裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1860號刑事判決
裁判日期：民國96年05月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1860號上訴人即被告丙○○
現另案於臺灣高雄第二監獄執行指定辯護人 李靜怡 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1199號中華民國95年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第2734號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○明知甲基安非他命，業經公告列為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得販賣、持有。詎其基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之概括犯意，先以其所使用之門號0000000000號行動電話（申請人為其女友丁○○）與甲○○所使用之門號0000000000號行動電話聯絡買賣甲基安非他命之時間、地點、交易金額等事宜，分別於民國94年10月下旬某日凌晨0時許、同年11月中旬凌晨0時許及同年12月10日晚上10時許，陸續在高雄市○○○路「小北百貨」附近，每次以新台幣（下同）4000元之代價出售甲基安非他命各1包予甲○○。嗣為警於95年1月10日晚上6時50分許，在高雄市○鎮區○○○路「三多大飯店」停車場內查獲，並為警扣得丙○○所有供聯絡販賣甲基安非他命之GPLUS牌G903型（序號00000000000000號）行動電話1支（不含SIM卡），及於甲○○手提塑膠袋內扣得與本案無關連性之甲基安非他命
1包（驗後淨重0.18公克）、殘留甲基安非他命之玻璃球吸食器、夾鏈袋及殘留海洛因之夾鏈袋，及丙○○所有與本案無關連性之SAMSUNG牌（序號000000000000000號）、NOKIA牌6610型（序號000000000000000號）、SIEMENS牌SL55型（序號000000000000000號）行動電話各1支等物。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、本件辯護人於本院審理時抗辯證人甲○○、乙○○於警詢之陳述是遭警察利誘，是員警告訴上開二位證人如指證被告販賣，則證人吸食部分不移送，另證人前往看守所會見被告時曾向被告說其二人於警詢陳述是警察教證人講的，故上開證人於警詢所述均不實在云云（見本院卷第29-30頁、第77頁）。經查：
㈠證人乙○○於本院審理時證稱：我忘記有告訴被告在警局作
筆錄是警察教我們這樣說的，我們是照筆錄上面的回答，我忘記警察讓我們唸的內容是否事實。惟經本院提示證人乙○○警詢筆錄第3頁第6行以下至第12行之陳述【（問：妳姐姐甲○○曾經向丙○○購買過三次安非他命，妳是否在場？）答：有一次我跟姐姐在車上（地點是在九如路）等丙○○，然後丙○○打電話給我姐姐問妳們在那裡，姐姐向他說我們在你約的地方等，大約過5分鐘丙○○就過來，然後我看見姐姐拿錢給丙○○，然後丙○○就拿一包夾鍊袋裝著的東西給姐姐，然後我們就開車離開了，我沒看清楚是何物，可是我有問姐姐那個東西是什麼，姐姐告訴我是安非他命】，證人乙○○亦證稱：是我自己講的，不是警察教我唸的，並證實上開陳述都是事實等語（見本院卷第78頁）。可見證人乙○○上開警詢是其自由意志陳述，且與事實相符。
㈡證人甲○○於本院審理時證述：我去看守所看被告時有跟被
告說在警局筆錄是警察教我們講的，至於那些內容是警察教我們講的已不記得。惟經本院提示證人甲○○警詢筆錄第3頁第3行以下至第15行之陳述【（問：妳曾經向丙○○購買過幾次毒品？）答：大約三次，第一次於94年10月下旬凌晨
0時許、第二次94年11月中旬凌晨0時、第三次於94年12月10日晚上10時許，在高雄市○○○路「小北百貨」附近，每次以4000元之代價購買一包安非他命。我都是以我的手機0000000000號打行動電話0000000000號先向丙○○詢問身上是否有安非他命，他就向我說有，我就向他說等一下再打給你，然後我就先問我朋友看要拿多少錢的毒品，然後我再打電話給丙○○並向他說要向他購買安非他命，然後丙○○就約我在一個地方交易毒品】，證人甲○○固證述上開內容是警察教我講的，警察教我這樣講一講就沒事可以回家，至於在警局所講的三次時間及地點都是實在，僅內容有部分出入，即買的部分，警訊筆錄是寫我向被告購買，但實際上是我請被告幫我買，是被告先出錢幫我們拿，他拿毒品給我時，我再給錢，我當時在台南上班，從台南打手機給被告，我回高雄時被告就拿毒品給我，前後三次，每次4000元，每次給我一包。並證稱：警察並不是與我妹妹乙○○交換條件，對於偵查中陳述警詢筆錄有看過，警局所述都是實在，警察沒有逼供等情無意見，我因本案有被裁定觀察勒戒等語（見本院卷第82-89頁）。由證人甲○○上開證詞及其確因本案經觀察勒戒等情觀之，並無所謂遭警察利誘情事。
㈢又經本院於96年5月15日當庭勘驗證人甲○○95年1月10日警
詢筆錄錄音帶，其中有關警訊第3頁第3行至第15行部分之譯文大略：「員警問：我問你，你曾經向丙○○購買過幾次毒品？這讓你自己講？時間你自己算？這樣好不好？大概幾次、大約幾次？你記起來的？」，甲○○回答則與上開警詢筆錄內容相同一情（見本院卷第128頁）。其中亦未發現員警有何脅迫或利誘證人之情事。
㈣綜上所述，證人甲○○、乙○○於警詢之陳述應屬其自由意
志下所為，且與事實相符，應可採為認定事實之證據，辯護人前詞所辯尚無可信。
二、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第
1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。經查：
㈠證人乙○○、 沈信宏 警詢之陳述與審判中相符，依前開說明
，應以其審判中所述作為證據，其警詢所述應無證據能力。㈡證人甲○○於警詢證稱向被告購買甲基安非他命3次，然於
原審審理時證稱係2次，先後證述雖有不符，然人之記憶，本有可能因時間經過而對於歷史事實有部分遺漏，本院審酌證人甲○○於警詢之證述，過程並未受有威脅、利誘等不法情事，又其當時之記憶應較其於本院審理時為佳，認具有特別可信之情況，且其證述係證明被告販賣毒品所必要者，應得作為本案證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊有與甲○○一起吸食甲基安非他命，但未曾販賣甲基安非他命予甲○○，門號0000000000號（原判決誤載為0000000000號）之行動電話，並非伊所有，甲○○不可能透過此門號與伊聯繫買賣甲基安非他命事宜，在查獲前4、5日伊與甲○○發生口角，且動手毆打甲○○，甲○○可能因此而誣陷伊云云，惟查：
㈠甲○○以其所使用之門號0000000000號行動電話與被告所使
用之門號0000000000號行動電話聯絡買賣甲基安非他命事宜，嗣先後於94年10月下旬某日凌晨0時許、同年11月中旬凌晨0時許及同年12月10日晚上10時許，在高雄市○○○路「小北百貨」附近，每次以4000元代價，由被告出售甲基安非他命1包予甲○○之事實，業據證人甲○○於警詢時證述明確（見警卷第12至14頁），而證人甲○○自94年12月起至本件案發時與被告在一起，為被告之女友，被告入看守所時，證人甲○○更與其胞妹乙○○前往會見等情，亦據證人甲○○證述非虛（見本院卷第81頁），衡情證人甲○○斷無誣陷被告之理，其所述自堪採信。而證人乙○○於原審審理時亦證稱：於94年間曾見被告與甲○○在「小北百貨」附近，甲○○拿錢給被告，被告交付一包以夾鏈袋盛裝之物品予甲○○，事後甲○○告訴她，該包物品係甲基安非他命等語（見原審卷第185頁），嗣證人乙○○於本院審理時亦證述：其於警詢第3頁第6行以下至第12行之陳述【（問：妳姐姐甲○○曾經向丙○○購買過三次安非他命，妳是否在場？）答：有一次我跟姐姐在車上（地點是在九如路）等丙○○，然後丙○○打電話給我姐姐問妳們在那裡，姐姐向他說我們在你約的地方等，大約過5分鐘丙○○就過來，然後我看見姐姐拿錢給丙○○，然後丙○○就拿一包夾鍊袋裝著的東西給姐姐，然後我們就開車離開了，我沒看清楚是何物，可是我有問姐姐那個東西是什麼，姐姐告訴我是安非他命】，是伊自己講的，且都是事實等語（見本院卷第78頁）。證人乙○○為被告女友甲○○之胞妹，更與證人甲○○一同前往看守所會見被告之情，倘非事實，自無甘冒偽證之罪責而誣陷被告，是其所證亦堪可採信。
㈡另證人沈信宏於原審亦證稱：門號0000000000號（原判決誤
載為0000000000號）行動電話，係被告持有使用等語（見原審卷第127頁），且由上開門號之通聯紀錄顯示，該門號於94年12月間曾搭配序號為00000000000000號之行動電話使用，正與扣案被告所有之GPLUS牌G903型行動電話序號（0000000000000號，按最後一碼6為檢查碼，並非序號）相符，又上開門號0000000000號行動電話之申請人為丁○○，啟用日為93年9月29日迄今等情，有和信電信股份有限公司雙向通聯資料在卷可參（見原審卷第47-48頁）。而證人丁○○為被告之同居女友，自94年10月至94年12月間同住一起，亦據證人丁○○於本院證述屬實（見本院卷第69頁），則被告使用丁○○所申請之上開門號0000000000行動電話與證人甲○○聯絡亦無違經驗法則，益見證人甲○○所證其以0000000000號行動電話與被告所使用之門號0000000000號行動電話聯絡買賣甲基安非他命事宜等情，應非子虛。
㈢而0000000000號行動電話門號雖非被告名義所申請承租使用
，然行動電話通訊業者，並未硬性規定使用者與申請者必須為同一人，是縱行動電話申請者並非被告，亦難以此認定該門號之行動電話並非被告所使用，且扣案被告所有之GPLUS牌G903型行動電話，曾搭配上開門號使用，已如前述，是實際租用名義人雖非被告，仍難為有利被告之認定。又卷附之0000000000號行動電話之94年12月間起之通聯紀錄雖未能顯示被告於證人甲○○指證之買賣甲基安非他命之時間確有通話紀錄，然細繹上開通聯紀錄，在94年12月10日前幾日，即12月8、9日，確實有行動電話門號0000000000、0000000000號行動電話通聯之紀錄，有上開通聯紀錄在卷可憑（見原審卷第48、50、51頁），尚不能排除被告與甲○○係事前以電話方式聯繫交易毒品事宜之可能，上開通聯紀錄仍不得作為有利被告之認定。
㈣辯護人雖另以：證人甲○○係請被告幫忙調貨，並非直接向
被告購買，被告並無營利之意圖等語為被告辯護，證人甲○○於本院審理時亦附和上詞，證稱：實際上我是請他幫我買，意思是我沒有直接向被告買等語（見本院卷第82-83頁）。然證人甲○○於原審審理時係證稱：伊幫朋友向被告買毒品，因知悉被告曾經施用毒品，於是託被告去調貨等語，有告訴被告是朋友要買的（見原審卷第177至178頁）；於本院則證述：是被告先出錢幫我們拿，他拿毒品給我時，我再給錢，我當時在台南上班，從台南打手機給被告，我回高雄時被告就拿毒品給我，前後三次，每次4000元，每次給我一包（見本院卷第82-87頁）。審究證人甲○○於原審證詞之真意係代朋友購買，對象亦係向被告購買無誤，至於被告毒品來源如何，應非甲○○與被告交易時所關心聞問，自難跳躍認定本件被告僅係代甲○○向不知名之上游購買毒品，而為有利被告之認定，是證人甲○○於本院所述，應是事後迴護被告之詞。且販賣毒品為政府嚴予查緝之違法行為，況甲基安非他命可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時可隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，每次轉手均會增加被查緝之風險，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦危險之可能，其有牟利之意圖應至為明灼。
㈤綜上所述，被告先後3次，每次以4000元之代價販賣甲基安
非他命予甲○○之事實，事證已臻明確堪認定，其犯行足堪認定，應依法論科。
二、查被告行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。經查：
㈠連續犯部分：被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於
94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。㈡罰金刑部分：被告行為後，刑法第33條第5款業於95年7月
1日公布施行規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法同條款規定「罰金：1元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，揆諸上開準據法，本案關於毒品危害防制條例第4條第2項（原判決載為刑法第185條之3，顯屬誤載）法定刑得併科罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，故不得販賣、持有。是核被告所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣前後之持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後3次販賣第二級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，且所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條之規定論以連續犯，並加重其刑，惟因法定刑無期徒刑依法不得加重，僅就法定刑有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第2條第1項前段、第11條，毒品危害防制條例第4條第2項、修正前刑法第56條等規定，並審酌被告為謀不法利益，不惜連續販賣毒品，戕害他人身體及心理之健康甚鉅，犯後猶砌詞否認犯行，難見悔意，惟念其販賣毒品次數不多，所得利益不高等一切情狀，量處有期徒刑8年，並諭知：㈠被告販賣3次毒品之代價每次為4000元，總計被告販賣第二級毒品所得財物為現金12,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。㈡另扣案GPLUS-G903牌行動電話（序號為00000000000000），為被告所有，業據被告於警詢供述明確（見警卷第3頁），上開行動電話亦為供被告販賣毒品聯繫之用，自應依毒品危害防制條例第19條第1項，併予宣告沒收，並說明內含SIM卡1張，因號碼不詳，尚難查得即係上開0000000000號行動電話門號（且申請人為丁○○，並非被告），又據卷附之通聯紀錄，該門號自94年12月24日起即換搭配序號為00000000000000號之行動電話，是以扣案之GPLUS-G903號牌行動電話內之SIM卡1張尚難認與本案有關，爰不為沒收之諭知。㈢另敘明扣案甲基安非他命1包（驗後淨重0.18公克）、殘留甲基安非他命之玻璃球吸食器、夾鏈袋及殘留海洛因之夾鏈袋等物，被告否認為其所有，且查獲時係證人甲○○占有中，又上開扣案甲基安非他命數量甚微，被告亦有施用二級毒品犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，尚難認上開扣案物品與本件被告販賣二級毒品犯行有直接關聯，不依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，併予宣告沒收銷燬。㈣至扣案SAMSUNG牌（序號000000000000000號）、NOKIA牌6610型（序號000000000000000號）、SIEMENS牌SL55型（序號000000000000000號）行動電話各1具，雖為被告所有，然查無證據證明與本件被告販賣二級毒品犯行有關，爰不另為沒收之諭知。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中華民國96年5月29日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官簡志瑩法官陳志銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年5月29日
書記官盧雅婷附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。