裁判字號：臺灣花蓮地方法院112年訴字第5號民事判決
裁判日期：民國112年07月26日
裁判案由：確認土地抵押權不存在等
臺灣花蓮地方法院民事判決112年度訴字第5號原告 潘怡秀 被告 潘金雀 訴訟代理人 粘舜權 律師上列當事人間請求確認土地抵押權不存在等事件，本院於民國112年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告對原告所有坐落花蓮縣○里鄉○○段000地號土地（重測前為東竹段1***地號），於民國100年12月23日以玉地普字第5***0號設定登記之普通抵押權所擔保之新臺幣60萬元債權不存在。
被告應將前項普通抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落花蓮縣○里鄉○○段000地號土地（重測前為東竹段1***地號，下稱系爭土地）前於民國100年12月23日以玉地普字第5***0號收件，設定本金新臺幣（下同）60萬元之抵押權登記予被告潘金雀。嗣系爭土地於106年10月31日由伊因繼承而取得所有權移轉登記，伊父親潘ＯＯ於同年月22日病逝前夕有親口交代伊處理身後事，並明確表示從來沒有跟被告借貸新臺幣（下同）60萬元，被告當時也在場知悉，且伊父親當下也請被告盡速塗銷系爭抵押權並返還土地。潘ＯＯ於101年月1日與伊後母黄ＯＯ兩願離婚，在離婚前就因財產分配而爭吵，因潘ＯＯ不願分產就與被告合意於100年12月23日將系爭土地設定系爭抵押權予被告，復於同年12月29日將坐落富里鄉東竹段1***、1***、1***等地號土地贈與被告（下稱系爭贈與土地3筆），以規避夫妻離婚之財產相爭，後於101年11月5日再由被告返還上開潘ＯＯ所贈與之不動產，惟系爭抵押權則遲遲未能塗銷。系爭抵押權因未有債權存在應屬無效，然其登記有礙伊就系爭土地之所有權並侵害伊之管理權益，爰訴請確認系爭抵押權不存在，暨依民法第767條第1項中段請求被告塗銷系爭抵押權等語。並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告則以：其與潘ＯＯ間確有下列之消費借貸關係存在：㈠潘ＯＯ前因酒駕在造橋收費站被抓，需交保金9萬元；㈡100年間潘ＯＯ向伊借款2萬元繳ＯＯ農會貸款；㈢潘ＯＯ於100年間將系爭贈與土地3筆辦理所有權移轉登記來回之費用共計10萬元均由伊墊付，潘ＯＯ表示願意負擔；㈣100年間潘ＯＯ因病在富里的醫院住院，由伊照顧，伊並借款1萬元給潘ＯＯ；㈤100年間潘ＯＯ因為酒駕被判刑，易科罰金5萬元，向伊借款繳交；㈥103年間潘ＯＯ因酒駕在土城看守所執行，向伊借款2萬元寄至看守所使用；㈦原告年幼時，潘ＯＯ曾將原告寄伊處扶養照顧，從國小一年級到國中畢業，8年間除了短暫2年間搬出去住之外，其餘6年原告均與伊同住受伊扶養，扶養費用共72萬元（以下合稱系爭7筆借款）。從而，系爭抵押權確有擔保之債權存在，原告之請求為無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠潘ＯＯ與被告間有無成立消費借貸契約？⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任，最高法院42年台上字第170號判例可參；次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第2項定有明文。
⒉被告主張系爭抵押權所擔保之債權係系爭7筆借款云云，為原
告所否認，依首揭說明，被告即應就其與潘ＯＯ間確有上開消費借貸之合意及交付金錢等節負舉證之責。經查，系爭抵押權設定契約書第19欄「擔保債權種類及範圍」記載：「擔保債務人對於抵押權人於100年12月20日所立金錢借貸發生之債務」（卷31頁），而證人即辦理系爭贈與土地3筆移轉登記事宜之代書潘ＯＯ稱：因年代久遠，就相關規費及代書費係何人支付等節，已不復記憶（卷189至190頁）；證人潘ＯＯ則證稱有親眼看到被告拿1萬、2萬、3萬元給潘ＯＯ，潘ＯＯ說因為沒有錢，所以設定系爭抵押權給被告…正確的借款時間不記得…設定抵押權是借錢後很久的事等語（卷216至217頁），是證人就系爭7筆借款之時間及金額均未能明確說明，且迄本件言詞辯論終結前亦未提出任何證據方法說明被告與潘ＯＯ間於100年12月20日確有系爭抵押權所擔保之消費借貸關係存在，本院自無從認其所述為真。
⒊綜上，被告與原告之被繼承人潘ＯＯ間是否有系爭抵押權所擔
保之消費借貸關係存在，既為原告所否認，依首揭說明，即應由被告對此先負舉證之責，然被告既無法提出任何證據方法證明之，本院自無從認其所辯為真，是原告主張系爭抵押權所擔保之60萬元債權不存在，為有理由。
㈡原告請求塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？⒈按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契
約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立；抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院89年度台上字第1086號、84年度台上字第167號判決參照）。
⒉系爭土地雖經設定登記系爭抵押權，然因抵押權為從物權，
以其擔保之債權存在為發生之要件，惟系爭抵押權所擔保之60萬元債權並不存在，已經本院認定同前，則依上揭判決意旨，系爭抵押權即無由成立，是原告請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記為有理由，應予准許。
四、綜上所述，原告訴請確認被告系爭抵押權所擔保之60萬元債權不存在，及請求被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均屬有據，應予准許。
五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國112年7月26日
民事第二庭法官李可文上列正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（上訴狀應表明上訴理由）並繳納上訴審裁判費，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國112年7月26日
書記官陳姿利