裁判字號：最高法院99年台上字第7237號刑事判決
裁判日期：民國99年11月25日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七二三七號上訴人甲○○
乙○○上列一人選任辯護人 李淑妃 律師上列上訴人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年六月二十二日第二審判決（九十九年度上訴字第二三一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十八年度偵字第九五八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人張○○上訴意旨略稱：㈠、張○○於民國九十六年間，在網路咖啡店與被害人Ａ女（代號00000000，000年0月0生，真實姓名、出生日詳卷）認識後，結交為男女朋友，進而發生性行為。因張○○祇有國中教育程度，認為男歡女愛之親密關係為正常之情事，致觸犯刑責，在原審已坦承犯行，犯後態度良好，另伊父已年屆花甲，有待奉養，請衡量其犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯後態度等一切情狀，依刑法第五十七條，適度減輕刑期。㈡、張○○在原審，已與Ａ女及其法定代理人達成民事和解，賠償新台幣三十萬元，有和解筆錄在卷可稽，已經獲得對方諒解，請依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決依據被害人Ａ女及證人李○紅、陳○茹、陳○妤（以上三人詳細名字詳卷）之證述，認定乙○○有對Ａ女為二次強制性交之行為。惟證人張○○則陳述：「（警員問： 小隻紅 〔乙○○之綽號〕對Ａ女性侵害時有無強暴脅迫？）沒有」、「他們去我家時，小隻紅好像對被害人有意思，……當時小隻紅在四樓浴室內洗澡，小隻紅開玩笑問被害人要不要一起洗，被害人好像是自願進浴室。我當時看到這一幕看不下去，就下去三樓了」、「（檢察官問：被害人曾否提及她被強迫？）沒有」「（檢察官問：被害人如何離開現場？）是小隻紅載被害人和一位女生，用機車三貼載回去，另外兩個還留下來陪我」。故Ａ女係自願進入浴室，嗣後並由 伊載 Ａ女回家換衣服，並未施用強暴、脅迫行為。若真有違反Ａ女意願，將之強壓在地板，以強暴、脅迫之方式強制性交得逞，Ａ女之衣服應會撕裂，身體亦會受傷，非僅衣服淋濕而已。原審無積極之證據，推論犯罪事實，有判決不適用法則或適用不當之違法。㈡、縱如Ａ女所述，在浴室遭強制性交並弄溼衣服後，係由友人載其回家換衣服，非乙○○載其回家換衣服，Ａ女自可趁此機會逃離、驗傷、報警，豈會於換完衣服後又返回張○○之住處，再與乙○○發生第二次性交。自難僅憑Ａ女之證述，採為推論乙○○犯罪事實之基礎。㈢、李○紅證述：「在 小白 （甲○○之綽號）房間外面的浴室，……好像是小隻紅把被害人強拉進去」等語。係證人臆測之陳述，不得採為推論犯罪事實之基礎。李○紅另證述：「（伊載Ａ女回家換衣服時）一路上祇有我們兩人，路上我問她發生什麼事，他說被小隻紅強姦，換完衣服，我們還有去夜市買小隻紅說要吃的東西，買完就回小白家」。乙○○若真有違反Ａ女之意願，對之強制性交，Ａ女豈會去夜市為乙○○買吃的東西，足認Ａ女之指陳不實。上開有利於乙○○之證據，原審未予採信，有理由不備之違法。㈣、九十七年二月間某日晚上（當晚首次與Ａ女認識），在甲○○住處之浴室時，僅有嘻鬧、噴水，並未對之強制性交。離開浴室後，二人已發展成為男女朋友，故於當日晚上發生第一次性交，再於翌日凌晨發生第二次性交，二次均在床上，自然而然發生性關係。原判決認定，乙○○在浴室對Ａ女為第一次強制性交，與卷證不符。㈤、Ａ女陳述：「性侵（害）當時沒有受傷」。陳○妤亦證述：「（乙○○與Ａ女）隔天也有（性交），是在小白房間內，我妹（指陳○茹）那時在沙發上，我看那裡沒有位置，就跑到三樓，我妹就跟我說他們兩人在發生關係，我就跑去看，就看到Ａ女與小隻紅有發生性關係，他們有蓋著棉被，那一次Ａ女應該是自願的，因為他沒有喊救命」。自難認為乙○○違反Ａ女之意願而為強制性交。上開有利於乙○○之證據，原審不予採納，亦有理由不備之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定甲○○（綽號小白）於九十六年間，在網路咖啡店認識Ａ女，進而結交為男女朋友。九十六年八月間某日，甲○○邀約Ａ女及Ａ女之友人陳○茹、陳○妤等人至其屏東縣屏東市○○街○○○號住處時，明知Ａ女係○○○○○之女子（甫滿○○歲），竟基於對○○○○○之女子為性交之犯意，藉故將陳○茹、陳○妤支開後，在其住處四樓房間內，說服Ａ女與之性交，接續二次以性器進入Ａ女之性器為性交得逞。乙○○（原名○○○，綽號小隻紅）於九十七年二月間某日晚上，在甲○○上開住處，認識Ａ女及Ａ女之友人陳○茹、陳○妤、李○紅。乙○○經甲○○告知Ａ女年僅○○歲，得悉Ａ女係○○○○○之女子，竟基於對未滿十四歲之女子強制性交之犯意，拉扯Ａ女之頭髮，強行將之拉進上址四樓浴室，反鎖門扇，阻絕Ａ女友人之搭救，不顧Ａ女反抗、呼救，將之強壓在地，並褪去其衣服，摀住嘴巴，且恫嚇稱：如不讓 伊爽 一下，將走不出大門，見不到明日太陽，伊非未殺過人，可讓Ａ女友人陪葬等語，以強暴、脅迫、恐嚇之方式，違反Ａ女之意願，以性器進入Ａ女性器，對之強制性交一次得逞。嗣乙○○又於翌日凌晨，另基於對○○○○○之女子強制性交之犯意，在上址四樓甲○○房間內，無視於Ａ女之推擋抵抗及呼救，並以：如再反抗，將對其友人陳○妤、陳○茹、李○紅等人為不利之行為等語，施以恐嚇、脅迫，違反Ａ女之意願，將其性器進入Ａ女性器，再為強制性交一次得逞。嗣因乙○○之強制性交行為，致使Ａ女懷孕，經Ａ女之母發覺，報警查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判論處甲○○對於○○○○○之女子為性交罪刑；改判論處乙○○對○○○○○女子犯強制性交二罪（均累犯）罪刑。關於甲○○部分，已依據卷內資料說明：前揭事實業據甲○○坦承不諱，核與Ａ女之指訴及陳○茹、陳○妤證述之情節相符，並有受理疑似性侵害案件驗傷診斷書在卷可稽。關於乙○○部分，亦已依據卷內資料說明：前揭事實業據Ａ女指訴綦詳，核與證人陳○茹、陳○妤、李○紅、甲○○證述之情節相符，並有內政部警政署刑事警察局之鑑驗書附卷可資證明。乙○○亦承認，曾於九十七年二月間某日晚上及翌日凌晨，在甲○○之住處，對Ａ女為性交二次，其雖否認以強制手段，辯稱：不知Ａ女○○○○○，且係在合意之情況下，發生性關係云云。然而：⑴Ａ女於警詢時及偵、審中始終指證：九十七年二月間某日晚上應甲○○之邀，與友人陳○茹、陳○妤、李○紅前往甲○○之住處四樓遊玩，嗣第一次見面之乙○○（綽號小隻紅）亦進入房間獨自飲酒並喃喃自語，旋於摔擲室內物品、手機、酒瓶之後，威脅其四人與之共浴。乙○○見未獲置理，遂赤裸身體，僅以毛巾裹在腰際，步出浴室，抓住其頭髮，強行將之拉進浴室，鎖上門鎖，並恫嚇稱：「妳如果沒有讓我爽一下，你就走不出大門、見不到明天太陽」、「我不是沒殺過人，還要你朋友陪葬」等語。伊非常害怕，喊叫救命並推擋反抗，李○紅見狀曾到三樓告知甲○○，惟甲○○並未前來救援。嗣陳○茹、陳○妤曾試圖拍打浴室門及撞門，但無法撞開。乙○○即將伊衣服脫光，強行將伊壓在地上，摀住嘴巴，以陰莖插入伊陰道。伊遭強制性交後，欲返家更換浸濕之衣服，乙○○表示如未依指示返回，將對陳○茹、陳○妤不利，伊擔心（被留在現場之）友人亦受侵害，於換穿衣服後，又返回甲○○住處。至翌日凌晨，乙○○又在上址四樓房間內，以如不與之性交，將另對陳○茹、陳○妤不利等情，威脅伊再與之性交，伊受迫又遭強制性交一次，當時友人曾聽聞伊喊叫求救，前來察看，然遭乙○○驅離。當晚在張○○之住處第一次與乙○○認識時，甲○○曾告知乙○○，伊最為年幼，僅○○○，當時乙○○回稱：「沒關係，○○○就○○○」。遭強制性交後，乙○○交代伊不得告訴家人，嗣因母親發覺伊已懷孕，始前往醫院診斷、墮胎。⑵李○紅證述：當 晚渠 等在甲○○住處四樓房間聊天時，另有綽號「小隻紅」之乙○○前來，（於飲酒後）威脅在場女生必須有人陪浴，否則無法走出大門，隨即將Ａ女拉進浴室並關門，伊在浴室外聽Ａ女喊叫「不要」，渠等曾敲打浴室門，並請求（當時在三樓之）甲○○幫忙均未果，待Ａ女出浴室時，全身衣服已淋濕及在哭泣。 嗣伊 陪同Ａ女返家更換衣物，Ａ女仍眼眶泛紅，呈哭泣、難過之狀，且說遭乙○○「強暴」，當時Ａ女與乙○○並非男女朋友。⑶陳○茹證述：當晚渠等在甲○○住處四樓房間聊天時，另有綽號「小隻紅」之乙○○前來，（於飲酒後）威脅在場女生必須有人陪浴，並表示如Ａ女不陪浴，將找伊及伊姊陳○妤或李○紅（同浴），嗣將Ａ女強行拉進浴室，伊有聽聞Ａ女呼救，伊與陳○妤、李○紅奔至三樓向甲○○求助，然甲○○繼續睡眠，未予理會。二人在浴室內約三十分鐘，Ａ女有說抵抗無結果，遭乙○○性侵害。另有一次（指翌日凌晨），伊在沙發上休息，見Ａ女與乙○○發生性關係，親眼目睹Ａ女有推擋之動作，並聽聞Ａ女叫喊「不要」，語氣甚為痛苦，伊即前往三樓叫喚伊姊陳○妤，希望救援Ａ女。⑷陳○妤證述：當晚渠等在甲○○住處四樓房間聊天時，另有綽號「小隻紅」之乙○○前來，（於飲酒後）威脅在場女生必須有人陪浴，並表示如Ａ女不陪浴，將找陳○茹、陳○妤或李○紅（同浴），嗣將Ａ女強行拉進浴室反鎖，伊有聽聞Ａ女呼救，即與陳○茹、李○紅奔至三樓，欲叫醒甲○○相救，然甲○○均未理會，要渠等自行處理。乙○○與Ａ女在浴室內約三十分鐘，Ａ女最初一直喊叫，之後音量逐漸降低，事後Ａ女有說，抵抗無結果，遭到性侵害。當日或翌日凌晨，另有一次，陳○茹至三樓向伊表示，聽到Ａ女反抗之聲音，帶伊上樓察看，見乙○○與Ａ女覆蓋棉被正在性交，Ａ女似有抗拒之意，因未聽聞呼救，以為是自願，便離開。⑸甲○○證述：其於九十六年八月間認識Ａ女，知悉Ａ女當時十三歲（按已滿○○○，○○○未滿），九十七年二月間某日晚上，乙○○借宿於伊住處，適Ａ女及三名友人亦前來遊玩，有聽聞乙○○要Ａ女及其友人共浴，並對Ａ女有意思，伊有告知乙○○，Ａ女及其友人均年幼，僅○○○，其後伊即下樓。嗣Ａ女之友人下樓，聲稱乙○○與Ａ女同浴，Ａ女在喊救命， 伊對渠 等表示無論如何應將Ａ女拉出來，因伊不信任乙○○之人品。⑹Ａ女遭乙○○性侵害後懷孕，已由醫院診斷、墮胎，其胎兒經送請鑑定結果：「本案由STR型別檢測結果，不排除被告乙○○為Ａ女胎兒之親生父，其親子關係機率預估為99.999%」，有內政部警政署刑事警察局鑑驗書在卷可資證明。綜合上情，Ａ女、陳○茹、陳○妤、李○紅、甲○○等人之證述，互核一致，堪予採信。足徵乙○○有對Ａ女為強制性交，且明知Ａ女○○○○○。所辯不知Ａ女○○○○○，不足採信。⑺乙○○雖另辯稱，與Ａ女為性交時已成為男女朋友。惟Ａ女係遭乙○○強行拉進浴室，於浴室內猶不斷呼救，已經Ａ女、陳○茹、陳○妤及李○紅證述明確，當晚且係第一次見面，Ａ女僅知乙○○之綽號，其真實姓名、身分資料一無所悉。乙○○辯稱性交時，已是男女朋友，屬於合意性交云云。顯與常情有違，無可採信。因認乙○○確有前揭強制性交犯行，而以乙○○嗣後所為之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、關於刑之量定，係實體法賦予事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。而刑法第二百二十七條第一項之對於未○○○○之男女為性交罪，其法定本刑為「三年以上十年以下有期徒刑。」原審如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，說明審酌甲○○之一切情狀，及已與被害人成立和解，賠償損害等情狀，對其所犯對於○○○○○之女子為性交罪，量處有期徒刑三年，已屬最低度刑。甲○○上訴意旨並未具體指摘原判決之量刑有何違背法令情形，單純就量刑輕重為爭執，並請求依刑法第五十九條酌量減輕其刑，自非適法之第三審上訴理由。
㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決認定乙○○有本件強制性交二罪犯行，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。而Ａ女於第一次被強制性交後，係由李○紅陪同回家換衣服，已據Ａ女、李○紅證述明確。又Ａ女回家換衣服時，陳○茹、陳○妤被留在現場，乙○○命Ａ女於換衣服後必須再回來及為其購買食物，否則會對陳○茹、陳○妤不利，Ａ女因擔心陳○茹、陳○妤之安危，因而又回到原處（其後之四、五日，該四人不能同時離開，必須有二人留在現場，其後因甲○○之父回家，始將渠等驅離），亦據Ａ女、李○紅證述綦詳。至於乙○○在浴室第一次對Ａ女強制性交時，甲○○在三樓睡覺，並未在現場，迭據陳○茹、陳○妤、李○紅供明在卷，則甲○○關於此部分所為乙○○「沒有」對Ａ女施強暴、脅迫之陳述，自無從為乙○○有利之認定。至於辯稱第一次性交之地點在床上，非在浴室，乃單純事實之爭執。乙○○上訴意旨，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十一月二十五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十一月二十九日
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