裁判字號：臺灣臺中地方法院90年訴字第2868號民事判決
裁判日期：民國91年06月28日
裁判案由：履行契約
臺灣臺中地方法院民事判決九十年度訴字第二八六八號
原告乙○○訴訟代理人丙○○複代理人丁○○送達代收人丙○○被告銘擎營造有限公司法定代理人甲○○右當事人間請求履行契約事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣肆拾伍萬元及自民國九十年十月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告自民國九十年四月二十六日起至清償日止，按每日新台幣肆仟伍佰元計算之違約金。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹拾伍萬元供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣肆拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：除假執行金額外，如主文所示。
二、陳述：
（一）緣原告與被告間於民國八十九年十月二十二日，就「 高孟賢 肆層住房新建工程」訂定承攬契約，該合約內容約定，全部工程總價為四百五十萬元，並於合約第六條約定：「（二）完工期限：全部工程應於開工之日起一百八十個工作天完工」，本件系爭工程，係於八十九年十月二十七日開工。本件系爭工程雙方約定付款方式係以工程完成之進度分期付款，原告除先預付四十五萬元作為保証金外，截至第四期工程「牆壁鐵網及灌漿完成」所得請領工程款為二百一十萬元，共計二百五十五萬元，詎料被告於第五期工程「內部隔間完成」尚未施作完成，即不繼續施工，後即音訊全無。系爭工程自八十九年十月二十七日開工，經一百八十日工作天，至九十年四月二十五日為完工期限，被告逾此期限仍未完工，其有遲延之情事甚明，原告亦於八十九年六月二十一日以南投郵局第四八一號存証信函，敦促被告於相當期限內復工施作，惟被告均置之不理，依民法二百六十三條準用契約解除權之規定，原告即依民法第二百五十四條、二百五十五條之規定，以起訴狀及繕本之送達，為終止契約之意思表示。原告行使契約終止權，除前述可歸責於被告遲延之債務不履行事由外，另依據系爭工程合約第十七條之規定，於「乙方（即被告）未履行合約規定」「乙方能力薄弱任意停止工作，或作綴無常進行遲滯而有事實者，甲方認為不能如期竣工者。」以此契約約定終止權，為另一攻擊防禦之主張。
（二）系爭工程之遲延，確屬可歸責於被告之事由致陷於遲延，應由被告負起損害賠償責任。系爭工程，係約定按工程完成進度分期付款，其約定於開工時給付三十萬元，基礎完成時給付七十萬元，鋼骨結構完成給付四十五萬元，牆壁鐵網及灌漿完成，給付六十萬元，依次以迄工程完成，換言之，須殆每一期該期工程確實完成無誤，方得以請領該期之工程款，且本件系爭工程係本於九二一重建條例，向台中商業銀行申請貸款，上揭各期工程款之給付，於工程完成後，由被告開具發票向台中商銀請領，並經銀行派員察看無誤，始予給付該款項，此付款方式於雙方締約時均知悉甚詳，且被告亦循此運作業已請領至第四期工程款，此有附卷台中商銀回函之發票足稽。本件系爭工程，於第五期「內部隔間完成」工程，被告尚未完成，即任意停工，其屬可歸責於被告事由而陷於遲延：
⒈系爭工程分期工程之約定，第四期為「牆壁鐵網及灌漿完成」第五期「內部
隔間完成」，是第四期及第五期之工程成進度係可為區隔者，換言之，解釋第五期內部隔間完成，應指系爭工程所有天花板、外牆、內部隔間之牆面均已粉刷完成，而並非僅灌漿完成即可。
⒉而依鈞院到場勘驗之結果：一樓部分：1.「天花板僅舖設鋼架，尚未包裹水
泥。」2.「騎樓部分牆面尚未粉刷水泥層。」二樓部分：1.「一樓至二樓之樓梯間牆面僅灌漿完成，尚未粉刷水泥層。」2.「廁所門牆面未粉刷水泥層。」3.「天花板僅舖設鋼架，尚未包裹水泥。」三樓部分：1.「天花板僅舖設鋼架，尚未包裹水泥。」2.「二樓至三樓之樓梯間牆面僅灌漿完成，尚未粉刷水泥層。」四樓部分：1.「天花板僅舖設鋼架，尚未包裹水泥。」五樓部分：1.「天花板僅舖設鋼架，尚未包裹水泥。」2.「四樓至五樓之樓梯間牆面僅灌漿完成，尚未粉刷水泥層。」「一至五樓之樓梯均灌漿完成，尚未粉刷水泥層。」由上揭勘驗結果足知，系爭工程之每一樓層，均僅係灌漿完成，其進一步內部隔間之施作，俱未完成，此比對第四期及第五期之工程進度，即知之甚詳，系爭工程僅處於灌漿完成之階段，倘以此即認定其內部隔間完程，則被告第四期灌漿工程甫完成，即可領取第五期之工程款，就整體工程分期而言，此不合理之處甚明矣。
⒊尤須強調者，系爭工程因係地震毀損重建，是其於施工工法上即要求一體成
型，是其內部之隔間牆並非另以磚塊砌造，而係於灌漿時即一體灌造，是於灌漿完成後，內部隔間牆及樓梯等粗胚即已存在，故本件工程於第四期工程灌漿完成時，內部隔間牆即已出現，是以第五期「內部隔間完成」之工程內容並非僅指內部隔間牆結構完成而已，當係指內部所有之牆面（包含天花板）均須包裹水泥，並粉刷完成。
⒋被告雖辯稱其工程已完成至第六期，而原告僅給付至第四期工程款，並一再
變更設計而未給付工程款，因而造成工程停頓云云，惟查，依上所析述，本件系爭工程進行至第四期即行停頓，被告所辯與事實不符，此由後述之理由，亦得明瞭：
①如前所述，系爭工程係由被告完成各期之工程，即行檢具發票，向台中商
銀請領款項，惟查被告僅向台中商銀請領至第四期工程款，此見附卷台中商銀回函之發票影本足稽，倘被告真係完成第六期工程，焉有不就第五、六期工程款請領之理？是被告亦自己明悉其並未完成第五期工期，是自始至終均未提第五期工程款之請領。況被告答辯之理由，主要在於原告未給付工程款，故被告即未繼績施工，然被告既自認其可請領工程款，卻又不提出請領，反指原告未給付工程款，此寧有斯理？②依鈞院勘驗所見，系爭工程僅處於灌漿完成之階段，並非被告所指之結構
體完成，依工程完成進度分期而言，於第六期結構工程完成後，即須進行外飾並裝設衛浴設備，試問系爭工程現時狀態，如何堪能黏貼外牆磁磚，並加裝衛浴設備？於天花板均未包裹水泥，牆面及樓梯地板猶未修飾、抹平，如何進行最後之外飾及衛浴設備裝置，是被告稱其完成第六期工程云云，即屬無稽。
③另被告於九十年三月三十日領取第四期工程款後，即私下向原告借貸三十
萬元，並向原告之妻 高張貴春 借貸九十九萬元，此有附卷之支票及匯款單為憑，殆收得該款後，被告即停工不予施作，爾後即音訊全無，被告企圖為何，實已不言而諭，倘真係原告延欠工程款，被告已自多收取一百三十萬元，又豈須恐原告未按期付款而停止工程？又依上述被告自認其可請領工程款，其既稱原告延欠工程款，就其「應得」之工程款，又未何未見請領？綜上所述，被告所聲稱原告未按期給付工程款云云，純為卸責推諉之詞，實則乃被告不願履行契約，惡意停頓工程，是於合約約定完工期限屆至，被告猶未完工，其遲延狀態乃屬可歸責於被告之事實由。
⒌按系爭工程合約第二十條，約定有逾期之損害賠償，是本件既屬可歸責於被
告事由，致給付遲延，爰依契約所定損害賠償計算，以總價之千分之一，於完工期限九十年四月二十五日後翌日起算，每日損害四千五百元，計至清償日止，爰為第二項聲明。
⒍原告前訴訟代理人，於九十年十一月九日庭訊表示：被告有做到第六期一事
乃其認知錯誤，與事實不符，特予更正，另原告於九十年十一月三十日表示被告成之工程進度，其本意係指主結構體灌漿完成，並非指按工程進度表已達結構體完成之進步，其一時口誤，亦併予更正。
（三）系爭工程於開工時即給付被告三十五萬元之「開工款」，被告逐期施作至第四期，原告亦給付相應之工程款，查系爭之四十五萬元部份，並非本件工程各次分期工程所應給付之工程款，換言之，上揭開工前所給付之四十五萬元並非工程款之一部份，乃係作為履約保証用，即給付該款項以擔保原告不得恣意解除、終止契約，惟本件系爭工程，乃可歸責於被告之遲延因而終止契約，即無再行履約保証之必要，而該系爭四十五萬元部份，既非工程款，被告並無受領之權利，爰依民法一百七十九條不當得利之規定請求返還。另倘鈞院認上揭履約保証金具有定金之性質，亦當審究收受定金之一方，有無負回復原狀之義務，上揭履約保証金，縱認有定金之屬性，其亦當於本件工程全部驗收完成後，予以返還或以該返還義務與原告所應給付之尾款相抵銷，惟因被告惡意遲延，本件工程迄今仍未完工，原告尚無給付尾款之義務，且該契約既已終止，衡諸上揭判決，被告即應將該款項返還。
（四）另被告所承攬系爭工程，就被告施作至第四期工程部份，有嚴重瑕疵，被告施作本件工程，並未按圖施作，導致其施工成果有嚴重瑕疵，此觀諸各樓層之廁所，其門限低矮，一般正常人之身高無法正常進入，竟須低頭彎腰方得進入使用，是該工作物之瑕疵，有礙通常使用之效用及契約預定使用之效用，原告屢次請求被告修補瑕疵，被告均不予理會，按依民法第四百九十二條、四百九十三條之規定，於工作物有瑕疵時，定作人有瑕疵修補請求權，且該修補請求與工程報酬給付具有對價關係，是依民法第二六四條第一項同時履行抗辯之規定，於承攬人未行修補完成，定作人得拒絕給付工程報酬，是本件依民法四百九十二條、四百九十三條第二百六十四條第一項規定，原告主張工作物有所瑕疵，於被告未行修補完成前，原告即無須再行給付次期之工程款。
三、證據：提出工程合約書、付款明細表、存證信函、現場照片、工程建造執照影本一份、匯單影本二張、支票及退票理由單影本各一份。
乙、被告方面：未於言詞辯論期日到場，據其書狀及之前到庭所述：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）工程已完成到六期結構體完成，應給付百分之六十即二百七十萬元，原告並沒有溢付，貸款銀行有撥款二百一十萬元（包括二十萬元的追加工程款），加上四十五萬元的訂金，總共拿到二百五十五萬元。銀行撥款二百一十萬元，是認定結構體已經完成。但原告一直變更工程設計，如要求將窗戶改大、三樓室內房門要求更改位置、一樓二個柱子另加白鐵皮不鏽鋼及樓梯一至四樓全部拆除改大等，而被告按照原告要求新施作後，原告就此部分因其要求變更而衍生之費用，卻不給付，所以做到第六期就停頓了，應不可歸責於被告。此部分變更工程而衍生之費用與追加工程款二十萬元之部分無涉，蓋追加工程款一十萬元是在筆約後而工程尚未施工前，決定追加施作之部分。我們第三、四期是一起請款，我們是二期二期作的，所以第五期還沒有請款，並不代表第六期沒有做完。
（二）本件工程被告業已進行至第六期結構體完成，原告對此亦於九十年十一月九日庭期表示不爭執，而至第六期結構體完成，被告應領到二百八十萬元之工程款，而現被告實際領到二百一十萬元及四十五萬元之訂金，是退萬步言之，縱認為原告因被告停工而有權解除契約，惟訂金四十五萬元，應作為工程款之一部分，故被告停工前始未向銀行請求撥付第五、六期之工程款，故原告要求被告返還四十五萬元，為無理由。
丙、本院依職權至現場履勘系爭工程進行現狀，並向台中商業銀行南投分行函查系爭工程核撥被告工程費用情形。
理由
一、本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、兩造間於民國八十九年十月二十二日，就「高孟賢肆層住房新建工程」訂定承攬契約，該合約內容約定，全部工程總價為四百五十萬元，並於合約第六條約定：
「（二）完工期限：全部工程應於開工之日起一百八十個工作天完工」，本件系爭工程，係於八十九年十月二十七日開工。本件系爭工程雙方約定付款方式係以工程完成之進度分期付款，被告已請領截至第四期工程「牆壁鐵網及灌漿完成」所得請領工程款為二百一十萬元，及訂金四十五萬元，共計二百五十五萬元，而系爭工程自八十九年十月二十七日開工，經一百八十日工作天，至九十年四月二十五日為完工期限，被告逾此期限仍未完工等情，為兩造所不爭，復有工程合約書、付款明細表、存證信函、現場照片等在卷可按，堪信真實。
三、就系爭工程進度乙節，被告始終主張已完成到第六期，而原告先於九十年十二月十四日庭期主張被告僅做到第四期，於本院依職權至現場履勘時，原告主張內部隔間未完成的部分要回去比照設計圖另行陳報，而於次庭期即九十年十一月九日庭期時，即自認被告已做到第六期，有各該筆錄在卷可按，惟於九十一年五月十日及同年月三十一日之準備書狀，復主張被告僅做到第四期，是原告之主張，前後即有矛盾。依系爭工程分期工程之約定，第四期為「牆壁鐵網及灌漿完成」，第五期「內部隔間完成」，第六期為「結構體完成」，有工程合約可按。原告雖主張所謂第五期「內部隔間完成」應指系爭工程所有天花板、外牆、內部隔間之牆面均已粉刷完成，而並非僅灌漿完成即可云云，惟兩造契約內容中，並無如此之規定，復為被告所否認，惟依本院到場勘驗之結果：一樓部分天花板僅舖設鋼架尚未包裹水泥，騎樓部分牆面尚未粉刷水泥層。二樓部分一樓至二樓之樓梯間牆面僅灌漿完成尚未粉刷水泥層，廁所門牆面未粉刷水泥層，天花板僅舖設鋼架尚未包裹水泥。三樓部分天花板僅舖設鋼架尚未包裹水泥，二樓至三樓之樓梯間牆面僅灌漿完成尚未粉刷水泥層。四樓部分天花板僅舖設鋼架尚未包裹水泥。五樓部分天花板僅舖設鋼架尚未包裹水泥，四樓至五樓之樓梯間牆面僅灌漿完成尚未粉刷水泥層，一至五樓之樓梯均灌漿完成尚未粉刷水泥層，有勘驗筆錄在卷可按，其結構體自難謂完成，且依工程完成進度分期而言，於第六期結構工程完成後，即須進行外飾並裝設衛浴設備，依系爭工程現時狀態，亦無法黏貼外牆磁磚，並加裝衛浴設備，且天花板均未包裹水泥，牆面及樓梯地板猶未修飾、抹平，亦難進行最後之外飾及衛浴設備裝置，是被告主張已完成第六期工程云云，亦與事實不符。本院乃於九十年十一月三十日依合約書後附之設計圖與現場勘驗結果比對結果，除了二次施工部分外，似乎均已隔間完成。參以系爭工程係由被告完成各期之工程，即行檢具發票，向台中商業銀行請領款項，而被告僅向台中商銀請領至第四期工程款，有台中商銀回函之發票影本足稽。故系爭工程，應係被告已完成第四期工程，而第五期工程已完成大部分但非全部完成，更難謂第六期工程已經開始進行。又被告於九十年三月三十日領取第四期工程款後，即私下向原告借貸三十萬元，並向原告之妻高張貴春借貸九十九萬元，此有附卷之支票及匯款單為憑，惟被告收得該款後，卻停工不予施作，倘真係被告因原告變更工程，延欠工程款，被告既已自多收取一百三十萬元，自無須恐原告未按期付款而停止工程。是以被告抗辯原告未按期給付工程款云云，自無可採。被告無理由停頓工程，迄合約約定完工期限屆至猶未完工，其遲延狀態，自屬可歸責於被告。
四、按承攬契約，除有民法第四百九十四條、第五百零二條第二項、第五百零三條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第五百零二條第二項之反面解釋，定作人不得解除契約，是以原告於本院審理初時主張解除契約，並無理由。又民法二百六十三條準用契約解除權之規定，係準用同法第二百六十條及第二百五十八條，原告主張準用民法第二百五十四條、二百五十五條之規定，以起訴狀及繕本之送達，為終止契約之意思表示，亦無可取。然兩造合約既於第十七條約定：乙方（即被告）有未履行本合約規定，或能力薄弱，任意停止工作或作綴無常，進行遲滯而有事實者，甲方認為不能如期竣工時，甲方（原告）得終止合約，被告既有可歸責之遲延事由，原告援引契約約定，主張本件承攬契約解除，自屬有據。兩造同時於第二十條約定，乙方（被告）不按照合約規定期限完工，應向甲方依（契約書誤為「表」之誤）逾期之日數每日賠償甲方損失，按合約總價千分之一計算賠償，甲方得在乙方未領工資內扣除，如有不足時仍由乙方負責賠償之。是以原告主張系爭工程自八十九年十月二十七日開工，經一百八十日工作天，九十年四月二十五日為完工期限，而自完工期限之翌日即九十年四月二十六日起至清償日止，每日按工程總價四百五十萬元之千分之一即四千五百元計算之違約金，即有理由，應予准許。
五、原告主張系爭四十五萬元部份，並非本件工程各次分期工程所應給付之工程款，乃係作為履約保證用，即給付該款項以擔保原告不得恣意解除、終止契約，惟本件系爭工程，乃可歸責於被告之遲延因而終止契約，即無再行履約保證之必要，而該系爭四十五萬元部份，既非工程款，被告並無受領之權利，爰依民法一百七十九條不當得利之規定請求返還等語；被告則以四十五萬元係訂金，縱認為原告因被告停工而有權解除契約，惟訂金四十五萬元，應作為工程款之一部分為抗辯。經查，兩造合約內容並無關於訂金之約定，而合約第四條明定工程總價肆佰伍拾萬元，付款明細表亦載明「合計：新台幣肆佰伍拾萬圓整」，其後緊接記載「另收訂金新臺幣肆拾伍萬元整」，有合約書在卷可按，足見該訂金四十五萬元應非工程款之一部分。又定金之性質，本係契約當事人之一方以確保契約之履行為目的，交付他方之金錢或其他代替物。本件兩造間承攬契約並未因解除而消滅，民法第二百五十九條並無適用餘地。又民法第一百七十九條規定所謂「法律上之原因」，並非專指債之關係而言，倘受益人係因他人之給付行為而受利益，則所謂「法律上之原因」，係指該他人與受益人所欲達成之經濟上目的，兩造間承攬契約既因可歸責於被告之事由，經原告終止，致無法達成原告建屋之經濟上目的而受有損害，而被告因此受有所受領之定金四十五萬元之利益，已無法律上原因可言，此項利益與所受損害間即有相當因果關係，從而原告依不當得利之規定，請求被告返還訂金四十五萬元，及自起訴狀繕本送達翌日，即九十年十月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，即屬正當，應予准許。
綜上所述，原告主張被告應給付原告新台幣四十五萬元及自民國九十年十月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及自民國九十年四月二十六日起至清償日止，按每日新台幣肆仟伍佰元計算之違約金，即有理由，應予准許。
六、兩造 陳明 願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年六月二十八日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B法官陳宗賢右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十一年六月三日~B法院書記官