裁判字號：臺灣橋頭地方法院109年訴字第509號刑事判決
裁判日期：民國110年04月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決109年度訴字第421號
109年度訴字第509號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告鄧丞勛選任辯護人陳志銘律師
陳逸軒律師 許駿彥 律師被告 蘇聖暉 選任辯護人 顏宏斌 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第6025、7602號）及追加起訴（109年度偵字第00000號），本院判決如下︰
主文鄧丞勛成年人與少年共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號2所示之物沒收之。
蘇聖暉成年人與少年共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號1所示之物沒收之。
事實
一、鄧丞勛、蘇聖暉均明知內含Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮）、Nimetazepam（ 硝甲西泮 ）成分，藍、粉色包裝、標示「小米」字樣之毒品咖啡包，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，且均明知劉○琮於民國109年5月間係未滿18歲之少年（00年00月生，姓名年籍均詳卷，所涉販賣第三級毒品罪嫌，現由臺灣高雄少年及家事法院以110年度少訴字第2號審理中），竟與劉○琮共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，推由蘇聖暉於109年5月24日22時3分許，以微信通訊軟體暱稱「猜猜我是誰」，在微信群組內發送內容為：「大高雄（營）24Hr不斷電，（營）美酒（酒）小姐（菸），小米自取400外送450，新版白馬馬力夯（酒）自取300外送400，超優質小姐（菸）自取1700外送1900，量多皆可談價，一律現金交易」之販賣毒品之廣告訊息。嗣為蒐證目的而無購買真意之屏東縣政府警察局枋寮分局員警 鄭彥奇 ，於同日執行網路巡邏勤務時發現後，乃佯裝為買家並透過微信暱稱「 時淒宮紛 」與「猜猜我是誰」交談，雙方議定以新臺幣（下同）4,500元價格交易第三級毒品「小米」咖啡包10包，蘇聖暉隨即將鄧丞勛使用之微信通訊軟體暱稱「滅霸」加入其與「時淒宮紛」之微信群組內，並於群組內討論會面交易事宜，商議既定，鄧丞勛隨即騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載劉○琮，於約定時間即翌（25）日凌晨1時49分許，攜帶「小米」咖啡包10包（淨重69.262公克，驗餘淨重約63.139公克）抵達高雄市○○區○道○路00號前，準備與喬裝買家之警員進行交易，員警即表明警察身分當場逮捕鄧丞勛而未遂，劉○琮則趁亂逃逸，警方並扣得如附表所示之物，始查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴，及屏東縣政府警察局里港分局報告同署檢察官偵查追加起訴。
理由
壹、證據能力
一、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為2種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力，最高法院97年度台上字第5667號、99年度台上字第5645號等判決要旨參照。查被告鄧丞勛（微信暱稱「滅霸」）、蘇聖暉（微信暱稱「猜猜我是誰」）、少年劉○琮為販賣毒品賺錢牟利，推由被告蘇聖暉在前揭微信公開群組刊登販賣本案毒品咖啡包之訊息後，員警因執行網路巡邏勤務，始發現上開訊息，為蒐證目的乃佯裝購毒者向微信暱稱「猜猜我是誰」購買前揭毒品咖啡包以求人贓俱獲等情，為渠等所自承（見訴卷第53頁、追訴卷第86頁），並有警員鄭彥奇出具之職務報告書、「猜猜我是誰」所刊登之前揭微信訊息、「猜猜我是誰」與鄭彥奇（微信暱稱「時淒宮紛」）之微信語音對話紀錄及譯文、三人微信群組對話紀錄（「猜猜我是誰」、「滅霸」、「時淒宮紛」）（見警二卷第7、25至45頁）在卷可證，可知被告等原即有販毒之意思，並非員警之唆使始萌生，本案警員所為充其量僅是提供其等機會，使其等暴露犯罪事證，依前揭說明，乃屬「提供機會型之誘捕偵查」，並無違背法定程序之情事，所取得之證據資料，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用之被告鄧丞勛、蘇聖暉二人以外之人於審判外之供述，性質上屬傳聞證據，然業經被告二人、辯護人及檢察官於本院準備程序時，同意作為證據（見訴卷第54頁、追訴卷第92頁），復依法踐行調查證據程序，另審酌此等證據資料作成時並無違法不當之瑕疵，亦無其他依法應排除證據能力之情形，乃認以之作為證據要屬適當，均得採為本案認定事實之依據。另本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告二人及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。
乙、實體事項：
一、上揭犯罪事實，業據被告鄧丞勛、蘇聖暉二人於偵查及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵一卷第43頁、追偵卷第20頁、訴卷第53頁、追訴卷第85頁、訴卷第157頁），核與共犯即少年劉○琮另案於臺灣高雄少年及家事法院之供述相符（見追訴卷第31至59頁），並有警員鄭彥奇出具之職務報告書、「猜猜我是誰」所刊登之前揭微信訊息、「猜猜我是誰」與「時淒宮紛」之微信語音對話紀錄及譯文、三人微信群組對話紀錄（「猜猜我是誰」、「滅霸」、「時淒宮紛」）（見警二卷第7、25至45頁）、高雄市政府警察局岡山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片等在卷可稽核（見警一卷第47至57頁、第63頁）。而扣案之沖泡飲品10包，經先後送請高雄市立凱旋醫院、內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜儀等鑑驗方式，均檢出第三級毒品Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮）、Nimetazepam（硝甲西泮）成分，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（高市凱醫驗字第64514號）、內政部警政署刑事警察局109年9月28日刑鑑字第1090069137號鑑定書等在卷可參（見偵一卷第87至89頁、訴卷第47至48頁），復有有前開咖啡包10包及IPhone牌行動電話1支扣案足資佐證，足認被告二人之任意性自白與事實相符，堪予採信，本案事證明確，被告二人犯行堪以認定，應依法論科。
二、衡以，毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，此為一般民眾普通認知之事實，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險而加以販賣之理；而販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量更可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行且價、量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚無從僅因未能查悉比較實際販入、售出毒品之量，即遽認無營利之可能而阻卻販賣毒品犯行之追訴。況被告二人自承渠等因缺錢以及還錢而為本案犯行等語（見訴卷第171頁），堪認被告二人本案販賣毒品之犯行，確有營利意圖無訛。綜上，渠等共同販賣上開咖啡包犯行，事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。毒品危害防制條例第4條及第17條第2項規定已於109年1月15日同時修正公布，並於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，提高得併科罰金之上限；又修正前毒品危害防制條例第17條第2項係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕其刑之要件。綜上，上開修正後之規定，均非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案自應一體適用行為時即修正前毒品危害防制條例之規定論處。
㈡次按「誘捕偵查」因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，
倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院106年度台上字第
374號、101年度台上字第3253號判決意旨參照）。經查，本件被告蘇聖暉與偽裝買家之警員達成第三級毒品咖啡包之買賣合意，並由被告鄧丞勛、少年劉○琮前往交易，並由被告鄧丞勛交付毒品，已著手實施販賣第三級毒品咖啡包之構成要件行為，然因警員係偽裝買家以執行查緝，並無實際購買第三級毒品咖啡包之真意，故未完成本件毒品交易，然被告二人主觀上既原有販賣第三級毒品咖啡包之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立販賣第三級毒品之未遂犯。核被告鄧丞勛、蘇聖暉二人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又依修正前毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達10公克以上者，方有科處刑罰之規定，本件被告二人為上開販賣第三級毒品咖啡包犯行時，所持有之第三級毒品咖啡包推估總純質淨重僅約1.25公克，則渠等持有第三級毒品咖啡包之行為並無刑事處罰之規定，依上開說明，被告二人販賣第三級毒品咖啡包前持有第三級毒品咖啡包之行為，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照），附此敘明。
㈢ 又渠 等與少年劉○琮有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，
且渠等前揭行為時為滿20歲之人，共犯少年劉○琮為未滿18歲之人，是被告二人均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段「與少年共同實施犯罪」之規定加重其刑。
被告二人已著手於販賣第三級毒品行為之實行，因尚未販賣予他人而不遂，為未遂犯，均應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。復按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。被告二人就所犯販賣第三級毒品未遂罪，於偵查及審判中均自白犯罪，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告二人有上開加重及兩款減輕事由，爰依刑法第70條、第71條之規定，先加後遞減之。
㈣再按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來
源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。查被告鄧丞勛於遭查獲後雖坦承自身販賣毒品未遂犯行，然歷經警詢、偵訊及本院羈押程序，均未誠實供出案發時使用微信帳號「猜猜我是誰」者為被告蘇聖暉，且亦未供出案發時趁亂逃逸者即為其胞弟劉○琮，直到警方藉由現場查扣機車（車主 林宏曄 ，為販毒集團成員之一）等事證，參以先後於108年7月15日拘提劉○琮到案、108年8月14日製作被告蘇聖暉筆錄，從而掌握充足事證後，被告鄧丞勛始於108年8月19日警詢時說出實情，是被告鄧丞勛是等到共犯自己都承認了才說，明顯與上開法條所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」之要件不符，臺灣橋頭地方檢察署109年12月1日橋檢信律109偵6025字第1099045195號函亦在卷可資為憑（見訴卷第105頁）。
綜上，被告鄧丞勛無從依修正前毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑（另被告蘇聖暉選任辯護人雖於審判期日具狀稱被告蘇聖暉有供出毒品來源綽號「白的」、「三仔」之人，然其未提供特定年籍資料導致檢警無法進一步追查，此有屏東縣政府警察局里港分局承辦人鄭彥奇偵查佐出具之職務報告在卷可憑，是上開辯護不影響本院認定被告二人有無修正前毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由之判斷）。
㈤末以，被告二人所犯販賣第三級毒品未遂罪，法定本刑固為
7年以上有期徒刑之罪，另本件雖有少年福利與權益保障法第112條第1項前段之加重事由，然依法加重後再依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，已無情輕法重之憾，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地，附此述明。
四、量刑：爰審酌被告二人明知三級毒品咖啡包使用容易成癮，濫行施用非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍不顧販賣對象可能面臨之困境，犯本案販賣毒品之犯行，實應給予一定之非難；兼衡被告鄧丞勛於偵查末段終能坦承其餘共犯參與事實、被告蘇聖暉始終坦承犯行之犯後態度；本案查獲第三級毒品咖啡包僅10包，數量非多；暨被告鄧丞勛於本院審判中陳稱大學休學中之智識程度，目前從事整骨，月收入約1、2萬元，家境尚可；被告蘇聖暉陳稱大學畢業之智識程度，目前在夜市工作，月收入3萬餘元，家境尚可等一切情況（見訴卷第171頁），量處如主文所示之刑。
五、沒收：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。又關於查獲之第三級毒品，毒品危害防制條例第18條第1項後段規定：「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」，係採取「沒入銷燬」之行政罰，而非如第一、二級毒品採「沒收銷燬」之刑罰，乃專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。惟因欲販賣而持有第三級毒品，既屬犯罪行為，該所查獲之第三級毒品，自屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法第38條第1項規定沒收之。扣案如附表編號1所示相同外包裝之咖啡包10包，係由被告蘇聖暉交付被告鄧丞勛後，再由被告鄧丞勛攜帶前往指定地點交易，業據被告二人供述在案（見訴卷第56、157頁），顯係被告蘇聖暉所有之物，且上開咖啡包10包均檢出第三級毒品Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮）、Nimetazepam（硝甲西泮）成分，有前揭高雄市立凱旋醫院及內政部警政署刑事警察局鑑定書可稽，屬違禁物，自應依刑法第38條第1項之規定，於被告蘇聖暉主文項下宣告沒收。又包裝上開毒品之包裝袋因與各該毒品無從析離，且無析離之實益，應一併宣告沒收。此外，前揭毒品取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，均不再諭知沒收，併此敘明。㈡又被告鄧丞勛持用如附表編號2所示之行動電話1支，為本案
聯絡販賣毒品交易事宜所用之物（見訴卷第60頁），乃被告鄧丞勛犯本案販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告鄧丞勛主文項下宣告沒收。
㈢次按關於毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第四條之
罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」依92年7月9日修正本條例之立法說明：「第三項（105年6月22日修為第二項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第四條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正。」故依本項規定沒收之交通工具，以專供犯第4條之罪所使用者為限，且屬於犯罪行為人者，始得沒收。扣案如附表編號3所示機車1台，雖係被告鄧丞勛販賣毒品時騎乘到場之交通工具，然車主乃林宏曄，並非被告鄧丞勛，自無從依據上開規定宣告沒收。又扣案如附表編號4所示之西瓜刀1把，與本案無關，亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊翊妘提起公訴及追加起訴，檢察官李侃穎到庭執行職務。
中華民國110年4月19日
刑事第二庭審判長法官林揚奇
法官郭育秀法官黃英彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年4月20日
書記官林榮志附錄本案論罪科刑法條︰
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
附表：
┌──┬───────────────────┬───┐│編號│扣押物│數量│├──┼───────────────────┼───┤│1│第三級毒品咖啡包（外觀藍、粉色，印有「│10包│││小米」字樣），檢出第三級毒品Mephedrone││││「4-甲基甲基卡西酮」、Nimetazepam「硝││││甲西洋」成分（第一次總淨重約69.262公克││││，總驗餘淨重約63.139公克，推估總純質淨││││重約1.25公克）││├──┼───────────────────┼───┤│2│IPhone行動電話（IMEI：000000000000000│1支│││、含門號0000000000號SIM卡1張）││├──┼───────────────────┼───┤│3│車牌號碼000-0000號普通重型機車│1台│├──┼───────────────────┼───┤│4│西瓜刀│1把│└──┴───────────────────┴───┘