裁判字號：臺灣苗栗地方法院89年訴字第448號民事判決
裁判日期：民國90年09月20日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣苗栗地方法院民事判決八十九年訴字第四四八號
原告乙○○
丁○○複代理人戊○○法定代理人甲○○訴訟代理人丙○○
己○○右當事人間塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主文被告應將座落苗栗縣○○鎮○○段○○段六四○之三六地號，面積一一四四平方公尺，權利範圍一一四四○○分之二四五○土地，及其上第五五二建號，門牌苗栗縣頭份鎮田寮里一鄰大唐新村五十七之二號四樓建物，以苗栗縣頭份地政事務所民國八十二年十月六日頭地所字第九七三九號收件登記，共同擔保本金最高限額新台幣壹仟捌佰萬元之抵押權登記予以塗銷。
被告應將座落苗栗縣○○鎮○○段○○段六四○之三六地號土地上第五四八建號，門牌苗栗縣頭份鎮田寮里一鄰大唐新村五十六之二號四樓建物，以苗栗縣頭份地政事務所民國八十二年十月六日頭地所字第九七四○號收件登記，共同擔保本金最高限額新台幣壹仟捌佰萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）先位之訴部分：⑴原告乙○○於民國八十三年五月三日向訴外人 劉震綱 購買座落苗栗縣○○鎮○
○段○○段六四○之三六地號土地（面積一一四四平方公尺，權利範圍一一四四○○分之二四五○）及其上建物（第五五二建號，門牌苗栗縣頭份鎮田寮里一鄰大唐新村五十七之二號四樓），並將印章及相關資料交由訴外人劉震綱建設公司人員辦理產權移轉及向被告辦理房屋貸款手續，總共實際貸款為新台幣（下同）二百二十萬元，並設定最高限額抵押權二百八十萬元予被告；原告丁○○於八十三年四月十二日亦向訴外人劉震綱購買上開土地（權利範圍一一四四○○分之二五二二）及其上建物（第五四八建號，門牌苗栗縣頭份鎮田寮里一鄰大唐新村五十六之二號四樓），並將印章及相關資料交由訴外人劉震綱之建設公司人員辦理產權移轉及向被告辦理房屋貸款手續，總共實際貸款為二百二十六萬元，並設定最高限額抵押權二百九十萬元予被告。
⑵原告當初向被告貸款時係以設定第二順位抵押權之方式，依一般房屋貸款慣例
，被告與購屋之原告設定第二順位抵押權時，應將所貸款項清償第一順位抵押權建商之借款並塗銷第一順位抵押權。且銀行作業若未將第二順位設定之抵押權所貸得款項清償第一順位抵押權建商之借款時，則顯然構成超額貸款，而及一屋二貸之行為。今第一順位建商之貸款與原告等二人之貸款均向同一被告所申貸，故被告不可能不知道，原告於購屋時之貸款即第二順位之貸款係清償第一順位建商之貸款。
⑶就一般消費者為購屋向金融單位借貸之目的無非係將借款金額給付建商作為買
賣價金之交付，若建商於房屋未出售前為融資之必要以房屋向金融單位設定抵押權後再出售予消費者，消費者設定第二順位抵押權貸款後，銀行直接將消費者所貸得款項清償原先建商所借貸款項並塗銷第一順位抵押權，此乃消費者與銀行間於借款契約時雙方之共識，亦是契約之目的，銀行若不於消費者借得款項後將款項撥用於清償第一順位抵押權貸款時，則消費者將不與銀行發生借貸關係，否則消費者將負擔建商第一順位抵押權借款違約時，房屋遭銀行拍賣之風險。此於銀行承作消費者貸款契約時，於其授信申請書及授信批覆書中對授信資金之用途及償還方式、動用方式，要求消費者填載並規劃確保債權時可知。
⑷證人 朱金彬 證稱：「（你知道，農會有無說什麼？）他說我還清二百二十萬以
，他就會將所有的抵押權塗銷。」等語，證人 陳銘宏 證稱：「（拿到貸款通知書時，有無問農會，借款人為何不是你？）有但農會說，過一陣，就會變成我的名字，前面的名字就會塗銷。」等語及被告訴代稱：「我們知道證人是借第二胎，是要借款還前債」、「（你是否知道原告去你們農會貸款的目的是要買系爭，塗銷之前的抵押權？）知道。如果他們當時請求塗銷第一順位的抵押權，我們也會幫他們塗銷：：。」等語，故依照雙方借貸契約及前揭證人證詞，農會必須塗銷第一順位抵押權之約定，且被告於提供原告丁○○放款抵押權證件等保管卷之背面，黏貼紙條清楚記載有關丁○○部分是貸放二二六，設定二九○，估值二三○，「須作部分清償」，故於原告與被告成立借貸契約時，雙方已有約定塗銷第一順位抵押權。
⑸另按契約解釋之原則而言，民法第九十八條規定，解釋意思表示，應探求當事
人之真意，不得拘泥於所用之辭句。本件雖然於貸款時未明文載明塗銷第一順位抵押權，然從前開所述事實及交易習慣及借款之經濟上目的，被告應負塗銷抵押權之義務。並聲明：求為判決如主文所示。
（二）備位之訴部分：按民法第四七四條規定，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其它代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。另修正前民法第四七五條規定，消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力。若貸與人未按約定方式交付或未交付金錢，則借貸契約不成立，本件雙方於借款時，原告係以向被告借款以代償前順位抵押權建商對被告之債務，而被告竟係以將原告當作擔保物提供人，而以連帶保證人身分為法律行為，則雙方根本未成立借貸法律關係，且被告係將貸款金額匯入第三人即 劉紹銑 與 吳俊民 戶頭，由該第三人支領並未匯入原告戶頭，原告亦未取得借款金額，故雙方根本未成立借貸契約。由證人朱金彬證稱：「（貸款時，是否知道系爭房屋已設定抵押權？）不知道。」、「（農會的人或是 劉震剛 有無告訴你？）沒有。」、「（後來，你是否發現借款人不是你自己？）後來我才知道。」等語，證人陳銘宏證稱：「（農會的人有無告訴你借款人是誰？保證人是誰？）沒有。」、「（你是否知道，你去辦貸款時，你是連帶保證人？）不知道。」等語。當初雙方根本未就所成立之借貸關係達成合意，故原告分別給付被告之二百二十萬元及二百二十六萬元，即無法律上依據，爰依不當得利之法律關係請求返還等語。並聲明：⑴被告應給付原告乙○○二百二十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵被告應給付原告丁○○二百二十六萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）訴外人劉震綱於八十二年十月七日，將其所有坐落苗栗縣○○鎮○○段六四○之三六地號土地，應有部分二九○一○分之一一四四○○及其上第五四四、五
四七、五四八、五五二、五五五、五五九、五六○、五六一、五六二、五六七、五六八、五七七建號建物（五四八建號所有人為 邱奕疆 、五五二建號所有人為劉震綱）共同設定最高限額一千八百萬元、一千八百萬元兩筆之抵押權予被告，資以擔保訴外人吳俊民、 劉惠玲 、劉震綱、劉紹銑、 古展榮 、邱奕疆等人積欠被告之債務。其後，劉震綱、邱奕疆各將五四八、五五二建號房屋及其坐落基地應有部分，分別於八十三年四月二十八日、同年六月一日出賣予原告丁○○、乙○○，並辦妥所有權移轉登記。因原告二人均非被告農會之會員，不得向被告申請，乃以為被告會員之訴外人劉紹銑、吳俊民名義向被告申請貸款，並由原告二人為義務人，分別提供系爭房地，各設定本金最高限額二百九十萬元、二百八十萬元之抵押權予被告，擔保債務人則為原告與劉紹銑、吳俊民；嗣經核貸後由被告將貸款二百二十六萬元、二百二十萬元分別撥入劉紹銑、吳俊民設於被告之活期儲蓄存款帳戶，再由劉紹銑、吳俊民於當日轉帳沖還前揭本金最高限額一千八百萬元抵押權所擔保之部分債務。
（二）因訴外人吳俊民、劉惠玲、劉震綱、劉紹銑、古展榮、邱奕疆等人積欠被告之債務，屬於成屋一般性質之抵押貸款，除有特約外，於貸款未全部清償，抵押人無為請求一部塗銷之權利；而與尋常建商以土地設定抵押權後辦理建築融資，用以興建房屋，再於房屋完工出售後由買受人辦理分戶貸款，並申請減少原抵押權之擔保品範圍，改由買受人買得之所有權範圍辦理單獨抵押權設定登記之情形，完全不同。茲因劉紹銑、吳俊民仍各積欠被告債務一千五百七十五萬七千零八十元、七百七十萬七千二百六十六元未償，故被告無法同意原告塗銷第一順位抵押權之先位請求。
（三）又被告係因原告與劉紹銑、吳俊民、劉震綱間之約定，由原告提供系爭不動產設定抵押權，擔保原告及劉紹銑、吳俊民之債務後，被告將貸款撥予劉紹銑、吳俊民，兩造三方間明確成立借貸之法律關係，原告主張未按約定方式交付或未交付金錢，借貸契約不成之云云，容有誤會，是其備位聲明，亦應予駁回等語。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事實：
（一）訴外人劉震綱於八十二年十月七日，將其所有坐落苗栗縣○○鎮○○段六四○之三六地號土地，面積一一四四平方公尺，應有部分二九○一○分之一一四四○○及其上第五四四、五四七、五四八、五五二、五五五、五五九、五六○、
五六一、五六二、五六七、五六八、五七七建號建物（五四八建號所有人為邱奕疆、五五二建號所有人為劉震綱）共同設定最高限額一千八百萬元、一千八百萬元兩筆之抵押權予被告，資以擔保訴外人吳俊民、劉惠玲、劉震綱、劉紹銑、古展榮、邱奕疆等人積欠被告之債務。其後，劉震綱、邱奕疆各將五四八、五五二建號房屋及其坐落基地應有部分，分別於八十三年四月二十八日、同年六月一日出賣予原告丁○○、乙○○。
（二）原告丁○○因購買上開土地之應有部分一一四四○○分之二五二二及其上第五四八建號建物，於八十三年間，以訴外人劉紹銑名義向被告借款二百二十六萬元，由原告丁○○擔任連帶保證人，並由原告提供上開房地，於八十三年六月二十日設定本金最高限額抵押二百九十萬元予被告，嗣該借款由原告丁○○先後清償本息完畢，並於八十七年十一月十日塗銷上開抵押權登記。
（三）原告乙○○因購買上開土地之應有部分一一四四○○分之二四五○及其上第五五二建號建物，於八十三年間，以訴外人吳俊民名義向被告借款二百二十萬元，由原告乙○○擔任連帶保證人，並由原告提供上開房地，於八十三年十月十五日設定本金最高限額抵押二百八十萬元予被告，嗣該借款由原告乙○○先後清償本息完畢，並於八十六年三月二十八日塗銷上開抵押權登記。
（四）原告前揭貸款，經被告核貸後，由被告將貸款二百二十六萬元、二百二十萬元分別撥入訴外人劉紹銑、吳俊民設於被告農會之活期儲蓄存款帳戶，再由劉紹銑、吳俊民於當日轉帳給被告，以清償前揭第一順位抵押權之部分債務。
（五）原告丁○○購買之房地，土地部分所設定之本金最高限額一千八百萬之第一順位抵押權（苗栗縣頭份地政事務所八十二年十月六日頭地所字第九七四○號收件），已於八十八年二月一日塗銷，並有土地登記簿謄本附卷可稽。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於原告以訴外人劉紹銑、吳俊民名義向被告借款時，有無約定其借款係清償系爭房地所設定第一順位本金最高限額一千八百萬元抵押權之部分債務，並塗銷系爭房地第一順位之抵押權登記？經查：
（一）被告已自認原告分別以訴外人劉紹銑、吳俊民名義向被告所貸得之款項，係用以清償系爭房地第一順位抵押權，訴外人劉紹銑、吳俊民等人所積欠之部分債務。故被告顯然知道原告購買系爭房地，向被告貸款之目的乃係清償系爭房地原設定之第一順位抵押權之部分債務，並就該第一順位抵押權作部分之塗銷。
（二）依被告提出有關原告丁○○放款抵押權證件等保管卷，其背面黏貼紙條記載：「1508須作部分清償」等字句；而1508代號即係系爭房地之貸款帳號，此有被告提出之整借零還帳卡附卷可稽，「須作部分清償」之意思，據證人即本件貸款承辦員（被告職員） 葉秋恆 證稱：「該紙條是約定，如部分清償就要作部分之塗銷：：」等語，亦即將所貸得之款項清償被告第一順位抵押權之債權，並就第一順位抵押權作部分塗銷；至就原告乙○○部分之貸款資料，被告稱因已清償而無法提出，但原告乙○○之貸款情形與原告丁○○之貸款情形完全一致，被告雖未提出資料以供參考，猶可認原告乙○○貸款時，亦有相同之約定，即部分清償而就第一順位抵押權作部分塗銷。雖證人葉秋恆亦證稱：「但借款人或抵押權人都沒有提出要求塗銷。」等語，惟因證人葉秋恆為被告受僱人，其本身又係承辦人而有利害關係，被告既已不承認兩造間有塗銷第一順位抵押權之約定，自亦難期其受僱人為相反之證詞，故此部分之證詞，尚難採信。
（三）原告丁○○所購買之系爭房地，依被告之估價僅值二百三十餘萬元，此有被告提出之竹南鎮農會信用部不動產放款值調查報告表附卷可憑，並經被告自認；該不動產既已與其他不動產共同設定一千八百萬元之抵押權，被告仍予核貸二百二十六萬元予原告丁○○，已超過房地價值之九成，若非貸款時約定將所貸得款項清償第一順位抵押權債務，並就第一順位抵押權作部分塗銷，被告豈有貸與如此高額之款項，而就就系爭房地作超額貸款之行為。又被告雖無法提出原告乙○○貸款之估價資料，但原告乙○○購買之系爭房地與原告丁○○購買之系爭房地，面積差距不大，地點鄰近，價值應相差無幾，被告仍貸與原告乙○○二百二十萬元，依同一理由，若非當初約定將所貸得款項清償第一順位抵押權債務，並作部分塗銷，被告豈有貸與如此高額款項，而作超額貸款行為。
（四）就購屋者而言，若其購買之房屋已被建商向金融業者融資而設定抵押權，其向金融業者貸款並設定抵押權之目的，無非係將所貸得款項予建商清償原所設定之抵押債務，並就原設定之抵押權予以塗銷或作部分塗銷；否則購屋者貸款並設定抵押後，建商原設定之抵押權仍未塗銷，縱購屋者嗣將其所貸之款項清償完畢，若建商未依約完全清償其債務，金融業者必將行使抵押權，將該房屋拍賣，如此，豈非一條牛剝二層皮，對購屋者毫無保障，完全不符誠實信用與公平正義之原則。原告購買系爭房地而向被告貸款之目的，亦無非係將所貸得款項清償第一順位抵押權建商所負債務，而該貸得款項亦已於貸得當日沖還被告，以清償該第一順位抵押權之債務，已如前述，若未約定將第一順抵押權就系爭房地部分作部分塗銷，原告何以愚至購買系爭房屋並向被告貸款，且又繼續將其所貸之款項清償完畢。
（五）綜上所述，堪認兩造於貸款當時即有約定，將所貸得款項清償第一順位抵押權之債務，並就系爭房地部分，塗銷第一順位抵押權設定記，原告主張堪信為真實，被告所辯則不足採信。
（六）從而，原告分別請求塗銷如主文第一、二項所示之抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
（七）本件原告先位之訴有理由，已為勝訴判決，其後位之訴，本院即無庸裁判，附此敘明。
（八）因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，亦併敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中華民國九十年九月二十日
臺灣苗栗地方法院民事庭~B法官宋國鎮右為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十年九月二十日~B法院書記官黃秀娟