臺灣新北地方法院93年度簡字第2321號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院93年簡字第2321號刑事判決

裁判日期：民國93年07月09日

裁判案由：妨害兵役

臺灣板橋地方法院刑事簡易判決九十三年度簡字第二三二一號
公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（九十三年度偵緝字第四七五號），本院判決如左：
主文甲○○後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報，致使點閱召集令無法送達，處拘役叁拾日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。緩刑貳年。
事實及理由
一、甲○○明知其係後備軍人，為臺北縣後備司令部三軍部隊點閱召集之應召員，原國九十一年二、三月間，遷出上開處所後，無故不依規定申報，致使臺北縣後備司令部所發，指定應於九十二年八月十二日上午八時，前往桃園縣龜山鄉下湖九之五號下湖西營區陸軍第六軍團補充兵營報到之點閱召集令（召集令編號：００三五），無法送達，甲○○亦未報到。
二、證據：
㈠、被告甲○○於偵查及本院審理中坦承確有前開居住所遷移，卻未依法申報之事實。
㈡、點閱召集令暨受領回執、臺北縣後備司令部列管後備軍人查尋人口移送法辦年籍表、召集令交付通知書及戶役政連結作業查詢表各一紙及現場照片三張附卷可稽。
㈢、被告於本院審理中復自承其知悉於當完兵後，若居住所遷移，仍須依規定申報，惟其後來忘記等語（見本院九十三年六月十四日訊問筆錄），顯見其對身為後備軍人，如居住所遷移，應向兵役單位申報等節均有明知，然其無正當理由，竟無故未依規定申報，其確有避免召集令之意圖，至為灼然。
㈣、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按被告居住處所遷移，無故未依規定申報之行為後，妨害兵役治罪條例業於九十一年六月二十六日經總統令修正公布施行，於同年月二十八日生效，又本件點閱召集令無法送達之期間雖係於新法施行之後，然「致使點閱召集令無法送達」之要件，係屬不法、罪責以外之「客觀可罰性條件」，其雖與行為具有關係，惟既非不法，亦不屬於罪責之情狀，而係不法構成要件以外之一種要素，為一「可罰性之實體要件」，並非行為人犯罪行為之本身。本件被告遷移住居所無故不依規定申報之犯罪行為既於舊法時期完成，自仍應比較新舊法而為適用，先予敘明。
四、次按犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，最高法院二十七年上字第二六一五號判例意旨可資參照。上開條例修正後，原第十一條第三項、第一項第三款之罪，應依同法第七條第二項科刑之規定，已分別移置為第十條第三項、第一項第三款及第六條第二項，且將原第十一條第一項「後備軍人有左列行為之一者，處一年以下有期徒刑‧‧‧」之規定，修正為「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑‧‧‧」，其法定刑則由「一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金」修正為「一年以下有期徒刑、拘役或科新台幣九萬元以下罰金」。申言之，新法新增「意圖避免召集處理」之主觀構成要件，使該條成為意圖犯；雖修正後之第十條第三項仍保留「以意圖避免召集論」之擬制用語，似仍沿用修正前舊法之擬制規定，然揆諸法條文義，行為人首應該當第一項之罪即第十條第一項之罪，方有同條第三項之適用，且細繹其立法意旨，該條第一項序文增加「意圖避免召集辦理」，乃為明構成要件，蓋妨害兵役治罪條例固係以刑罰手段確保國防兵員召集之有效實現，並維護後備軍人之召集制度，然仍應審究其居住處所遷移未申報，主觀上是否出於故意為其要件，非可祇因其居住處所遷移未申報，即不問緣由，逕以意圖避免召集罪相繩，故新法明文揭櫫行為人「意圖避免召集」之主觀不法意圖乃處罰該等妨害兵役召集行為之可刑罰性基礎，以求罪刑衡平。而本件被告確有避免召集令之意圖，既已認定如前，是不問新舊法上開規定之構成要件，被告之犯行均屬該當，然新法之刑度既較舊法為重，經比較新舊法之結果，自以行為時之舊法較有利於被告，應依刑法第二條第一項但書之規定，適用較有利於被告之修正前妨害兵役治罪條例論處。
五、核被告所為，係犯修正前妨害兵役治罪條例第十一條第三項、第一項第三款之規定，應依同條例第七條第二項科刑。爰審酌被告素行、犯罪動機、目的、手段、智識程度、所生危害、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。末查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可考，其因一時失慮，致觸法網，經此偵審教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰諭知緩刑二年，以勵自新。
六、依刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段、第三項、第四百五十四條，修正前妨害兵役治罪條例第十一條第三項、第一項第三款、第七條第二項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，得自收受送達之日起十日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國九十三年七月九日
臺灣板橋地方法院刑事第十二庭
審判長法官許仕楓
法官陳恒寬法官吳佳穎右正本證明與原本無異
書記官呂妍旻中華民國九十三年七月九日附錄本案論罪科刑法條全文修正前妨害兵役治罪條例第十一條後備軍人有左列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金：
一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶藉者。
二、無故拒絕調查，或體格檢查不到者。
三、居住處所遷移、無故不依規定申報者。國民兵犯前項第二款、第三款之罪者，處六月以下有期徒刑、拘役或一百元下罰金。
後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯第二項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第六條、第七條科刑。
修正前妨害兵役治罪條例第七條意圖避免教育召集或勤務召集，而有左列行為之一者，處三年以下有期徒刑：
一、捏造免役、除役、轉役或免除召集原因者。
二、故意毀傷身體者。
三、無故拒絕接受召集令者。
四、無故逾應召期限二日者。
五、使人頂替本人應召者。無故不參加點閱召集，或意圖避免點閱召集，而有前項第一款至第三款及第五款行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。