臺灣南投地方法院民事簡易判決 107年度投簡字第516號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 陳一霖
被 告 鐘應欽 即 鐘文澤
陳蝦
上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國108年1月15
日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告間就被告鐘應欽即鐘文澤所有如附表所示土地，於民國
八十六年三月五日所為設定擔保金額新臺幣參拾萬元之債權不存
在。
被告陳蝦應將如附表所示土地於民國八十六年三月五日向南投縣
竹山地政事務所以收件字號八十六年竹地登字第○○一二一七號
所為之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣參仟貳佰元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文
。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不
明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，
且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法
院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張其為被告
鐘應欽即鐘文澤（下稱鐘應欽）之債權人，被告間就被告鐘
應欽所有如附表所示之土地（下稱系爭土地）設定新臺幣（
下同）300,000元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告
陳蝦以擔保其債權（下稱系爭債權），則系爭債權是否存在
，攸關原告得否代位被告鐘應欽行使排除侵害之權利，及其
債權是否能獲得滿足，而有陷於不明確之狀態，原告此法律
上地位之不安狀態，並能以本院確認判決將之除去，依上開
說明，原告提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利
益，要屬合法。
二、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟
法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而
為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：其對被告鐘應欽已取得本院所核發之98年度
司執字第11211號債權憑證，被告鐘應欽應向其清償147,64
6元及依該債權憑證所載之利息、違約金，屢經其催討，被
告鐘應欽皆未清償。嗣原告欲對被告鐘應欽名下財產聲請強
制執行，始發現被告鐘應欽於民國86年3月5日將系爭土地
設定普通抵押權予被告陳蝦以擔保系爭債權，致本院106年
度司執字第14495號強制執行案件因拍賣無實益而撤銷查封
終結執行程序，原告因而無法就系爭土地取償。而系爭抵押
權之設定日期為86年3月5日，迄今未見抵押權人積極追償
，則被告間於設定系爭抵押權時，是否確有債權債務關係、
金錢交付等對價，容有疑問，實難屏除系爭債權係非真實而
不存在之可能，則系爭抵押權之存否，即有可議，應由被告
就交付金錢及系爭債權存在之事實，負舉證之責，倘被告無
法證明，因抵押權之從屬性，即應認被告間之系爭抵押權不
生效力，又系爭抵押權所擔保之系爭債權既不存在，被告鐘
應欽怠於行使其回復原狀之權利，原告為保全債權，自得依
民法第113條、第242條、第767條之規定提起本件訴訟等
語。並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告則經合法通知均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀
為何聲明或陳述。
三、法院之判斷：
（一）原告主張其對被告鐘應欽已取得本院所核發之98年度司執
字第11211號債權憑證，被告鐘應欽應向其清償147,646
元及依該債權憑證所載利息、違約金，而系爭土地為被告
鐘應欽所有，已於86年3月5日登記設定系爭抵押權予被
告陳蝦擔保債權總金額300,000元，系爭土地經被告鐘應
欽之其他債權人聲請本院強制執行，原告復併案執行，惟
經本院認拍賣無實益等情，有本院98年度司執字第00000
號債權憑證、本院民事執行處106年11月13日投院美106
司執勇字第14495號函及系爭土地之土地登記第一類謄本
等在卷可憑（見本院卷第25頁至第33頁、第63頁至第67頁
）。而被告對於原告主張之上開事實，均已於相當時期受
合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書
狀爭執，依民事訴訟法第436條第2項、同法第280條第
3項前段、第1項前段之規定，視同自認，堪信原告前揭
主張屬實。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277條定有明文。次按確認法律關係不存
在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證
責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。復按確
認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，
應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該
抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未
發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第12
65號判決意旨參照）。再普通抵押權以設定登記時必以有
已發生之確定債權存在為前提。本件原告請求確認被告間
設定之系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，依上開說明
，自應由被告就系爭抵押權所擔保系爭債權存在之事實，
負舉證責任，惟被告經通知均未到庭爭執，復未提出書狀
為任何聲明及陳述，則被告既未舉證證明系爭債權存在，
亦未聲明證據以供調查，是原告主張被告間所設定系爭抵
押權所擔保之系爭債權不存在，堪可採信。
（三）另按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有
權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文
。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權
存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押
權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨
參照）。末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債
權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身
者，不在此限。民法第242條定有明文。查系爭抵押權所
擔保之系爭債權係不存在，已如前述，其抵押權之設定即
不生效力，被告鐘應欽自得請求被告陳蝦塗銷系爭抵押權
之登記，惟被告鐘應欽怠於行使上開塗銷權利，原告為其
債權人，為保全債權，自得代位被告鐘應欽請求被告陳蝦
塗銷系爭抵押權登記，是原告此部分請求，應屬有據。
四、綜上所述，原告請求確認被告間就被告鐘應欽所有之系爭土
地，於86年3月5日所為設定擔保債權總金額300,000元之
債權不存在；被告陳蝦應將系爭土地於86年3月5日向南投
縣竹山地政事務所以收件字號86年竹地登字第001217號所為
之抵押權設定登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項本
文。
中華民國108年1月29日
臺灣南投地方法院南投簡易庭
法官丁婉容
附表：
┌──┬────┬─────────────┬────────┐
│編號│所有權人│土地坐落│權利範圍│
├──┼────┼─────────────┼────────┤
│1│鐘應欽即│南投縣○○鎮○○○○段768│2分之1│
││鐘文澤│地號││
└──┴────┴─────────────┴────────┘
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）；並向本院繳足上訴裁判費
。
中華民國108年2月9日
書記官黃惠雯