臺灣高雄地方法院民事判決 102年度旗簡字第10號
原 告 華信資產管理股份有限公司
法定代理人 翁碧堂
訴訟代理人 黃國峰
被 告 黃炳光
被 告 林享忠
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國102年5月14日
言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟貳佰元由原告負擔。
事實及理由
一、原告經合法通知，無正當理由，未於最後言詞辯論期日到庭
，核無民事訴訟法第386條規定各款情形，爰依被告之聲請
，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係成立或不成立之訴，須原告有即受確認判決
之法律上利益者，方得提起，民事訴訟法第247條第1項定
有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，指因法律關係之
存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此
項危險得以對被告之確認判決除去而言。原告主張被告黃炳
光積欠原告債務新臺幣（下同）112,597元及利息，然被告
黃炳光將其所有之坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○○
○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），設定抵押權予被告林
享忠，致被告黃炳光所有之系爭土地於聲請拍賣時有所影響
，則被告2人間之抵押權是否存在為將影響原告向被告黃炳
光追償之債權能否受完全清償，本件確認之訴對原告而言，
有受確認判決之法律上利益，核先敘明。又被告黃炳光經合
法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴
訟法第386條規定各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯
論而為判決。
三、原告主張：被告黃炳光積欠原告債務112,597元及利息，原
告並已取得確定判決，然被告黃炳光將其所有之系爭土地設
定抵押權予被告林享忠（下稱系爭抵押權），然其2人間是
否真正及債權金額多寡不明，原告為行使並保全債權，自有
訴請確認其設定抵押權不存在之必要。並聲明：㈠請求確認
被告2人間就坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○○○
○○○○○○號土地，於92年3月6日在高雄市美濃地政事務所
設定之100萬元抵押權所擔保之抵押權不存在。㈡被告林享
忠應將前項抵押權登記予以塗銷。㈢訴訟費用由被告負擔。
四、被告黃炳光未曾到庭或提出書狀答辯，被告林享忠則以，伊
有借錢給黃炳光，有提款證明共110萬元，且黃炳光將系爭
土地之所有權狀交給伊，伊才願借錢，並非假債權等語，並
聲明：原告之訴駁回。
五、原告主張被告2人間之抵押債權不存在，無非以系爭抵押權
期限早已屆滿，然被告林享忠均未實行抵押權，且被告林享
忠無法提出交付借款之證明，而認被告2人間無債權存在云
云，然此為被告所否認，經查：①系爭抵押權為92年3月間
所設定，被告林享忠並提出提款交易為證（見卷附之美濃區
農會交易明細），互核期間相符，被告林享忠並提出被告黃
炳光所交付之系爭土地所有權權狀為憑，足見被告林享忠確
有資力借款，而被告黃炳光交付系爭土地之所有權權狀予被
告林享忠，無非係取得貸予人林享忠之信任，則被告林享忠
辯稱，因被告黃炳光提出土地權狀始同意出借等情，尚可採
信。②另抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得
聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。民法第
873條固有明文，然實行抵押權與否，為抵押權人之權利而
非義務，自非能憑抵押權人林享忠於清償期屆至，未實行抵
押權，即認被告2人間之抵押債權不存在，況被告黃炳光僅
有系爭土地1/2之持分，有土地謄本附卷可稽，本不易變賣
，則被告林享忠既持有被告黃炳光之所有權狀，並已設定抵
押權，認其權益已受保障，而未實行抵押權，亦不違常情。
③原告固以被告林享忠無法提出交付借款之證明，而認被告
2人間無借款債權，其本意應認被告2人為通謀之虛構債權
，而按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表
示無效，民法第87條第1項前段固有明文，但第三人主張表
意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證
之責，且民事訴訟法如係由原告主張權利者，應由原告先負
舉證責任，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真正
，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有瑕疵
，亦應駁回原告之訴，最高法院著有48年台上字第29號、17
年上字第917號判例意旨足憑，是原告若主張被告2人間所
為抵押權設定係通謀而為虛偽意思表示，自應由原告負舉證
責任。而被告林享忠辯稱被告2人間有債權債務關係存在，
業已提供相當證據為憑，然原告並未提出相關事證供本院審
認，而借款之交付除另有借據外，實難提出相當事證證明，
然被告林享忠若未交付借款，被告黃炳光焉有設定系爭抵押
權，並交付系爭土地之所有權狀予被告林享忠之理，故此足
以推論被告林享忠已交付借款。④又系爭抵押權之設定，有
高雄市政府美濃地政事務所102年2月25日函附系爭抵押權
設定資料附卷可憑（見本院卷第20頁至第28頁），設定當時
被告黃炳光尚未確認其積欠原告原債權受讓人之債務，則自
無預先設定系爭抵押權，以規避債務之情，實無從謂被告2
人間因無債權而為虛偽之意思表示設定系爭抵押權，況原告
除以被告林享忠未實行抵押權而推測被告2人間無債權債務
關係外，並未能就被告2人間並無借貸或無設定抵押權之真
意等情，舉證以實其說，從而，原告訴請確認被告2人間所
為系爭抵押權所擔保之債權、抵押權不存在，並請求被告林
享忠應塗銷系爭抵押權登記，並無理由，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌
後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之
必要，併此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第
1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國102年5月28日
旗山簡易庭法官陳嘉惠
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國102年5月28日
書記官蕭主恩