裁判字號：智慧財產法院102年刑智上易字第72號刑事判決
裁判日期：民國102年12月13日
裁判案由：違反商標法
智慧財產法院刑事判決
102年度刑智上易字第72號上訴人 陳淑娥 即被告選任辯護人 鄭旭廷 律師上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國
102年7月31日101年度智易字第38號第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第10615、14801號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳淑娥犯商標法第九十七條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之米色格紋、黃色格紋仿冒商標童裝商品各壹件均沒收之；又犯商標法第九十七條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之淺褐色格紋仿冒商標童裝商品共拾伍件均沒收之。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案米色格紋、黃色格紋、及淺褐色格紋仿冒商標童裝商品共拾柒件均沒收之。
事實
一、如附表一所示之商標圖樣，係英商布拜里公司（下稱布拜里公司）先後向經濟部中央標準局、智慧財產局（嗣於民國88年1月26日正式改制）申請註冊，經審查認此二商標圖樣業經布拜里公司使用且在交易上已成為其商品之識別標識，而分別依核准審定時之商標法（86年5月7日修正公布）第5條第2項、92年5月28日修正公布之商標法第23條第4項規定准許註冊而取得商標權（其註冊號數、指定使用之商品、專用期限、及商標登記之內容，均如附表一所示。其中如附表一編號2所示之商標係指定使用於「用於製造衣服之布料」，惟起訴書第1頁「犯罪事實」欄第一項、原判決第1頁「事實」欄第一項僅簡略記載為「布料」，應予更正）。而陳淑娥自85年11月11日起即獨資經營「美淇童裝行」，經營布疋、衣著、鞋、帽、傘、服務品零售及批發業，其於96年前某日，在中國大陸廣東虎門地區，向姓名及基本年籍資料不詳之成年中盤商，以每件折合新臺幣（下同）300元至40
0元不等之價格，所購入並輸入之童裝，於領口、衣袖、縫邊、布面使用近似於如附表一所示之商標圖樣，係未得商標權人布拜里公司同意，於「衣服」、「用於製造衣服之布料」之同一商品，使用近似於如附表一所示之註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞的仿冒商標商品；另於96年
4月4日，向日本「正富產業株式會社」（下稱正富公司）所購入並輸入之童裝，於衣袖、縫邊、連帽使用近似於如附表一所示之商標圖樣，係未得商標權人布拜里公司同意，於「衣服」、「用於製造衣服之布料」之同一商品，使用近似於如附表一所示之註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞的仿冒商標商品。然陳淑娥於購入並輸入上開仿冒商標商品之初，並不知悉此為仿冒如附表一所示之商標的商品，嗣布拜里公司於98年2月17日委請○○○○○發函予陳淑娥即美淇童裝行，表明其為如附表一所示之商標的商標權人，以及美淇童裝行所販售之童裝為仿冒如附表一所示之商標的商品，並請求美淇童裝行暨其負責人陳淑娥立即停止製造、陳列、販賣、運送、輸出／輸入等語，經陳淑娥於同年月19日收受，並委請○○○○○函覆稱基於尊重智慧財產權，將不再販售布拜里公司指稱之爭議性商品等語，陳淑娥自此時起即明知：⒈如附表一所示之商標為布拜里公司之註冊商標，且布拜里公司使用如附表一所示之商標圖樣之商品，在國際間及我國行銷經年，為相關消費者所熟知之名牌商品，⒉未經商標權人之同意或授權，不得於同一商品，使用同一或近似於如附表一所示之商標，且不得明知係未經商標權人布拜里公司之同意或授權而販賣，或意圖販賣而陳列仿冒商標商品。詎陳淑娥未經商標權人布拜里公司之同意或授權，先後基於個別之犯意而為下列行為：
㈠自101年4月20日起，基於意圖販賣而陳列及販賣仿冒商標
商品之犯意，在其位於臺南市○區○○路○○號1樓住處，使用電腦連結上網至PChome網路商店街網站，以「美淇M.K.童裝」之商家名稱公開張貼販售前揭來自大陸廣東虎門地區之米色格紋、黃色格紋仿冒商標商品的訊息。嗣布拜里公司派員○○○於同年月24日，分別以390元、590元之價格，於前開網站購得陳淑娥所販賣之仿冒商標童裝共2件（米色格紋、黃色格紋各1件），報警處理並將所購得前揭仿冒商標童裝2件提交警方扣案。
㈡陳淑娥復另行起意，自101年6月1日起，基於意圖販賣而
陳列及販賣仿冒商標商品之犯意，在宜蘭縣宜蘭市○○○路○號「○○○○○○」5樓所設之「美淇童裝」專櫃意圖販賣而陳列來自正富公司之淺褐色格紋仿冒商標商品。嗣布拜里公司於同年月5日派員至上開童裝專櫃，以690元之價格向陳淑娥所僱用之不知情銷售員○○○購得淺褐色格紋仿冒商標童裝1件，報警處理並將所購得童裝提交警方扣案。嗣經警於同年月11日下午1時45分許前往前開專櫃搜索，並扣得淺褐色格紋仿冒商標童裝共14件，因而查悉上情。
二、案經布拜里公司訴由宜蘭縣政府警察局礁溪分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署陳請臺灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察長 令轉 ，暨內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報請臺灣臺南地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、有關證據之證據能力部分：㈠查檢察官、被告對於本案認定被告犯罪事實所憑之供述證據
（下稱相關供述證據）之證據能力，除第㈡、㈢項外，均表示無意見（本院卷第57至65頁之準備程序筆錄、第123至
131頁之審判筆錄。本案卷宗冊數如附表二所示），故依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應視為檢察官、被告已同意本案除第㈡、㈢項外之相關供述證據均可作為證據。經斟酌本案卷內除第㈡、㈢項外之相關供述證據，其任意性並無欠缺，亦非違法取得，且無證明力明顯過低之情形，並經原審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故均得採為證據。
㈡檢察官於本院審理時固爭執正富產業株式會社之童裝照片、
及於日本開設店面資料（原審卷第28至30頁）等證據之證據能力，並稱：此與本案無關云云（本院卷第128頁之審判筆錄）。惟被告擬持以證明扣案之童裝購自正富公司之抗辯，自與本案有所關聯，且檢察官於本院準備程序時就此並無爭執（本院卷第63頁之準備程序筆錄），於本院審理時再事爭執，究明其所為爭執乃撤回同意作為證據，即使被告並未提出異議，惟檢察官並未釋明有何正當理由，應認檢察官欲撤回其同意，不符撤回要件，而檢察官前開同意為適當，上開證據具證據能力。
㈢雖被告爭執101年6月6日薈萃商標協會臺灣聯絡處鑑定證
明書、西元2012年8月16日BURBERRY產品保護鑑定報告（警詢卷第2冊第18至19、44頁）、民國101年6月29日鑑定證明書暨市值估價（警詢卷第3冊第25頁）、西元2012年8月16日、同年7月26日BURBERRY產品保護鑑定報告（偵查卷第
2冊第50至55、114至119頁）等證據之證據能力，惟本院並未以之作為認定被告犯罪事實之證據，即無須論述其證據能力之有無。
二、訊據被告固坦承㈠明知如附表一所示之商標為告訴人之商標權，且該商標圖樣之商品，在國際間及我國行銷經年，為消費者所習知之名牌商品，任何人未經商標權人之同意或授權，不得於同一商品，使用同一或近似於此註冊商標之商標，亦不得明知係上開使用同一或近似於此註冊商標之商品而販賣，或意圖販賣而陳列；㈡被告於事實欄第一㈠、㈡項之時、地，自大陸廣東虎門地區及正富公司購買仿冒商標商品，並分別於PChome網路商店街網站、「○○○○○○」5樓「美淇童裝」專櫃陳列、販賣，並經告訴人派員購買，報警、搜索查獲等情不諱（本院卷第65至66頁），惟矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：㈠告訴人於101年4月24日在PChome網路商店街所購得黑色外衣搭配內裡格紋之上衣，被告僅係將「格紋圖案」作為內襯裝飾之用，而未將「格紋圖案」置於衣服主要部分作為行銷目的之用，進而使消費者認識其為商標之功用，故被告並未將扣案之童裝上系爭格紋圖樣作為商標使用。㈡如附表一所示之商標權範圍應限於黃褐色搭配黑色粗線條及紅色細線條圖案，而扣案童裝與如附表一所示之商標的顏色不同，其上均有懸掛「M.K美淇童裝」吊牌且明確標示被告自行申請註冊之「M.K.KIDS及小熊圖」商標，衣架上亦有「M.K」字樣，並無任何標示BURBERRY之字樣，被告係以販售自己品牌之認識而販售商品，且客觀上不致使消費者誤認該商品為告訴人所製BURBERRY品牌之高級商品。況被告與告訴人之衣服單價差異甚大，一般消費者於購買時並不會與告訴人之商品產生混淆誤認之虞。㈢被告於宜蘭○○○○○○遭查獲之童裝15件，均係被告向正富公司所購買，且正富公司之負責人之名片與日本網站上均有「LAUREL與娃娃圖」商標，被告於宜蘭友愛百貨遭查獲之童裝上亦有印製「LAUREL與娃娃圖」商標之吊牌，被告信賴該公司而取得其授權在臺販售商品，主觀上難認有「明知」侵害商標權之犯意。㈣如被告有數次販賣仿冒商標商品之行為，應構成集合犯云云。
三、惟查：㈠如附表一所示之商標圖樣，係告訴人先後向經濟部中央標準
局、智慧財產局（嗣於88年1月26日正式改制）申請註冊，經審查認此二商標圖樣業經布拜里公司使用且在交易上已成為其商品之識別標識，而分別依核准審定時之商標法（86年
5月7日修正公布）第5條第2項、92年5月28日修正公布之商標法第23條第4項規定准許註冊而取得商標權（其註冊號數、指定使用之商品、專用期限、及商標登記之內容，均如附表一所示），此有商標註冊資料在卷可稽（警詢卷第1冊第34至35頁）。
㈡被告自85年11月11日起即獨資經營「美淇童裝行」，經營布
疋、衣著、鞋、帽、傘、服務品零售及批發業，此有商業登記資料、臺南市政府營利事業登記證附卷可稽（警詢卷第1冊第18頁，警詢卷第2冊第13頁），且為被告所自承。又被告於96年前某日，在中國大陸廣東虎門地區，向姓名及基本年籍資料不詳之成年中盤商，以每件折合300元至400元不等之價格購入並輸入，於領口、衣袖、縫邊、布面使用米色格紋、黃色格紋之童裝，嗣自101年4月20日起，在其位於臺南市○區○○路○號1樓住處，使用電腦連結上網至PChome網路商店街網站，以「美淇M.K.童裝」之商家名稱公開張貼販售前開商品的訊息，嗣告訴人派員○○○於同年月24日，分別以390元、590元之價格購得米色格紋、黃色格紋童裝各1件，報警處理並將所購得前揭童裝2件提交警方扣案，此有101年5月22日列印之美淇M.K.童裝商店街網路資料、商店街市集國際資訊股份有限公司電子發票、美淇M.K.童裝網路拍賣頁面、證物照片（警詢卷第1冊第10至17頁）、101年5月22日列印之美淇M.K.童裝商店街網路資料、購買自PChome商店街美淇童裝服飾商品照片暨購物發票、售予○○○之商品明細及送貨單附卷（警詢卷第1冊第53至62、64至68、71頁），及米色、黃色格紋童裝各1件扣案可稽，且為被告所自承。另被告於96年4月4日，向正富公司購入並輸入，於衣袖、縫邊、連帽使用淺褐色格紋之童裝，嗣自
101年6月1日起，在宜蘭縣宜蘭市○○○路○號「○○○○○○」5樓所設之「美淇童裝」專櫃意圖販賣而陳列，嗣告訴人於同年月5日派員至上開童裝專櫃，以690元之價格向被告所僱用之不知情銷售員○○○購得淺褐色格紋童裝
1件，並將所購得前揭童裝1件提交警方扣案，其後經警於同年月11日下午1時45分許前往前開專櫃搜索，並扣得淺褐色格紋童裝共14件，此有蒐證照片、正富產業株式會社代表取締役社長 三浦浩治 名片、正富產業株式會社授於台灣美淇童裝行在台銷售證明海關進口證明、自○○○○○○購買之產品照片（警詢卷第2冊第10至12、14至17、45至46頁）、正富產業株式會社之童裝照片、正富產業株式會社於日本開設店面資料、彰化銀行匯出匯款交易憑證暨外匯收支或交易申報書（原審卷第28至30、40至44、55至62頁）在卷，及淺褐色格紋童裝15件扣案可稽，並據證人○○○於警詢中供述在卷（警詢卷第2冊第4至6頁），且為被告所自承。
㈢扣案之童裝為仿冒商標之商品：
⒈扣案之童裝共17件（2+15=17），均非告訴人所授權製造
，此經告訴人指訴明確，且為被告所自承（本院卷第132頁）。前開扣案之童裝經原審當庭勘驗，其中告訴人自PChome網站購得之被告所販賣的童裝共2件，所使用格紋花色圖案分別為「布底黃色，布面上有一條紅色延伸的細線，與三黑二白之延伸粗條紋垂直交錯」、「布底米色，布面上有一條紫紅色延伸的細線，與三黑二白之延伸粗條紋垂直交錯」；至被告於○○○○○○所販賣、先後經告訴人購得、員警扣案之童裝所使用格紋花色圖案均為「布底淺褐色，布面上有一條紅色延伸的細線，與三黑二白之延伸粗條紋垂直交錯」（原審卷第100頁反面）。而如附表一所示之商標圖樣，係以褐色為底，其上有二紅色細直線垂直交錯、與三黑色粗線、二白色粗線之交錯的延伸條紋設計圖案。經與上述扣案之童裝的條紋圖案互相比對，其格紋設計完全相同，僅有顏色深淺之差異，是扣案之童裝的條紋圖案與如附表一所示之商標圖樣於外觀上極為相近，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認扣案之童裝與如附表一所示之商標的商品來自同一來源之商標，其近似程度極高。而扣案之童裝的條紋圖案與如附表一所示之商標圖樣是否近似，應按相關消費者異時異地隔離觀察原則加以判斷，且商標權之保護範疇涵蓋相同及近似之商標圖樣，此觀商標法第35條第1項、第2項各款、第95條各款至明，被告逕將二者併列比對（原審卷第74頁），並辯稱：如附表一所示之商標權範圍應限於黃褐色搭配黑色粗線條及紅色細線條圖案，而與扣案之童裝的條紋圖案顏色組成有異云云，委無可取。⒉如附表一所示之商標指定使用於「衣服」、「用於製造衣
服之布料」之商品，而被告自大陸廣東虎門地區購入之扣案童裝係於領口、衣袖、縫邊、布面使用米色格紋、黃色格紋，自正富公司購入之扣案童裝係於衣袖、縫邊、連帽使用淺褐色格紋，故扣案之童裝係與如附表一所示之商標所指定使用的商品相同。
⒊如附表一所示之商標圖樣，業經告訴人使用且在交易上已
成為其商品之識別標識，而經經濟部中央標準局、智慧財產局分別依核准審定時之商標法（86年5月7日修正公布）第5條第2項、92年5月28日修正公布之商標法第23條第4項規定准許註冊而取得商標權，且告訴人使用如附表一所示之商標圖樣之商品，在國際間及我國行銷經年，為相關消費者所熟知之名牌商品，是相關消費者對如附表一所示之商標極為熟悉。
⒋衡酌扣案之童裝的條紋圖案與如附表一所示之商標圖樣，
其近似程度極高，且扣案之童裝與如附表一所示之商標所指定使用之商品相同，以及相關消費者對如附表一所示之商標極為熟悉等情，足可認定客觀上扣案之童裝的條紋圖案有使相關消費者誤認與如附表一所示之商標的商品為同一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。
⒌被告雖辯稱：告訴人於101年4月24日在PChome網路商店
街所購得黑色外衣搭配內裡格紋之上衣，被告僅係將「格紋圖案」作為內襯裝飾之用，未將之作為商標使用云云。
惟查：
⑴按商標之使用，指為行銷之目的，而將商標用於商品，
並足以使相關消費者認識其為商標，商標法第5條第1項第1款定有明文。準此，「商標之使用」之定義，其要件有三：①主觀要件－為行銷之目的。②客觀要件－使用商標之積極行為。③效果－所標示者足以使相關消費者認識其為商標。
⑵查如附表一所示之商標指定使用於「衣服」、「用於製
造衣服之布料」之商品，而被告所指前開上衣的領口、衣袖、縫邊、內裡布面均有使用米色格紋、黃色格紋（警詢卷第1冊第65頁之扣案童裝照片，及原審卷第100頁反面之勘驗筆錄），而與如附表一所示之商標圖樣高度近似，及其指定使用之「衣服」、「用於製造衣服之布料」商品相同，並非如被告所辯僅於內裡有條紋圖案，且扣案之童裝的條紋圖案予相關消費者之寓目印象，此米色格紋、黃色格紋圖案由於黑色布面相襯之下極為醒目，足使相關消費者認識其為表彰商品來源之標識，自屬商標之使用。
⑶綜上，被告此部分抗辯，要無足取。
⒍被告另辯稱：扣案之童裝有懸掛「M.K美淇童裝」吊牌且
明確標示被告自行申請註冊之「M.K.KIDS及小熊圖」商標，衣架上亦有「M.K」字樣，並無任何標示BURBERRY之字樣，並有印製正富公司「LAUREL與娃娃圖」商標之吊牌，且被告與告訴人之衣服單價差異甚大，一般消費者於購買時並不會與告訴人之商品產生混淆誤認之虞云云。被告縱使註冊取得第00000000號「M.K.KIDS」商標、第00000000號「M.K」商標（警詢卷第1冊第69至70頁之商標註冊資料），並於扣案之童裝的吊牌上印有此二商標圖樣，及「美淇童裝」字樣與電話、網址、統一編號等資訊（警詢卷第1冊第65至67頁，警詢卷第2冊第45至46頁之扣案童裝照片），然扣案之童裝係於領口、衣袖、縫邊、布面、以及衣袖、縫邊、連帽使用高度近似於與如附表一所示之商標格紋圖樣，被告主觀上自有為行銷之目的，吸引消費者注意該格紋圖樣之意圖。且告訴人使用如附表一所示之商標圖樣之商品，在國際間及我國行銷經年，為相關消費者所熟知之名牌商品，而相關消費者都是憑著對商標未必清晰完整之印象，在不同時間或地點，來作重覆選購之行為，而非拿著商標以併列比對之方式來選購，故細微部分之差異，在消費者印象中難以發揮區辨之功能。雖被告已於扣案之童裝上標識自己的商標圖樣及「美淇童裝」字樣與電話、網址、統一編號等資訊，但由於扣案之童裝的條紋圖案足使相關消費者認識其為商標，而可能誤以為被告所經營之美淇童裝行與告訴人存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。故被告此部分抗辯，委無可採。
㈣被告有侵害商標權之故意：
⒈查告訴人曾於98年2月17日委請○○○○○發函予被告即
美淇童裝行，表明其為如附表一所示之商標的商標權人，以及美淇童裝行所販售之童裝為仿冒如附表一所示之商標的商品，並請求美淇童裝行暨其負責人（即被告）立即停止製造、陳列、販賣、運送、輸出／輸入等語，經陳淑娥於同年月19日收受，並委請○○○○○函覆稱基於尊重智慧財產權，將不再販售布拜里公司指稱之爭議性商品等語，此有告訴人致被告之警告函暨附件、被告覆函影本在卷可證（警詢卷第1冊第38至45頁）。本案雖無法證明被告於購入扣案童裝之際即已知悉此為仿冒如附表一所示之商標之商品，惟告訴人使用如附表一所示之商標圖樣之商品，在國際間及我國行銷經年，為相關消費者所熟知之名牌商品，參以被告經營服飾零售及批發業務多年之專業與經驗，故被告至少自收受前揭律師函起即已明知扣案之童裝為仿冒如附表一所示之商標的商品。
⒉被告另辯稱：伊信任正富公司所販賣為有權製造之商品云
云。惟被告亦自承：98年間接獲告訴人公司警告函後，未向正富公司確認其商品權源，因本案遭員警搜索約談後始向日本正富公司要求以手寫方式製作提供授權書等語（偵查卷第1冊第15至16頁之被告偵訊筆錄），嗣於原審始提出授權書（原審卷第24頁）。故被告於販售扣案童裝之初，並未向正富公司確認商品之權源，而係事後臨訟始委託正富公司製作，難認被告所謂信賴他人有權製造之依據，故此部分辯詞亦無可採。
㈤綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，不足採信。因此，被告
明知如附表一所示之商標為告訴人享有商標權之註冊商標，竟未得商標權人同意，陳列、販賣於同一商品使用近似於如附表一所示之商標的商品，其犯行明確，應予依法論科。至被告聲請囑託智慧財產局鑑定扣案之童裝（本院卷第73頁），然此部分業經本院判斷如上，並無鑑定之必要，附此敘明。
四、論罪科刑：㈠新舊法之比較適用：
被告行為後，商標法於100年8月25日修正公布，於101年7月
1日施行，修正前第82條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金。」修正為第97條：
「明知他人所為之前2條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」其法定刑並未變更，惟修正後第97條所欲規範者，為修正後第95條、第96條行為主體以外，其他行為人之可罰行為，且增列意圖販賣而持有者為處罰之對象，並明確將透過電子媒體或網路方式而販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入侵權商品之行為列為處罰之對象（商標法第97條之修正理由第一至四項參照）。對被告而言，其於商標法修正前意圖販賣而持有仿冒商標商品之行為，因其行為當時商標法並無處罰之規定，依罪刑法定原則，原即不得處罰，即無適用刑法第2條第1項為新舊法比較適用之餘地。是本案應逕行適用裁判時法即修正後商標法之規定。
㈡核被告如事實欄第一㈠、㈡項所為，均係各犯商標法第97條
之販賣仿冒商標商品罪。而被告意圖販賣而陳列仿冒商標商品之低度行為，為販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另論罪。另被告各以一販賣仿冒商標商品行為同時侵害告訴人就如附表一所示之商標所享有之二商標權，應成立想像競合犯，而依刑法第55條規定從一罪處斷。
㈢按刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接
續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處。而被告就事實欄第一㈠、㈡項所示之犯行，雖同為販賣仿冒商標商品之行為，然觀諸被告於不同地點，以不同之陳列方式對外販賣仿冒商標商品，且在時間差距上，既可以分開，應係基於各別之犯意，屬數行為，而非接續單一犯意、單一行為之數舉動，在刑法評價上，各具獨立性，即不符接續犯、集合犯之要件，而應予分論併罰。被告辯稱本件應論以集合犯云云，要無足採。
㈣如附表一編號2所示之商標係指定使用於「用於製造衣服之
布料」，此有商標註冊資料在卷可稽（警詢卷第1冊第35頁），是起訴書第1頁「犯罪事實」欄第一項、原判決第1頁「事實」欄第一項僅簡略記載為「布料」，應予更正。
㈤被告上訴否認犯罪，惟如前所述，被告確有涉犯本案犯行，
是被告上訴並無理由。然被告於原審102年1月15日準備程序當庭所提之米色、黃色、淺褐色格紋童裝各1件，原審逕以其上所使用之格紋與扣案由告訴人所購得或員警搜索查扣之童裝完全相同，認應為同批販售之商品，而一併沒收（見原判決第1頁主文、第8頁第貳二㈢項第2至6行）。惟此部分商品未見原審於原判決第1至2頁「事實」欄第一項有所記載，亦未於理由欄第貳一項「認定事實所依據之證據及理由」欄載明此部分認定構成仿冒商標商品所依憑之理由及證據。再者，原審審判長於審理期日雖曾因被告辯護人之聲請而將此部分證物提示予辯護人（原審卷第214頁至反面之原審審判筆錄），惟未就此詢問檢察官、被告及辯護人有無意見，亦未予以辯論證據證明力之適當機會（原審卷第101至105、214頁至反面之原審審判筆錄），是原審此部分所踐行之證據調查程序於法不合（刑事訴訟法第288之1條第
1項、第288之2條規定參照），即有違誤。此外，並無證據證明上開童裝3件之來源為何，究係被告購自大陸廣東虎門地區、或正富公司（如事實欄第一項所示）、抑或其他？被告係於本案101年6月11日搜索查獲後而持有上開童裝3件，被告究係於前揭PChome網路商店街網站意圖販賣而陳列（如事實欄第一㈠項所示）、或於前揭○○○○○○之「美淇童裝」專櫃意圖販賣而陳列（如事實欄第一㈡項所示）、抑或以其他方式為之？是不能證明被告此部分構成犯罪，自不得於本案諭知沒收，而應由檢察官另行依法處理。因此，原判決有上開可議之處，其認事用法有誤，自應由本院予以撤銷改判。
㈥爰審酌被告為圖私利而侵害他人之商標權，造成商標權人之
損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，及查獲仿冒如附表一所示之商標的商品之數量、犯後否認犯行且飾詞狡辯，迄今未與告訴人達成和解或賠償告訴人之損失，以及被告為家齊高職畢業，目前是家管，生活收入來源是靠家人（本院卷第68頁之準備程序筆錄）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，且定其應執行刑。
㈦扣案之童裝共17件，均為侵害商標權之物品，不問是否為被
告所有，均應依商標法第98條規定沒收。至其餘扣案物無證據證明與本件犯行有涉，均無從諭知沒收，附此敘明。
㈧退併辦部分：
⒈臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第19662號移送併
辦意旨略以：被告基於販賣仿冒商標商品之犯意，於某不詳時間起，以每件約110元之價格，向大陸廣東省某商家販入之童裝，係未得如附表一所示之商標權人同意，於同一商品使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之仿冒商標商品，竟仍自101年4月11日起，基於販賣仿冒商標商品之犯意，在高雄市○○區○○○路○○號5樓「○○○○○」之編號E26攤位，陳列仿冒上開商標之商品，並僱用○○○（另為不起訴處分）擔任店員，以每件290元至390元不等之價格，販售予不特定人，藉以牟利。嗣於同年5月29日為警在上開攤位查獲，並扣得陳列之仿冒上開商標衣服17件（含蒐證購得3件）。因認被告亦涉犯修正前商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪嫌。且認與前開起訴部分，有集合犯之關係，而移送併案審理等語。
⒉按刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之
接續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處，已於前述。查本案被告經本院認定有罪部分，係先後於101年4月24日以網拍方式、於同年6月5日在○○○○○○專櫃販賣系爭仿冒商標服飾予告訴人，與前揭經移送併辦部分犯罪時間、地點均有所區隔，各自具備獨立性，亦難以集合犯或接續犯論處，自應論以數罪，難謂有何實質上或裁判上一罪之關係，本院無從併予審理，應退由檢察官另為適法之處置。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中華民國102年12月13日
智慧財產法院第三庭
審判長法官汪漢卿
法官陳容正法官蔡惠如以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國102年12月16日
書記官林佳蘋論罪科刑法條商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
商標法第98條侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。