灣彰化地方法院以104年度簡字第385號判處罰金3千元確定。又被告張佳霖前因營利聚眾賭博案件，經臺灣彰化地方檢察署檢察官以105年度偵字第3793號緩起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告2人竟又各犯本案，顯見其等未能悔改並記取教訓，素行不佳。另被告乙○○並無前科，素行尚可。⒊被告黃林玉蘭自述學歷為國小畢業之智識程度，家管之生活狀況；被告黃素婷自述學歷為高中畢業之智識程度，家管，與丈夫共同扶養未成年子女之生活狀況；被告張佳霖自述學歷為高中肄業之智識程度，從事鐵工，與妻子扶養母親及未成年子女之生活狀況；被告楊阭丞自述學歷為高職畢業之智識程度，務農，需扶養長輩、配偶及未成年子女之生活狀況；被告乙○○自述學歷為高職肄業之智識程度，從事會計，扶養妹妹及未成年子女之生活狀況（見原審卷二第178頁背面至179頁）。
⒋審酌以上一切情狀，認為營利聚眾賭博固然妨害社會善良秩序，但畢竟尚未直接侵害個人法益。又考量被告黃素婷所涉簽賭金高達1億5千多萬元，被告黃林玉蘭所涉簽賭金將近1億元，被告楊阭丞涉及簽賭金9千多萬元，被告張佳霖涉及簽賭金2千多萬元，被告乙○○所涉及1千多萬元，經營規模有別，兼衡其等之前科素行，乃分別量處如原判決主文所示之刑，並提高如原判決主文所示之徒刑易科罰金之折算標準，另諭知罰金易服勞役之折算標準。並說明：㈠被告黃素婷、張佳霖、楊阭丞及其等辯護人均請求給予緩刑。惟被告黃素婷、楊阭丞均為累犯，與緩刑要件不符。另被告張佳霖甫於105年間因營利聚眾賭博案件經檢察官緩起訴，旋即又再犯本案，顯見其法治觀念淡薄，自不宜宣告緩刑。㈡按刑法第38條以下之沒收章節於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行。又按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，為新修正施行之刑法第2條第2項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前開條文，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較。經查：⒈被告5人各獲得如犯罪事實欄所示之轉牌利益，均為其等之犯罪所得，爰依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。其中，被告黃林玉蘭與黃素婷共獲得147,984元之利益，並無證據證明2人有作利益分配，是該未分配147,984元於被告二人犯罪項下均應宣告沒收。另如犯罪事實欄一所示被告黃素婷所獨享之利益76,770元（即224,754元，扣除147,984元），僅於其個人犯罪項下沒收，併此敘明。⒉扣案之華碩牌行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張）、三星牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），分別為被告張佳霖、楊阭丞所有供各該犯罪所用之物，依刑法第38條第2項前段之規定，分別於被告二人犯罪項下宣告沒收。⒊至被告黃素婷用來供賭客下注或其他組頭轉牌之門號00-0000000號電話，及門號0000-000000號行動電話，由於經查詢電信資料，前者已不再使用狀態，後者則為蘇建章名義所申設，此有電信資料查詢結果在卷可稽（見偵字第5285號偵查卷第76、77頁），不能證明為被告黃素婷所有，自不予沒收。另被告乙○○用來供賭客下注之行動電話，未經扣案，該物又非違禁物，為免執行困難，亦不予宣告沒收等情，核其認事、用法、量刑均無不當。
四、檢察官上訴意旨謂：⑴相較於其他下游組頭及所經營六合彩之時間、規模，原審量刑過輕，且刑度均欠缺鑑別度，原審就被告刑罰裁量權之行使已有濫用之違法。⑵原審就各被告犯罪所得金額之計算有違誤，其等收取之簽賭金均為犯罪所得，無須計算所收取牌支數及每支牌價差，始符合不扣除成本之立法意旨及犯罪所得之計算方式。⑶被告乙○○犯罪時間應係自102年3月間起，原判決卻認定自104年11月15日起，顯有已受請求之事項未予判決及判決不附理由之違法等語。另被告黃素婷上訴稱：原審量刑過重，請求從輕量刑，並給予緩刑云云；被告黃林玉蘭上訴稱：所犯僅係幫助經營六合彩賭博犯行，且原審量刑過重云云；被告楊阭丞上訴稱：原審量刑過重，請求從輕量刑云云。經查：⑴被告黃林玉蘭上開犯行係與被告黃素婷成立第266條第1項前段、第268條之共同正犯，而非幫助犯，已如前述。⑵另被告乙○○上開經營六合彩之賭博犯行之犯罪時間係自104年11月15日起，而非自102年3月間起，亦如前述，並經原審判決附理由說明（見原判決第14頁），檢察官上訴認此部分顯有已受請求之事項未予判決及判決不附理由之違法，容有誤會。⑶再按有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標之犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決可資參照）；參諸刑法第38條之2之立法理由：「因犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，以表明合理之證明負擔」亦同此旨。本件檢察官上訴雖認應以各被告帳戶所收取之簽賭金作為其犯罪所得，惟各被告所收取之賭客簽賭金轉牌部分最終仍是要匯給上游組頭指定之帳戶，則該等簽賭金最終既非被告本人所支配，顯非由其所得，縱或是上游組頭匯給被告之金錢，經驗上、論理上均可合理認為當中應包含須轉交給其他賭客或下游組頭之中獎彩金；此外，檢察官並未舉證證明或說明被告所取得之犯罪所得計算方式及確切數額為何，是被告本件犯罪所得及追徵之範圍與價額在認定上顯有困難，原審法院因而依刑法第38條之2第1項估算原則及衡平之計算方式，依罪疑為輕原則，以較有利於被告從嚴認定，亦即就各被告經營六合彩之上開各帳戶內賭客或其他組頭匯入之款項，認定簽賭金分別如附件一至四所示，並估算被告之犯罪所得，而就未扣案之上開計算犯罪所得予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額，核其裁量亦屬允當。⑷再按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌各被告上開一切情狀而量處上述罪刑及併科罰金，且依各被告犯罪情節提高易科罰金之折算標準至2,000元或3,000元，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，檢察官認原判決所量處之刑度過輕，被告黃素婷、黃林玉蘭、楊阭丞上訴認原判決所量處之刑度過重，另被告黃素婷請求給予緩刑機會，其等上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱健福提起公訴及上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國108年4月9日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官張道周法官卓進仕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖家莉中華民國108年4月9日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附件一：黃素婷、黃林玉蘭部分：
┌─────────────────────────────────┐│匯入帳戶：黃林玉蘭000-00-0000000│├───────────┬───────┬─────────────┤│賭客或其他組頭│匯入總額│證據出處│├───────────┼───────┼─────────────┤│柯文堂│15,031,600│原審卷二第43至59頁│├───────────┼───────┼─────────────┤│陳麗秋│6,459,650│原審卷二第49頁│├───────────┼───────┼─────────────┤│呂建進│5,368,800│原審卷二第43至49頁│├───────────┼───────┼─────────────┤│洪翠華│3,517,100│原審卷二第43至47頁│├───────────┼───────┼─────────────┤│許金紋│1,801,000│原審卷二第45頁│├───────────┼───────┼─────────────┤│楊程凱│1,527,900│原審卷二第53、55頁│├───────────┼───────┼─────────────┤│許美玉│1,250,300│原審卷二第45、46頁│├───────────┼───────┼─────────────┤│藍雪│1,222,200│原審卷二第43頁│├───────────┼───────┼─────────────┤│白妃軫│1,200,200│原審卷二第43頁│├───────────┼───────┼─────────────┤│賴秀雲│408,050│原審卷二第56、57頁│├───────────┼───────┼─────────────┤│陳昭伶│248,700│原審卷二第52頁│├───────────┼───────┼─────────────┤│魏聖二│1,000,000│原審卷二第43頁│├───────────┼───────┼─────────────┤│ 洪魏峰 （即帳號│4,276,325│原審卷二第44至55頁││000-00-000000號）│││├───────────┼───────┼─────────────┤│莊勝傑（即帳號│10,494,100│第5285號偵卷第124頁││000-000000000）│││├───────────┼───────┼─────────────┤│張佳霖（即帳號│4,917,460│原審卷二第43至57頁││000-00-0000000號│││├───────────┼───────┼─────────────┤│楊阭丞（使用楊欣怡帳號│1,565,700│原審卷二第44至52頁││000-00-0000000帳戶）│││├───────────┼───────┼─────────────┤│楊國利（即帳號│1,495,568│第5285號偵卷第118頁││000-00-0000000號）│││├───────────┼───────┼─────────────┤│鄭煜騰（即帳號│1,150,200│第5285號偵卷第128頁││000-00-0000000號）│││├───────────┼───────┼─────────────┤│陳佳雯（即帳號│3,886,600│第5285號偵卷第132頁││000-00-0000000號）│││├───────────┼───────┼─────────────┤│吳元華（即帳號│4,085,200│第5285號偵卷第133頁││000-00-0000000號）│││├───────────┼───────┼─────────────┤│江宗翰（即帳號│1,177,598│第5285號偵卷第135頁││000-00-0000000號）│││├───────────┼───────┼─────────────┤│林佑芳（即帳號│4,089,300│第5285號偵卷第136頁││000-00-0000000號）│││├───────────┼───────┼─────────────┤│林佑芳（即帳號│8,523,800│原審卷二第43至59頁││000-00-0000000號│││├───────────┼───────┼─────────────┤│陳柏睿（即帳號│1,900,400│第5285號偵卷第139頁││000-00-0000000號）│││├───────────┼───────┼─────────────┤│唐志安（即帳號│4,042,000│第5285號偵卷第124頁反面至││000-00-0000000號）││177頁│├───────────┴───────┴─────────────┤│合計：90,639,751│└─────────────────────────────────┘┌─────────────────────────────────┐│匯入帳戶：黃素婷000-00-0000000│├───────────┬───────┬─────────────┤│賭客或其他組頭│匯入總額│證據出處│├───────────┼───────┼─────────────┤│洪魏峰（即帳號│3,176,300│原審卷二第61至63頁││000-00-000000號）│││├───────────┴───────┴─────────────┤│合計：3,176,300│└─────────────────────────────────┘┌─────────────────────────────────┐│匯入帳戶：蘇建章000-00-0000000│├───────────┬───────┬─────────────┤│賭客或其他組頭│匯入總額│證據出處│├───────────┼───────┼─────────────┤│唐志安（即帳號│46,589,892│第5285號偵卷二第174至177頁││000-00-0000000號）│││├───────────┴───────┴─────────────┤│合計：46,589,892│└─────────────────────────────────┘┌─────────────────────────────────┐│匯入帳戶：黃金鎮000-00-0000000│├───────────┬───────┬─────────────┤│賭客或其他組頭│匯入總額│證據出處│├───────────┼───────┼─────────────┤│洪翠華│689,500│第5285號偵卷第184頁反面│├───────────┼───────┼─────────────┤│許金紋│975,900│第5285號偵卷第184頁反面│├───────────┼───────┼─────────────┤│洪魏峰（即帳號│100,000│原審卷一第101頁││000-00-000000號）│││├───────────┼───────┼─────────────┤│吳瑞東（即帳號│8,695,100│第5285號偵卷第182頁反面││000-00-0000000號）│││├───────────┴───────┴─────────────┤│合計：10,460,500│└─────────────────────────────────┘以上四帳戶匯入之款項總額計為150,866,443元。
附件二：張佳霖部分┌───────────┬───────┬─────────────┐│賭客或其他組頭│匯入總額│證據出處│├───────────┴───────┴─────────────┤│匯入帳戶：張佳霖000000000000│├───────────┬───────┬─────────────┤│楊志清│4,098,194│第6014號偵卷第176至186頁│├───────────┼───────┼─────────────┤│鄭雅萍│1,225,570│第6014號偵卷第176至180頁│├───────────┼───────┼─────────────┤│黃林玉蘭│2,454,300│第6014號偵卷第86頁│├───────────┼───────┼─────────────┤│黃素婷│1,258,500│第6014號偵卷第86頁│├───────────┴───────┴─────────────┤│匯入帳戶：蕭幼敏000-00-0000000│├───────────┬───────┬─────────────┤│陳奇輝│203,800│原審卷二第71頁反面至第74頁││││反面│├───────────┼───────┼─────────────┤│張進嘉│409,800│原審卷二第72頁│├───────────┼───────┼─────────────┤│張素琴│543,500│原審卷二第70頁│├───────────┼───────┼─────────────┤│黃淑雯│1,122,300│原審卷二第70、71頁│├───────────┼───────┼─────────────┤│蕭美珠│7,636,700│第6014號偵卷第203至210頁│├───────────┼───────┼─────────────┤│呂叔美│1,138,400│原審卷二第69至74頁反面│├───────────┼───────┼─────────────┤│羅麗玉│3,272,700│原審卷二第69至75頁│├───────────┼───────┼─────────────┤│乙○○（即帳號│1,730,100│原審卷二第69至75頁││000-00-0000000號）│││├───────────┴───────┴─────────────┤│合計：25,093,864元│└─────────────────────────────────┘附件三：楊阭丞部分┌───────────┬───────┬─────────────┐│賭客或其他組頭│匯入總額│證據出處│├───────────┴───────┴─────────────┤│匯入帳戶：楊阭丞000000000000│├───────────┬───────┬─────────────┤│黃林玉蘭│13,838,696│第6305號偵卷第60頁│├───────────┼───────┼─────────────┤│楊京諺│119,300│第6305號偵卷第109頁│├───────────┼───────┼─────────────┤│龍青華│46,829│第6305號偵卷第60頁│├───────────┴───────┴─────────────┤│匯入帳戶：粘玉梅000-00-0000000│├───────────┬───────┬─────────────┤│陳文錠（使用自己及 張桂 │41,709,380│原審卷一第43頁光碟片││珠帳戶）│││├───────────┼───────┼─────────────┤│劉馬昭│16,150,052│原審卷一第43頁光碟片│├───────────┼───────┼─────────────┤│沈松旺│152,700│第6305號偵卷第75頁反面│├───────────┼───────┼─────────────┤│吳水在│7,927,100│原審卷一第43頁光碟片│├───────────┴───────┴─────────────┤│匯入帳戶：楊欣怡000-00-0000000│├───────────┬───────┬─────────────┤│王金龍（使用 王成銘 的帳│8,115,600│原審卷一第43頁光碟片││戶）│││├───────────┼───────┼─────────────┤│ 吳明翠 │1,535,700│第6305號偵卷第104頁│├───────────┴───────┴─────────────┤│匯入帳戶：陳政宏000-00-0000000│├───────────┬───────┬─────────────┤│黃林玉蘭│3,568,900│原審卷一第43頁光碟片│├───────────┼───────┼─────────────┤│王金龍（使用王成銘的帳│240,000│第6305號偵卷第225頁││戶）│││├───────────┴───────┴─────────────┤│合計：93,404,257元│└─────────────────────────────────┘附件四：乙○○部分┌───────────┬───────┬─────────────┐│賭客或其他組頭│匯入總額│證據出處│├───────────┼───────┼─────────────┤│陳俊誠│5,296,700│原審卷一第238至255頁│├───────────┼───────┼─────────────┤│林淑貞│2,322,700│原審卷一第238至254頁│├───────────┼───────┼─────────────┤│蔡勤毅│2,009,600│原審卷一第243頁反面至255頁│├───────────┼───────┼─────────────┤│陳秀英│1,559,800│原審卷一第239至255頁│├───────────┼───────┼─────────────┤│黃景享│831,500│原審卷一第247頁反面至255頁│├───────────┼───────┼─────────────┤│蕭秀蓁│443,600│原審卷一第252頁│├───────────┼───────┼─────────────┤│謝昇祐│400,300│原審卷一第253頁反面至255頁│├───────────┼───────┼─────────────┤│黃玉秋│398,900│原審卷一第252頁反面至255頁│├───────────┼───────┼─────────────┤│巫秉榮│312,100│原審卷一第252頁反面│├───────────┼───────┼─────────────┤│李展│275,500│原審卷一第238頁反面│├───────────┼───────┼─────────────┤│戴碧錦│273,800│原審卷一第245頁反面、第246││││頁反面│├───────────┼───────┼─────────────┤│楊智元│231,000│原審卷一第249頁│├───────────┼───────┼─────────────┤│黃美英│195,600│原審卷一第253頁反面│├───────────┼───────┼─────────────┤│蕭曉偉（使用李瑞英的帳│127,400│原審卷一第251頁││戶）│││├───────────┼───────┼─────────────┤│黃一峰│78,300│原審卷一第246頁│├───────────┼───────┼─────────────┤│賴秀玉│26,500│原審卷一第239頁│├───────────┼───────┼─────────────┤│詹勝欽│26,300│原審卷一第249頁│├───────────┴───────┴─────────────┤│合計：14,809,600元│└─────────────────────────────────┘