裁判字號：臺灣高雄地方法院109年簡上字第37號民事判決
裁判日期：民國109年10月06日
裁判案由：排除侵害等
臺灣高雄地方法院民事判決109年度簡上字第37號上訴人 王業夫 被上訴人李 蔡先照 訴訟代理人 李文春
李旭文 被上訴人 鍾永明 訴訟代理人 鍾永慧 被上訴人 林增加 上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於民國108年12月31日本院高雄簡易庭108年度雄簡字第1741號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國109年9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款分別定有明文。而依同法第436條之1第3項規定，此於簡易訴訟程序之第二審程序亦準用之。查，本件上訴人原審請求權基礎為民法第767條及第179條之規定，請求被上訴人排除所有權之妨害，並給付不當得利（見原審卷第9至16、153、169頁），嗣於提起上訴後，就除去化糞池、污水管、廢水管及回復原狀部分，於本院追加請求權基礎民法第799條第3項、第148條第2項、第71條、758條、第72條、建築法第73條第2項、建築技術規則建築設計施工篇第49條第1項、強制執行法第81條第2項、建築法第91條之規定（見本院卷第56、123、
317頁），就追加請求權基礎部分被上訴人雖表示不同意追加（見本院卷第317頁），但上訴人就原訴及追加之訴，其依據之事實及請求給付之內容均同一，並援用原審之訴訟資料及證據請求審理，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，俾一次解決紛爭，且無害於被上訴人程序權之保障，堪認原訴及追加之訴，其請求之基礎事實同一，上訴人為訴之追加，應予准許。
二、上訴人起訴主張：上訴人於民國94年7月1日因拍賣而登記取得門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號（下稱系爭大樓）一樓及地下一層所有權；被上訴人 李蔡先 照、林增加、鍾永明分別為同門牌號碼2樓、3樓、4樓之區分所有權人。
被上訴人未經上訴人同意且無使用權源，逕自在上訴人所有系爭大樓地下一層天花板下方興建長2.07公尺、寬1.42公尺、高1.57公尺，體積約4.61立方公尺化糞池（下稱系爭化糞池）使用，占用上訴人之地下一層空間；被上訴人 李蔡先照 違法增建第二套衛浴設備，利用上訴人系爭大樓一樓天花板下方空間，設置長約10公尺、直徑約7公分、23公分之污水管及廢水管使用（下稱系爭污水管廢水管）；均占用上訴人之一樓及地下一層之專用空間，且上訴人並未使用系爭化糞池，系爭化糞池因從未抽取與維護保養，已導致牆壁與梁柱等有裂縫，隨時有崩塌掉落之危險，系爭污水管廢水管整天沖刷噪音，及因管路老舊需上訴人分攤維修費，並有大樑斷裂之可能，均已妨害上訴人所有權之使用，對上訴人之安全及生活品質有重大不利影響，自屬妨害建築物正常使用及違反區分所有權人共同利益之行為。又因被上訴人無權占用上訴人專有部分空間，使上訴人無法完整使用收益，請求被上訴人給付相當於租金之不當得利。爰依民法第767條第1項中段及同法第179條之規定提起本件訴訟，於原審聲明：㈠被上訴人應將共同使用置放於上訴人所有系爭大樓地下一層即高雄市○○區○○段○○段0000○號天花板之系爭化糞池除去，並回填因拆除所致樓板管線空洞處至建物竣工圖原狀。㈡被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）22,565元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；另自起訴狀繕本送達翌日起至拆遷系爭化糞池之日止，按月連帶給付上訴人376元。㈢被上訴人李蔡先照應將其設置於系爭大樓即上訴人所有高雄市○○區○○段○○段0000○號一樓天花板之系爭污水管廢水管除去，並回復因拆除所致樓板管線空洞處至建物竣工圖原狀，及給付上訴人20,335元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；另自起訴狀繕本送達翌日起至拆遷系爭污水管廢水管之日止，按月給付上訴人339元。
三、被上訴人部分：㈠被上訴人鍾永明則以：伊於99年間購買系爭大樓四樓房屋，
上訴人自己使用之廁所也是連接到系爭化糞池，而且上訴人購買法拍屋時即已存在系爭化糞池，80幾年間系爭大樓一樓及地下室是租給教會，當時伊參加教會活動即已悉系爭化糞池本來就存在，上訴人請求拆除沒有理由等語，資為抗辯。
並聲明：上訴人之訴駁回。
㈡被上訴人李蔡先照則以：其於85年3月買受系爭大樓二樓房
屋，當時地下室就有系爭化糞池存在，本來還有一面牆，化糞池是本來就存在的，大樓起造完畢就是現狀，其從來沒有任何變更現狀。上訴人請求拆除是沒有理由的。上訴人如果要告應該告建築物起造人。上訴人請求其拆除的也是大樓的污水管線，是從頂樓一直排下來的，系爭大樓的污水管全部都是明管，四樓的排到三樓、三樓排到二樓、二樓排到一樓，所以管線都是在下一層樓的天花板上，其他樓層也都一樣，但大家都用裝潢把明管遮起來了，所以上訴人要求拆除並沒有道理等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
㈢被上訴人林增加則以：伊於85年間購買系爭大樓三樓房屋，
買的時候系爭化糞池及蓄水池就已存在，一直到現在都沒有變更過。上訴人請求拆除沒有理由。系爭大樓一到四樓共用的化糞池就是上訴人講的系爭化糞池，上訴人本身一樓的廁所，原本是跟伊等共用化糞池，但上訴人已經將該廁所拆掉，位置就如被上訴人鍾永明所提平面圖紅色範圍。是有二個化糞池，地下室地面下的化糞池是上訴人單獨使用，但都是大樓本來就有的化糞池。如果依上訴人主張拆掉，二、三、四樓都無法排糞污水，因為都是買來時就是現狀等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
四、原審經審理結果，認上訴人與被上訴人之全體區分所有權人間，就被上訴人大樓使用之系爭化糞池及系爭污水管廢水管經過裝設在上訴人所買受之專有部分位置，已有默示同意無償使用之法律關係存在，被上訴人非無權占有，亦不構成不當得利。又依民法第148條之規定，上訴人請求被上訴人拆除系爭化糞池及系爭污水管廢水管，均係設置於上訴人天花板或樓地板下方位置，所能利用之價值甚微，而請求被上訴人拆除將造成被上訴人之糞污水等無法排除，所造成被上訴人之損害極為重大，上訴人請求被上訴人拆除非不得視為係以損害他人為主要目的，被上訴人拒絕拆除系爭化糞池及系爭污水管廢水管，均有理由，故為上訴人全部敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，除援引原審書狀及陳述外，並於本院補陳：系爭化糞池位置與高雄市政府提供之系爭大樓竣工圖不符，與未經由系爭大樓管道間而私設之系爭污水管廢水管，並未依民法第758條為不動產登記，且屬未申請變更使用執照之建築物而違反建築法第91條及同法第73條第2項及民法第71條之規定，應依法禁止，必須連續處罰至拆除原狀；系爭大樓並無規約，且依本院93年執字第27140號於94年
5月5日之拍賣不動產公告，並未記載拍賣之建築物專有部分需依規約之約定供區分所有建築物之所有人共同使用，何以就系爭化糞池及系爭污水管廢水管，上訴人與被上訴人間有默示同意無償使用之法律關係存在？倘兩造有此法律關係存在，上訴人經上開拍賣程序取得高雄市○○區○○段○○段0000○號之未保存登記建物（下稱系爭未保存登記建物），被上訴人亦應有默示同意供上訴人無償使用，被上訴人豈可於99年10月13日以上訴人侵占法定空地為由向高雄市政府檢舉拆除系爭未保存登記建物，顯見雙方並無存在上述法律關係；上訴人自94年間經拍賣程序取得系爭大樓一樓及地下一層所有權後，因第三人承租持續使用至99年間而無法入內查看，且系爭化糞池及系爭污水管及廢水管為輕鋼架天花板遮蔽，上訴人無從得知內部情況，直至高雄市政府前來拆除前述未保存登記建物時，上訴人始知專有部分遭被上訴人裝設系爭化糞池和系爭污水管廢水管，上訴人曾與被上訴人林增加及被上訴人李蔡先照之訴訟代理人李文春交涉移除管線但沒有結論，上訴人向高雄市政府建築管理處要求處理系爭化糞池等違建物，亦未獲公平處理；系爭化糞池正下方為上訴人之廁所馬桶位置，已造成化糞池與一樓樓地板接合處開裂漏水，也有糞水外洩沾溼水泥現象，經詢問土木技師稱已違反建築成規，破壞建築物安全；原審認定拆除系爭化糞池及系爭污水管廢水管後，糞污水等會無處排放，但上訴人曾詢問水利局之顧問公司，可將被上訴人之糞水管直接接到公共污水下水道系統，被上訴人將污糞水經由上訴人建築物專有部分後直接排放到一樓排水溝，都是上訴人在疏濬含大便的排水溝，被上訴人此舉才是損害上訴人與公眾的健康和生活品質，原審未審酌上述疑義，即判令上訴人為不利之判決，對上訴人顯失公平等語。並聲明：原判決廢棄及如原審之訴之聲明、第一審及第二審之訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人除援引原審書狀及陳述外，並於本院補陳：自從買房子後都沒有增建過，系爭化糞池上訴人也有共同使用，上訴人並無獨立的化糞池，建築師也看不出有受損，舊式公寓本來管線三樓放在二樓，二樓放在一樓，懸空使用。之前系爭廢水管有漏水，但是都有處理好。上訴人的樓板有裂痕不一定是化糞池造成的等語。並聲明：上訴及追加之訴均駁回。
五、兩造不爭執事項：（見本院卷第320頁）㈠上訴人於94年7月1日因拍賣而登記取得門牌號碼高雄市○
○區○○○路○○○號一樓及地下一層所有權；被上訴人李蔡先照、林增加、鍾永明則分別為同門牌號碼2樓、3樓、4樓之區分所有權人。
㈡系爭化糞池被上訴人有共同使用（被上訴人主張上訴人也有使用，但是上訴人否認有使用）。
㈢系爭污水管、廢水管，被上訴人李蔡先照有使用。
六、兩造爭執事項：㈠上訴人請求被上訴人將系爭化糞池除去，並回復原狀，暨請求不當得利，有無理由？㈡上訴人請求被上訴人李蔡先照應將系爭污水管廢水管除去，並回復原狀，暨請求不當得利，有無理由？㈢上訴人追加之訴，有無理由？茲分述如下：
㈠上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人將系
爭化糞池除去，及請求被上訴人李蔡先照應將系爭污水管廢水管除去並回復原狀，暨請求不當得利，均為無理由：
1.按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項中段固有明文。上訴人雖主張系爭化糞池是違建，然依證人 李學能 於本院證稱：房子是由伊設計監造的。系爭建物是四戶共用的集合住宅，原來的起造人和地主，這是經過他們同意以及指示化糞池在起造的時候就蓋在那裡，所有的建築設備都必須經過工務局驗收，包含化糞池，所以這份圖的所有東西都是經過工務局在現場驗收，才有這份竣工圖，竣工圖要有工務局的關防；地下室平面圖的部分，紅色的標示是錯誤的，我用鉛筆畫出真正化糞池位置所在。是懸空蓋在一樓樓板下方，因為要懸空才可排放到公共排水溝，所以若是以地下室畫，要用虛線，虛線表示上方是有東西等語（見本院卷卷第124至127頁），並參酌高雄市政府工務局函文所附系爭大樓全棟及地一層竣工圖、上訴人與被上訴人 鐘永明 提出之系爭大樓地下室平面圖及一層平面圖（見原審卷第139頁及本院卷第93、95、137及139頁），可知系爭大樓地下一層之化糞池位置，係在竣工圖上記載「化糞池位置」字樣右側以直線連接至馬桶上方之虛線打叉處，則證人李ＯＯ之證詞與上述圖說內容相符，應屬可信。足認系爭化糞池本在系爭大樓之地下一層平面圖內，並非事後另行建造。上訴人稱系爭化糞池為違建等語，洵無可採。
⒉又上訴人雖主張並未使用系爭化糞池，然查：⑴上訴人於94
年間經拍賣程序，取得系爭大樓後方之系爭未保存登記建物，該建物之廁所於99年10月13日與系爭未保存登記建物經高雄市政府拆除，有被上訴人鍾永明提出之民事補送補件資料所附共有地違建拆除前、拆除後景象等照片（見本院卷第77至91頁）可證。而上訴人於109年5月11日提出之「駁回證人李ＯＯ建築師偽證證詞理由狀（109年5月11日）」之書狀中，亦提及「而是3986建號（一樓，地上001層，後面增建部分）的廁所馬桶與2、3、4樓共用地下001層違法增建的系爭化糞池。」（見本院卷第257頁），可見上訴人於系爭未保存登記建物拆除前，有利用系爭大樓後方之廁所與被上訴人共同使用系爭化糞池。⑵上訴人雖主張系爭大樓地下一層之廁所係獨立使用地面下之化糞池，然該處化糞池位置與上開竣工圖之化糞池標示處顯然不同外，證人李ＯＯ亦證稱：（法官問：地下室平面圖有一廁所，此廁所的大小便如何排放？）是用抽的，也是抽到同一個化糞池等語（見本院卷第126頁）。則系爭大樓地下一層之廁所，應是經由系爭化糞池再向外排放。上訴人主張並未使用系爭化糞池，不足採信。是上訴人經拍賣程序取得系爭大樓一樓及地下一層所有權後，確有經由大樓後方即系爭未保存登記建物之廁所（後於99年10月13日遭高雄市政府拆除），及以地下一層之廁所透過抽取方式，持續使用系爭化糞池。被上訴人主張上訴人有共同使用化糞池等語，自屬有據。
⒊再查，系爭大樓為於84年2月間起造、85年2月間竣工之地
上四樓、地下一層之建物，有高雄市政府工務局函文所附系爭大樓之執照資料明細可參（見原審卷第133頁），而被上訴人主 張伊 等於85年（即上訴人李蔡先照及 林增明 ）、99間（即上訴人鍾永明）購入系爭大樓二至四樓後即維持現狀至今等語，核與證人李ＯＯ前揭證述：系爭建物是四戶共用的集合住宅，原來的起造人和地主，這是經過他們同意以及指示化糞池在起造的時候就蓋在那裡，所有的建築設備都必須經過工務局驗收，包含化糞池，所以這份圖的所有東西都是經過工務局在現場驗收，才有這份竣工圖，竣工圖要有工務局的關防（見本院卷第124至127頁）等語相符，應屬可信。觀諸系爭大樓之建築方式，係將高樓層之糞污等管線以由上而下方式逐層排放至低樓層，再匯集一處後對外排放乙情，各區分所有權人間就上一樓層之管線須經由自己之專有部分而往下層排放，及指定低樓層某處設置共同使用之化糞池等情，應有默示同意之使用借貸關係存在。則以上訴人自94年間，經由拍賣程序取得系爭大樓一樓及地下一層建物後，對建物之構造包括系爭化糞池及系爭污水管廢水管等設置方式均屬可得知悉之狀況，仍以上述⒉之方式與被上訴人共同使用系爭化糞池，並自承於被上訴人李蔡先照之廢水管漏水時，平分修繕費用（見本院卷第319頁）等情，應可認定上訴人已繼受該契約關係而受拘束。自不得以不知系爭化糞池或系爭污水管廢水管之設置處，及曾與被上訴人林增加及被上訴人李蔡先照之訴訟代理人李文春交涉未果等情，為相反之主張。是被上訴人基於此項法律關係，以系爭化糞池及系爭污水管廢水管占用上訴人系爭大樓一樓及地下一層之專有部分，當非屬無權占有。
⒋上訴人雖另主張系爭化糞池因從未抽取與維護保養，已導致
牆壁與樑柱等有裂縫，隨時有崩塌掉落之危險，且因正下方為上訴人之廁所馬桶位置，已造成化糞池與一樓樓地板接合處開裂漏水，也有糞水外洩沾溼水泥現象，系爭污水管廢水管整天沖刷噪音，及因管路老舊需上訴人分攤維修費，並有大樑斷裂之可能，均已妨害上訴人所有權之使用，並提出照片為證。然此部分經證人李ＯＯ證稱：無法單從附件上的照片目視即可辨明（為何板裂開、樑柱斷裂）等語（見本院卷第126頁），且依上訴人於109年4月24日之上訴準備程序聲明與請求被告答辯狀中記載「拆除日期是99年10月13日。
。。0000建號拆除過程是用履帶怪手車將0000建號衝撞拆除，造成上訴人的房屋0000建號的地下室結構受損，至今仍然外面下大雨，裡面下小雨」等語（見本院卷第99頁），則上訴人之系爭大樓地下一層結構既因拆除過程而受損，上訴人所指牆壁與樑柱等處之裂縫成因，與設置系爭化糞池或系爭污水管廢水管是否有關，尚屬有疑。自難僅以上訴人提出之附件照片認定被上訴人使用系爭化糞池，或被上訴人李蔡先照使用之系爭污水管廢水管已對上訴人造成何種侵害。是原告主張民法第767條中段之規定排除侵害暨請求不當得利，均屬無據。
㈡上訴人追加之訴，亦無理由：
上訴人雖主張系爭化糞池與系爭污水管廢水管，需依不動產法定程式為不動產之登記，且系爭化糞池等因未申請變更使用執照，因違反民法第758條之規定及建築法第91條及同法第73條第2項之規定，且為民法71條依法禁止，必須連續處罰至拆除原狀，然系爭化糞池等之性質並非不動產，自無依民法第758條之規定為不動產登記之必要。且系爭化糞池等是否有未申請變更用執照，是否有違建應否拆除乙節，應由建築法第2條明定之主管建築機關為認定，與本件被上訴人是否無權占有之認定無涉，上訴人此部分之主張顯無理由。又上訴人稱系爭大樓及本院依強制執行法第81第2項之上揭拍賣不動產公告，均未記載拍定人需依規約之約定將專有部分供區分所有建築物之所有人共同使用，故上訴人自得依民法第799條第3項之規定拒絕提供專有部分。然上訴人係因繼受前手即系爭大樓之區分所有權人間之默示同意之使用借貸契約，應繼續提供專有部分設置系爭化糞池及系爭污水廢水管已如前述，上訴人所執系爭大樓與拍賣公告均無規約乙節，與前述認定無涉。又建築物法定空地係屬建築基地之一部分，其於建築基地建築使用者，應留設一定比例面積之空地，旨在維護建築物便於日照、通風、採光及防火等，以增進建築物使用人之舒適、安全與衛生等公共利益，故建築法第11條第3項明定應留設之法定空地，負有「非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用」之使用負擔。依此可知，法定空地之約定使用方式自不能違反建築法第11條之規定，否則難認有效。而系爭未保存登記建物因違反上述法定空地之使用限制而遭拆除，與本件被上訴人基於默示同意之使用借貸關係而占用上訴人之專有部分，兩者間並不相同。且因系爭大樓較為老舊，依其建築方式，區分所有權人將部分專有部分無償提供設置共同使用之化糞池及污水管廢水管乙情，尚難認有何違反公共秩序或善良風俗之處。另上訴人主張被上訴人可依現行實務作法，將化糞池及污水管、廢水管管線遷至他處，不用經過上訴人之專有部分及不應由上訴人負責疏濬化糞污水等排放物，惟此部分應由上訴人與被上訴人另行協商，上訴人執此理由請求被上訴人移除系爭化糞池及系爭污水管廢水管，亦不足採。
七、綜上所述，上訴人請求被上訴人將系爭化糞池除去，及請求被上訴人李蔡先照應將系爭廢水管汙水管除去，並回復原狀，暨請求不當得利，及追加之請求均為無理由，應予駁回。原審所持依民法第148條之規定，上訴人不得請求排除侵害之理由，雖與本院有所不同。惟就結論而言則無二致，仍應維持。上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘舉證及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國109年10月6日
民事第五庭審判長法官秦慧君
法官王耀霆法官李莉玲以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國109年10月6日
書記官王珮樺