裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第364號刑事判決
裁判日期：民國103年03月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第364號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告姜碧華選任辯護人林傳欽律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院102年度訴字第249號，中華民國102年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第3380號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
姜碧華共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月，扣案易口舒無糖薄荷錠盒肆個，沒收；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月，扣案第三級毒品愷他命參參點參肆壹伍公克、壹小包（含袋重貳點肆貳貳公克）、毒品包裝袋貳拾貳個、易口舒無糖薄荷錠盒肆個，均沒收；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑參年貳月，扣案第三級毒品參參點參肆壹伍公克、壹小包（含袋重貳點肆貳貳公克）、毒品包裝袋貳拾貳個、易口舒無糖薄荷錠盒肆個，均沒收；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、姜碧華受僱於址設新竹市○○路○○○號之華揚檳榔攤（起訴書誤載為「華陽檳榔攤」，業經檢察官更正）內工作，其明知愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣，及純質淨重20公克以上亦不得持有，竟與真實姓名年籍不詳綽號「 佑偉 」之成年男子共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，每週由「佑偉」提供已包裝好之第三級毒品愷他命數十包放置於檳榔攤內，而姜碧華於顧攤時伺機販售予不特定人，「佑偉」則以每日無償提供每包價值1000元之愷他命共2包予姜碧華施用作為報酬。姜碧華分別於民國102年3月初某日、102年3月27日17時17分許，在上址檳榔攤以新台幣1000元之價格，販賣約2公克之第三級毒品愷他命予 楊宗憲 ，共二次。經警方於102年3月27日17時17分許，在該檳榔攤當場查獲甫完成毒品交易之楊宗憲，經楊宗憲同意搜索後，在其身上查扣愷他命1包（含袋重2.4326公克，驗餘毛重2.422公克），及在榔攤內查得放置於4個易口舒無糖薄荷錠盒內尚未及賣出之愷他命22包（合計淨重33.5801公克，驗餘淨重
33.3415公克），始悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件認定事實所引用之本件卷內所有人證、文書證據暨物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及其辯護人於本院審理時迄至言詞辯終結時止，亦均未提出異議，故均得引為本案證據，合先說明。
二、上開事實，迭經被告姜碧華於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（偵卷第10頁背面、86-87頁、原審訴字卷第22頁背面、44頁背面-45頁、本院卷第35頁正面），核與證人楊宗憲於警詢及偵查時所證大致相符（偵卷第17-18、178-179頁）；且警方在楊宗憲身上所查得之白色晶體1小包經送詮昕科技股份有限公司檢驗結果，驗前毛重為2.4326公克，擷取0.0106公克（驗餘毛重為2.422公克），檢出愷他命成分，有該公司102年4月19日編號D0000000號藥物檢驗報告1紙在卷（偵卷第160頁）；另警方在上址檳榔攤內查得之白色晶體22小包，經送詮昕科技股份有限公司檢驗結果，驗前淨重為33.5801公克，逐包取樣擷取進行檢測，檢出愷他命成分，純度為88.23％，純質淨重共29.6277公克，驗後淨重共33.3415公克，亦有該公司102年4月19日編號D0000000T號藥物檢驗報告1份在卷可稽（含計算表及每包之藥物檢驗報告，見偵卷第92-114頁）；復有新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案蒐證及現場照片49張等資料在卷可稽（偵卷第25-30、38-62頁），並有上開愷他命23包、易口舒無糖薄荷錠盒4個扣案可佐，足認被告上開任意性之自白確與事實相符，堪以採信。又被告於警詢及原審時已供承販賣愷他命之利益為綽號「佑偉」之成年男子會每天給予每包價值1000元的愷他命2包（偵卷第12頁背面、原審卷第44頁背面），則被告主觀上確均有從販賣毒品愷他命中賺取利潤之意圖，亦堪認定。綜上，本件事證已臻明確，被告有如事實欄所述之販賣第三級毒品愷他命2次犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪理由按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣，又純質淨重20公克以上不得持有，同條例第4條第3項及第11條第5項亦有明定。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（二罪）。又被告所持有之上開第三級毒品愷他命22包，經鑑驗結果，淨純質淨重合計為29.6277公克，已如上述，已達同條例第11條第5項所定純質淨重20公克以上，惟被告係為販賣而持有該第三級毒品，持有之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就所犯上開二次販賣第三級毒品罪與綽號「佑偉」之成年男子間，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告上開二罪，應分論併罰。又被告於偵查及法院審理對上開二次販賣第三級毒品愷他命犯行均自白不諱，已如上述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
四、撤銷改判及科刑理由原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，然按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始稱適法；至於犯罪之動機、手段或犯後態度、被告人品尚佳，於犯罪時年紀尚輕，智慮較淺等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院88年度台上字第6683號、91年度台上字第733號判決意旨參照），查：被告為求免費施用毒品，竟利用在檳榔攤工作之機會，配合共犯「佑偉」男子，伺機販售第三級毒品愷他命予他人施用，依其行為當時之客觀情狀以觀，實無何足以一般人同情可堪憫恕之特殊原因；至原審又以被告係居於被動受其他正犯指示之分工角色，其情節、惡性顯遠不如大量或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販，對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，認被告所為二次犯行有刑法第59條規定之適用，惟依被告於警詢時所自白之內容，「佑偉」男子每週均會至檳榔攤「補貨」，固定提供已分裝好之毒品愷他命50包（大包1000元共30包、小包500元共20包），供被告及另名在檳榔攤工作之不詳小姐販售（偵卷第11頁正面、背面），且警方於查獲被告時，亦一併在檳榔攤查扣尚未及賣出之毒品愷他命22包，是被告雖係擔任「小盤」之販賣角色，惟本案情節並非輕微，換諸前開說明，尚難認有適用刑法第59條減輕其刑餘地。至被告向本院陳稱：在單親家庭中生活長大，僅國中肄業，因前夫與親妹妹外遇而離異，前夫帶走小孩，心情苦悶而沾染毒品，保證不會再犯，本案販賣情節亦屬輕微，原審援引刑法第59條規定減刑，庶符罪刑相當及比例原則云云，惟被告以上所陳均係個人因素，可供法院於量刑時參酌，依前說明，並不得以此適用刑法第59條。原審未慮及此，就被告所犯上開二罪，均援引刑法第59條規定減刑，自有未洽，檢察官據此上訴指摘原審量刑不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告品行、明知毒品對人體危害至深，猶為一己私利而犯本案，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，實屬非是，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，頗具悔意，兼衡其素行、犯罪目的、動機、所得利益、於本案販毒架構所扮演之角色、國中肄業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。前述扣案第三級毒品愷他命23包（其中1包驗餘毛重2.422公克，其餘22包驗後淨重共33.3415公克），為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定予以沒收（本案被告所犯罪名係販賣第三級毒品罪，參照最高法院刑事判決96年度台上字第6867號判決意旨，扣案之第三級毒品應適用刑法規定宣告沒收）。另包裝毒品用之毒品包裝袋22個，該等包裝既係用以包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，係供被告犯本罪所用之物，且於鑑定時與扣案毒品分別秤重即非不可析離，併依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收（扣案另1包在證人楊宗憲身上所查得之毒品愷他命，於鑑驗時並未析離，視同違禁物，一併宣告沒收）。另扣案之易口舒無糖薄荷錠盒4個，亦係包裝毒品用之外盒，且為共犯「佑偉」所有，業據被告供述在卷（原審訴字卷第42頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。又被告於本案所為二次販賣第三級毒品愷他命犯行，所得價款均為1,000元，雖未扣案，然為其與共犯（不明男子）之犯罪所得，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中華民國103年3月19日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官黃惠敏法官孫惠琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官潘文賢中華民國103年3月19日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。