裁判字號：臺灣新竹地方法院105年訴字第569號刑事判決
裁判日期：民國107年02月13日
裁判案由：違反水土保持法
臺灣新竹地方法院刑事判決105年度訴字第569號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告陳玉美上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第5115號），被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文陳玉美犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發致水土流失未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣陸萬元。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一、第8行關於「附表所示E點至G點部分」之記載應更正為「如附圖所示407（
d）及407（g）之部分（面積共58平方公尺）」；證據部分應補充「被告於本院審理時之自白」外，餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、論罪科刑：㈠查水土保持法第32條雖於民國105年11月30日修正公布，並
於000年00月0日生效施行，惟該條規定僅就第5項沒收之部分由「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」修正為「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，而同條第1項至第4項之文字內容均無變更，故無新舊法比較之問題，先予敘明。
㈡核被告陳玉美所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項
之非法開發致水土流失未遂罪。被告利用不知情之 彭述明 以遂行上開違反水土保持法之犯行，為間接正犯。被告雖已著手舖整道路，惟未致生水土流失之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經同意，擅自在公有
山坡地舖整道路，足以破壞原有之自然地貌、植被，固非可取，惟幸未造成水土流失，且念及被告於本院審理時坦承犯行之犯後態度，兼衡其素行、自述國中夜校畢業之智識程度及負債之經濟狀況（見本院卷第27頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、非法開發之面積及所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。㈣查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣
高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其因一時失慮，致為本件犯行，固非可取，惟犯罪後已坦承犯行，知所悔悟，經本次偵審程序及科處刑罰之教訓後，應能有所警惕，信無再犯之虞，本院因認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。又為使被告深切反省，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告應於本判決確定後1年內向公庫支付6萬元，倘被告違反上開規定應行之負擔情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷緩刑之宣告，附此敘明。
三、沒收部分：按被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日、
105年6月22日修正公布，並均自000年0月0日生效施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。而修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，明白揭示「後法優於前法」之原則；但沒收新制施行後其他法律另有特別規定者，仍維持本條「特別法優於普通法」之原則。又按105年11月30日修正公布，並於00
0年00月0日生效施行之水土保持法第32條第5項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，且修法理由說明：「考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的。爰修正擴大沒收範圍，將第5項修正為『犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。』，以為刑法第38條第2項之特別規定」，是水土保持法第32條第5項應為刑法第38條第2項之特別規定，固應優先適用。惟按刑法第38條之2第2項規定：「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，該立法理由說明：「為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第73C條及德國刑事訴訟法第430條第1項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，以保障人權」，是依上開「保障人權、避免過苛」之立法目的，本條項於其他法律之義務沒收亦應有適用。查被告僱請不知情之彭述明駕駛挖土機（即怪手）開闢道路及整地以遂行本件違反水土保持法之犯行，該挖土機雖係供被告犯本案所使用之機具，惟並未扣案，且依卷內事證尚難認該機具為被告所有，衡酌挖土機價格不菲，若逕予對第三人財產沒收，將使第三人承受過度之不利益，容屬過苛，本院爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，水土保持法第32條第
1項、第4項，刑法第2條第2項、第11條、第25條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官孫立婷提起公訴，檢察官張凱絜到庭執行職務。
中華民國107年2月13日
刑事第二庭法官郭哲宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年2月13日
書記官陳美利附錄本案論罪法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附件：
臺灣新竹地方法院檢察署檢察官起訴書
104年度偵字第5115號被告陳玉美女62歲（民國00年0月00日生）
住新竹市○區○○路○○○號之5居新竹市○○路○號2樓之1國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反水土保持法案件案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、陳玉美明知其所有坐落於新竹縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地(下稱系爭294-55地號土地)旁之同地段407地號土地(下稱系爭407地號土地)為國有地，且經公告為山坡地保育區，非經同意不得擅自開發利用。詎陳玉美為便於出入俾利出售系爭294-55地號土地，竟未得主管機關之同意，逕於民國103年8月28日上午9時許，雇請不知情之彭述明，以怪手舖整道路，供系爭294-55地號土地出入使用，占用系爭407地號土地附表所示E點至G點部分，惟尚未致生系爭407地號土地水土流失而未遂。嗣經民眾檢舉後，由新竹縣政府派員會同陳玉美前往現場會勘後，始悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局竹東分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：┌──┬───────────┬────────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├──┼───────────┼────────────┤│1│被告陳玉美於警詢及偵訊│被告固坦承僱請怪手舖整附│││中不利己之供述│表所示E點至G點範圍，惟矢││││口否認有何違反水土保持法││││犯行，辯稱：伊當時係委請││││證人 劉國 朝僱請怪手司機整││││地，不知系爭407地號土地││││之範圍云云。│├──┼───────────┼────────────┤│2│證人 何智文 、 劉國朝 於警│證明被告將系爭土地出售予│││詢及偵訊中之證述│證人何智文後(登記名義人││││為 何信霆 及 何信東 )，曾請││││測量人員到現場測量，並知││││悉土地界樁位置，仍指示怪││││手司機彭述明開路範圍，占││││用系爭407地號土地之事實││││。│├──┼───────────┼────────────┤│3│證人彭述明於警詢及偵訊│證明其操作怪手之整地範圍│││中之證述│，係依被告於現場指示之事││││實。│├──┼───────────┼────────────┤│4│系爭407地號土地建物查│證明下列事實：│││詢資料、土地勘清查表(│(一)系爭407地土地為行政│││勘清查後)、104年3月24│院農業委員會公告之山│││日新竹縣山坡地違規使用│坡地。│││案件現場會勘紀錄、系爭│(二)被告於上開時地僱請證│││294-55地號土地登記謄本│人彭述明，在系│││、新竹縣竹東地政事務所│爭407地號土地上舖整│││104年8月14日東地所測字│道路前，即知悉系爭│││第0000000000號函附102│294-55地號土地之位置│││東測土字第186500號及│及邊界，猶指示如附表│││103年東測土字第260400│所示E點至G點之範圍予│││號土地複丈成果圖、本署│證人彭述明開設道路。│││104年9月3日履勘現場筆│(三)被告之行為尚未致系爭│││錄、行政院農業委員會水│407地號土地水土流失│││土保持局104年11月24日│。│││水保監字第1040735653號││││函、新竹縣竹東地政事務││││所105年1月8日東地所測││││字第1050000201號函附系││││爭294-55地號土地複丈及││││標示變更登記申請書、本││││署105年2月1日履勘現場││││筆錄、新竹縣竹東地政事││││務所105年4月13日東地所││││測字第1050002328號函附││││104年12月15日東測土第││││236500號複丈成果圖、本││││署105年10月19日履勘現││││場筆錄、新竹縣竹東地政││││事務所105年10月24日東││││地所測字第1050007453號││││函附105年9月12日東測土││││第152400號複丈成果圖、││││現場採證照片60張││└──┴───────────┴────────────┘
二、按山坡地保育利用條例及水土保持法關於擅自占用、開發他人山坡地之刑罰，係刑法竊佔罪之特別規定，而水土保持法為山坡地保育利用條例之特別法，應優先適用有最高法院96年度臺上字第1498號判決意旨可資參照。是核被告陳玉美所為，係違反水土保持法第32條第4項、第1項之在公有山坡地內未經同意擅自墾殖、占用，致生水土流失未遂罪嫌。被告犯罪尚屬未遂，請依刑法第25條第2項按既遂犯之刑度減輕其刑。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣新竹地方法院中華民國105年10月24日
檢察官孫立婷本件證明與原本無異中華民國105年11月8日
書記官林芳妤