裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年聲再字第119號刑事裁定
裁判日期：民國91年06月20日
裁判案由：重利等
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定九十一年度聲再字第一一九號Ｇ
再審聲請人即受判決人甲○○右列聲請人因重利案件，對於本院九十年度上更（一）字第五六六號中華民國九十一年五月九日確定判決（臺灣嘉義地方法院八十八年度訴字第二一三號、臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第六三○、一○九七號）聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：⑴依告訴人 鄧秋祥 之親姐姐 鄧秋英 於九十一年二月六日所具陳之陳述狀內，明確敘
明其弟即告訴人鄧秋祥與聲請人借貸往來之時，並無投資生意等經營的行業，且向聲請人所借金錢係再轉借給他人，並無出於資金週轉急迫或生意之經營急迫等語，有該陳述狀附卷可考。衡情陳述人鄧秋英乃告訴人鄧秋祥之親姊姊，則其對告訴人鄧秋祥與聲請人借貸金錢之時，鄧秋祥有無因所經營之藝品店而急需二百多萬金錢週轉之事，應會有所知悉，衡情 鄧女 亦無偏袒聲請人之可能。依此而論，其既向法院以書面陳明其弟鄧秋祥向聲請人借貸金錢時，並非出於生意經營之急迫，而係另轉借他人，顯堪採信。是據此可進一步證明，告訴人鄧秋祥指訴所稱之因經營藝品店而急需週轉金，殊有不實，不足採信，聲請人自無乘其生意上之急迫而貸借金錢收取重利之犯罪可言！乃該確定判決就此顯然足生影響於判決結果之重要證據，竟全棄置未論，疏末依陳述狀上所載地址傳訊此重要證人鄧秋英到庭詳加查證，且逕自為與此陳述狀相反之事實認定謂告訴人鄧秋祥即係出於經營藝品店之週轉所急需云云，揆諸前揭說明，自屬漏未審酌。參以聲請人在第一審及前審時，多次要求告訴人應提出所稱之經營藝品店急需用款之借款用途證明，以查明其是否出於急迫，然當時告訴人亦未能提出任何事證以供憑佐，承審法官亦未盡其職權調查之責，卻又遽依其片面供述而為不利聲請人之判定，豈能服人？⑵告訴人鄧秋祥如非係將所借金錢再高利轉貸他人，依其重利犯罪之背景，焉甘予
讓人對其重利之理？原判決徒將告訴人重利前科解為其就重利舉債非無經驗之人，但仍以苟非出於急需，斷不致以月息十分之高利向外舉債云云之推測之詞為其論據，亦嫌速斷！⑶末查聲請人於前審，請求傳訊證人 陳芳雅 ，以證明告訴人鄧秋祥係將所借金錢轉
借給證人陳芳雅。如屬無訛，則可證明告訴人鄧秋祥如係出於需錢急迫中，焉有餘力另借錢給他人之理？顯見關於此部份事實之查證，亦屬悠關本案聲請人犯罪構成要件即有無乘人急迫之查證認定，乃原判決亦曲解為是否轉借他人，與告訴人是否急迫無涉．而謂無促證人再到庭之必要云云，卻又就判決理由中所謂之「是否出於急迫而告貸，以告訴人借貸時經濟情況而定」，毫無記載認定此部份之任何事證，殊有欠備，自屬無可維持！⑷綜上，是原確定判決，就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，又已提出之證據
而被捨棄不採用，且原判決並未敘明其理由者，應認為「漏未審酌」，為此提起本件再審。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據，漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第四百二十一條固定有明文。惟此之所謂「重要而漏未審酌之證據」，須在卷內資料有此項證據存在，且該證據係屬重要，一經審酌，即足以影響於確定判決者始足當之。且該證據須在第二審法院判決前提出，而被捨棄不予採用，並未敘明其捨棄之理由者而言。若其被捨棄不予採用，已經予以說明其理由，即非該條所指之重要證據，依法不得據為聲請再審。次按，證人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條亦有明文，足資參酌。蓋我國刑事訴訟法制，於事實法院係採直接及言詞審理主義，證人未經親自到庭，僅提出書面以代陳述者，縱能證明該文書，在形式上得認定係該證人所出具。然因法院無從就聞自證人之直接供述取得心證，判斷證言之信憑性，且訴訟當事人復無由依刑事訴訟法第一百六十六條規定，實施詰問權，確保證言之真實性，以發見實質的真實，顯與刑事訴訟法係採直接理主義及言詞審理主義之本旨有違，自亦不得遽以該書面作為認定事實之證據加以採用，最高法院七十年台上字第三八六四號、八十六年度台上字第四三九八號判例，亦持同一見解。
三、經查：⑴本件聲請人據以聲請再審所主張原判決漏未審酌之重要證據，係告訴人鄧秋祥之
親姐姐鄧秋英於法庭外所出具代替到庭陳述之書面文件一紙。按證據之判斷以證據資料具有證據能力為前提，依前揭說明，該證人此項代替到庭陳述之書面文件係證人於審判外之陳述，並無證據能力，不得採為證據甚明，自不符再審要件所謂漏未審酌之「重要證據」，故原判決論理推斷之採證過程於法核無不合。
⑵另聲請人指述原審未依其請求傳訊證人陳芳雅，以證明告訴人鄧秋祥係將所借金
錢轉借給證人陳芳雅，顯見其非需錢急迫，此悠關本案聲請人犯罪構成要件即有無乘人急迫之查證認定，乃原判決竟以是否轉借他人，與告訴人是否急迫無涉．
而謂無再促證人到庭之必要，殊有欠備云云，惟原確定判決於理由中既已敘明：「是否出於急迫而告貸，以告訴人借貸時經濟情況而定，其是否轉借他人（即證人陳芳雅），與告訴人是否急迫無涉，陳芳雅無再促其到庭之必要」。是原審業已審酌該項證據（即證人 陳雅芳 之證詞）之證明力，並認不足以動搖原判決之認定而無傳訊該證人到庭必要，故該證據業經原確定判決予以指駁，自難認係未經斟酌之證據，與刑事訴訟法第四百二十一條所稱「漏未斟酌」之要件顯然有間，是聲請人以上所陳，亦不足取。
⑶綜上，聲請人所舉聲請再審之理由，核與刑事訴訟法第四百二十一條之規定要件
不符，是本件再審並無理由，應予駁回
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項裁定如主文。中華民國九十一年六月二十日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官鄭文肅
法官陳珍如法官黃三哲右正本證明與原本無異。
不得抗告。
法院書記官陳淑貞中華民國九十一年六月二十一日