裁判字號：臺灣士林地方法院95年訴字第659號刑事判決
裁判日期：民國95年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決95年度訴字第659號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣臺北監獄執行中）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第12451號），被告於準備程序期日就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主文甲○○轉讓第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年。扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零陸公克）沒收銷燬。
事實
一、甲○○前有竊盜、賭博、贓物等前科，最近1次因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以89年度少連易字第1號判決處有期徒刑10月，於民國90年3月31日縮刑期滿執行完畢（構成累犯），翌日出監。詎仍不知悔改，於94年11月19日下午8、9時許，駕駛改懸竊得之「2C-6615」號車牌，原車號為00-0000號之贓車，至乙○○臺北縣汐止市○○○路○○號住處前與乙○○見面，因一時身上缺乏現金可供支付油費，遂向乙○○借貸新臺幣（下同）500元，乙○○雖允借款，惟因一時毒癮發作難耐，即向甲○○索取第1級毒品海洛因施用，甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第1級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓第1級毒品海洛因之犯意，著手將其持有原供己施用之第1級毒品海洛因2包（其中1包淨重0.21公克，空包裝重0.23公克，下以【編號1】代稱；另1包淨重0.06公克，空包裝重0.23公克，下以【編號2】代稱）中編號2之第1級毒品海洛因1包無償轉讓予乙○○施用，惟當場遭埋伏員警查緝壓制，且將甲○○逮獲，致未得逞，並於甲○○身上扣得上開編號1、編號2之海洛因共2包（合計總淨重0.27公克），始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，被告於準備程序期日就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序。
理由
一、按簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項之限制，刑事訴訟法第273條之2定有明文，是依上開規定，於行簡式審判程序之案件，被告以外之人於審判外之陳述，除有其他不得作為證據之法定事由外，應認具有證據能力。查證人乙○○於警局中之陳述及偵查中之結證，雖係被告以外之人於審判外之陳述，惟因本案採行簡式審判程序，復無其他不得做為證據之法定事由，揆諸首揭說明，應認具有證據能力。
二、訊據被告甲○○業就上開犯行坦承不諱，復有下列證據可資佐證：
㈠證人乙○○證稱：因甲○○跟伊借500元，伊就向甲○○要
海洛因注射（94年11月20日警詢筆錄，偵卷第20頁）、當時情形係甲○○在駕駛座要拿毒品給伊，伊從副駕駛座打開車門要跟甲○○拿毒品時，警察開槍接著把伊壓倒在地（95年
4月7日偵訊筆錄，參見偵卷第167頁）、當時情形是伊毒癮發作，伊先拿500元給被告後，問被告身上有沒有，跟被告要一點，當時被告還沒有拿給伊，即為員警壓制查獲（參見本院95年8月29日審判筆錄第8頁），核與被告於本院審理時供承：甲○○下樓與伊見面時有跟伊提起，但是伊還沒有給他就被抓了，因為當時伊有2包，本來是伊自己要施打，他這樣講，所以才想說給他比較小的1包，但就被抓了等語一致（分別參見本院95年8月14日準備程序筆錄；本院95年10月27日審判筆錄第3頁）。被告既已特定編號2第1級毒品海洛因1包欲以之轉讓予乙○○施用，堪認被告確已著手實行轉讓第1級毒品海洛因之犯行。
㈡再扣案編號1、編號2之疑似第1級毒品海洛因之白色粉末
2包，經依聯勤204廠製造之煙毒品檢驗A包試劑初步檢驗結果，均呈嗎啡、海洛因反應（分別參見偵卷第63頁、第82頁、第83頁），再送請法務部調查局先以化學呈色法，復以氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，證實確均含第1級第6項毒品海洛因成分，其中編號1之海洛因，標示毛重0.39公克，其淨重0.21公克，空包裝重0.23公克：另編號2之海洛因，標示毛重0.26公克，其淨重0.06公克，空包裝重0.23公克，分別有法務部調查局95年3月2日調科壹字第040004
192號鑑定通知書1份（參見偵卷第170頁）、該局95年9月13日調科壹字第09500423640號函1附卷可稽，則被告轉讓予乙○○施用者，確係第1級毒品海洛因無訛。
㈢此外，證人乙○○前於94年間，即曾因施用第1級毒品海洛
因案件，為本院以94年度訴字第745號判決處有期徒刑8月，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，亦堪佐證被告自白屬實。
㈣綜上，堪認被告自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901
號令修正公布，並於被告行為後之95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項前段之規定，為「從舊從輕」之比較。
⒈毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第1級毒品罪，法定刑
為1年以上7年以下有期徒刑、得併科新臺幣100萬元以下罰金，其罰金刑依修正後刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，是依修正後刑法，毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第
1級毒品罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣100萬元，最低為新臺幣1千元；然依修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元計算，該罪之罰金刑最高額雖與新法同為新臺幣
100萬元，然最低額僅為新臺幣3元，比較上述修正前、後之刑法，自以修正前刑法較有利於被告。
⒉本件被告所為係屬普通未遂，刑法原於第25條第1項、第26
條前段分別規定「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」；「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」，新修正施行之刑法則將之合併規定於同法第25條第2項此一條文中，即規定為「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，比較新舊法並無孰輕孰重之問題，依新修正之刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時之修正前刑法第26條前段規定減輕其刑。
⒊被告行為時之刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，
或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」；惟95年7月1日施行之刑法第47條第1項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，是比較修正前後之累犯要件，以修正後之規定較有利於被告。惟本案被告係故意犯，不論從修正前或修正後之規定，對被告均無不利或有利之情形。
⒋綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議
及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時即95年7月1日修正施行前之刑法規定論處。
㈡查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第
1級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第5項、第1項之轉讓第1級毒品未遂罪。而被告因著手轉讓犯行而持有海洛因之行為，為轉讓之當然行為，不另論罪。被告前因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以89年度少連易字第1號判決處有期徒刑10月，於90年3月31日縮刑期滿執行完畢，翌日出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後5年內，即故意再犯本件有期徒刑之罪，應依修正前刑法第47條規定，加重其刑。又被告已著手於轉讓安非他命行為之實施，因為警查獲始未完成轉讓行為，為未遂犯，應依刑法第26條前段之規定減輕其刑，爰依法先加後減之。又被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第1級毒品罪，同條例第8條第6項雖規定轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。行政院並於93年1月7日訂定轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，該標準第2條第1項第2款明定轉讓第1級毒品達淨重5公克以上者，加重其刑至2分之1；同條第
2項並規定前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。該標準亦已於00年0月0日生效施行。經查，本件被告所欲轉讓之編號2之第1級毒品海洛因1包，淨重0.06公克，空包裝重0.23公克，此有法務部調查局95年9月13日調科壹字第09500423640號函1紙附卷可按，因被告轉讓第1級毒品數量尚未達行政院所定上開應加重其刑之標準，當毋庸依上開規定加重其刑，附此敘明。爰審酌被告前有竊盜、贓物、賭博、公共危險等多項前科，再犯本案之罪，更擴大毒品對他人之危害，顯然無視法律制裁，兼衡其經查獲後即已坦承犯行之態度，及其犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、扣案第1級毒品海洛因共2包，其中編號2之第1級毒品海洛因1包，係被告所有並著手轉讓給乙○○之第1級毒品，已如前述，其外袋包裝且與其內之第1級毒品海洛因粉末難以完全析離，爰視為一體，不問是否屬於犯人所有，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬。
至編號1之第1級毒品海洛因1包，其淨重0.21公克，空包裝重0.23公克，為被告所有並供施用之第1級毒品，既與本案被告轉讓第1級毒品犯行無關，自不得於本案併為沒收銷燬之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第8條第5項、第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、修正前刑法第47條、第26條前段，判決如
主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國95年10月31日
刑事第六庭法官許辰舟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官洪忠改中華民國95年10月31日附錄本案論罪科刑法條之依據：
毒品危害防制條例第8條第5項、第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。