裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第873號刑事判決
裁判日期：民國89年09月13日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第八七三號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 王家鈺 右上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第四０九號中華民國八十九年六月一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵續字第二０四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○違反食品含有害人體健康之物質，不得販賣之規定，連續販賣含有害人體健康物質之食品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案之漂白水壹瓶沒收。
事實
一、乙○○之妻 劉阿裁 原係肉圓販賣商，嗣將攤位以新臺幣（下同）十五萬元盤予原屬協助販賣之甲○○○，旋復以十六萬元之代價，自甲○○○處盤回該肉圓攤，乙○○與甲○○○間本為十六萬元盤費是否交付已生心結，甲○○○又在附近自行經營肉圓攤，雙方形成競爭，益使彼此間之心結更為加重。而乙○○明知市售漂白水（為一強鹼性清潔劑）係不得食用，如食用則有害人體健康之物質，竟因不滿同業肉圓販賣商甲○○○搶走其生意，為圖報復，自民國八十七年七月底某日起至同年八月八日凌晨一時許，利用夜間時刻，連續在高雄縣鳳山市○○路○○○號騎樓，將其所有之漂白水少許倒入甲○○○蒸煮肉圓之大鍋內，致使不知情之甲○○○仍以該鍋加水蒸煮肉圓，利用甲○○○將肉圓販賣予 蔡振榮 、 陳啟舜 等不特定之客人，致蔡振榮、陳啟舜肚子有輕微腹瀉之不適，危害蔡振榮、陳啟舜之身體健康，待蔡振榮、陳啟舜二人反應肚子不適（傷害部分未據蔡、陳二人告訴）情事，甲○○○始查覺有異狀，遂請其子 吳銘憲 架設攝影機錄影蒐證，於八十七年八月八日凌晨一時許，當場查獲乙○○傾倒漂白水之事實，始悉上情。
二、案經甲○○○訴由高雄縣警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告對於在八十七年八月八日凌晨一時許，在甲○○○所有蒸煮肉圓之大鍋內傾倒少許漂白水之事實固不諱言，惟矢口否認有何違反食品衛生管理法之行為，辯稱：因甲○○○到處放話稱伊盤費之十六萬元尚未交付，致伊相當難過，伊只是為了讓甲○○○多洗鍋子，才會將少許漂白水倒入甲○○○蒸煮肉圓之大鍋內，伊並無其他意思，且伊僅倒一次即被查獲，伊確實只是要甲○○○多洗幾次鍋子而已；又證人蔡振榮、陳啟舜之證言前後矛盾，又未就醫，是渠等證詞顯有瑕疵，不得作為證據云云。惟查：
（一）右揭事實業據告訴人甲○○○指述歷歷，並經證人陳啟舜、蔡振榮先後於偵查、原審審理暨本院調查時結證明確（見偵查卷八十八年七月二十八日、原審卷八十九年三月十六日、本院八十九年八月十日筆錄）、證人吳銘憲於原審審理、本院調查時證述在卷（見原審卷八十九年三月十六日、本院八十九年七月二十七日筆錄），且有扣案之錄影帶一卷可資佐證，並經公訴人暨原審法院勘驗屬實，有勘驗筆錄二紙在卷為證。證人蔡振榮、陳啟舜與被告並無仇隙，又非本件利害關係人，應無串通設詞誣攀之理。證人陳啟舜、蔡振榮於八十七年七月二十五日至同年八月八日之期間內並未至中央健康保險局高屏分局所管轄之牙醫診所就診，固有中央健康保險局高屏分局八十九年八月五日健保高費二字第00000000函一紙附於本院卷內為憑。而證人陳啟舜、蔡振榮於原審審理時隔離訊問時曾稱至鳳
山看牙齒，與本院上開查詢之結果有異，且渠等之證述亦有互不一致之處。惟被告行為時係八十七年八月初至同年月八日，而證人陳啟舜、蔡振榮則於八十八年七月二十八日始首次至偵查庭作證，渠等第一次作證時與被告行為之時間已相隔近一年，既已有相當時間之經過實難要求證人陳啟舜、蔡振榮對時間、細節等情記憶詳實無誤；如證人陳啟舜、蔡振榮已就購買肉圓食用後所生不適之病徵等所為之證詞能為一致之陳述，自可採信為真，尚難僅因渠等就相關之細節證述有所不同，即遽以認定該二證人之證詞不足採信。況該二證人如對時間、細節等均記憶鉅細靡遺，反與經驗有違。且一般人若係輕微腹瀉，服用成藥者甚眾，非必一定就醫治療而留有記錄。又多人食用同樣含有細菌或有害人體健康之食品，並非所有食用之人均會有所反應，個人體質之差異，自會造成不同之結果，此由一般食品中毒案件，食用同一批食物者，並非全體皆會有中毒反應之情形可知。尚難謂證人蔡振榮、陳啟舜之證言前後矛盾，又未就醫，而認渠等之證詞具有瑕疵，不得作為證據。
（二）一般肉圓攤販設備均相當簡陋，且係賺取蠅頭小利，除非有特別之事證，應無自始即由攤販自行架相關錄影機之必要。被告係經告訴人甲○○○之子吳銘憲以錄影機進行蒐證而於八十七年八月八日查獲之事實，為被告所供承在卷，如被告在八十七年八月八日凌晨被查獲之前均未曾以漂白水倒入告訴人之大鍋中，既未曾發生任何狀況，則告訴人甲○○○之子吳銘憲何需於八十七年八月八日當日架設錄影機進行蒐證。再參以證人 林昆明 於偵查中亦證稱：「乙○○有告訴我倒了很多次，這次倒楣被抓到」（見八十八年偵續字第二０四號偵查卷第二十七頁背面），被告既曾向他人告知曾多次傾倒漂白水，顯然被告係在八十七年八月八日被查獲之前曾經傾倒多次漂白水，應無疑義。又告訴人在發覺情狀有異後，才要其子吳銘憲架設錄影機蒐證，即完全合乎經驗，否則吳銘憲實無理由無緣無故以錄影機錄取其母即告訴人所有之鍋子影像之理，是證人陳啟舜、蔡振榮之上開證詞固有不一致之處，且無牙科看診之情形， 惟渠 等認因食用告訴人之肉圓後，致渠等輕微腹瀉之上開證詞，必非全然不可採信。被告傾倒漂白水入告訴人鍋子之次數，既不只一次，則告訴人所指被告自八十七年七月底至同年八月八日止該段時期，曾多次傾倒漂白水，即可採信。被告所辯僅於八十七年八月八日傾倒漂白水一次，要尚難採信。
（三）一般市售漂白水為一腐蝕性之清潔劑，食用漂白水或其稀釋液或含有漂白水成份之食品，會對人體造成傷害，此為一般常識，被告係一有正常知識經驗之成年人，焉有不知之理？否則為何不在其自己蒸煮肉圓時加以同法泡製，被告顯然明知其倒漂白水於鍋內加水蒸煮肉圓，對食用該肉圓之人體健康有害之情，又被告所傾倒之市售漂白水經送行政院衛生署食品檢驗局、高雄醫學院附設中和紀念醫院鑑定，為４．５％之次氯酸納，屬強鹼性之清潔劑，曾有一歲嬰兒大量喝造成死亡案例，又有六十六歲婦女喝濃度１０％之次氯酸納五百毫升，僅造成消化道嚴重灼傷，但未死亡，亦有實驗指出老鼠每公斤體重喝下五至十五毫升，在一至三小時內會死亡，亦有前開二機關函文可憑。顯然傾倒漂白水於鍋內加水蒸煮肉圓，對食用該肉圓之人體健康有害，亦足認定。
（四）綜上所述，被告明知以漂白水稀釋液蒸煮肉圓，漂白水之成分附著於肉圓後，食用者食用後對身體健康有害，仍多次將其所有之漂白水少許倒入吳簡仙里蒸煮肉圓之鍋內，致使不知情之甲○○○仍以該鍋加水蒸煮肉圓，販賣予不特之客人，事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項分別定有明文。本件被告係自八十七年七月底起至八十七年八月八日止犯罪，而犯罪當時雖適用食品衛生管理法第三十二條第一項第一款之規定，其法定刑規定：「違反第十一條第一款至第八款之規定者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科一萬元以上，四萬元以下罰金」；然食品衛生管理法業經總統於八十九年二月九日修正公布施行，而新修正之食品衛生管理法第三十四條第一項規定，其法定刑規定：「處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十八萬元以上九十萬元以下罰金」，上開二條文比較，自以八十九年二月九日修正前之食品衛生管理法第三十二條第一項第一款之規定對被告較為有利，依前述刑法第二條第一項但書之原則，適用最有利於行為人之法律。被告之犯行即應依從輕之原則，適用有利於被告之法律即八十九年二月九日修正前之食品衛生管理法第三十二條第一項第一款之規定。被告將漂白水傾倒在告訴人蒸煮肉圓之鍋子內，致告訴人販賣肉圓供人食用，使陳啟舜、蔡振榮輕微腹瀉，致生危害陳啟舜、蔡振榮身體之健康，核被告所為，係違反八十九年二月九日修正前食品衛生管理法第十一條第三款之規定，且有致危害人體健康，應依八十九年二月九日修正前同法第三十二條第一項第一款之規定處斷。被告利用不知情之甲○○○蒸煮肉圓，並販賣予他人食用，且致危害食用人人體之健康，其犯罪行為，為間接正犯。被告先後多次犯行，時間緊接，所犯罪名同一，屬連續犯，依法加重其刑。另檢察官起訴內容雖未論及被告於八十七年七月底某日之犯行，然此部分犯行與檢察官起訴，並經本院判決有罪之犯行，有連續犯之關係，為裁判上一罪，本院自得一併審究，附此敘明。
三、原審就被告違反食品衛生管理法第十一條第三款之規定，並依同法第三十二條第一項第一款販賣含有害人體健康物質之食品處斷，予以論罪科刑，固非無見，惟查：食品衛生管理法既於八十九年二月九日修正公布，自應就修正前食品衛生管理法第十一條第一項第三款、第三十二條第一項第一款與八十九年二月九日修正後食品衛生管理法第十一條第一項第三款、第三十一條、第三十四條第一項之規定比較，原審未及就食品衛生管理法八十九年二月九日修正前、後之規定比較新、舊法，自有違誤。被告上訴意旨，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，自應予以撤銷改判。爰審酌被告因同業競爭而出此不法手段，不顧購買者食用後可能發生之情形，惡性非輕，惟其前無不良素行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之漂白水一瓶，為被告所有且係供犯罪所用之物，業據被告供明在卷，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收；扣案之漂白水蒸餾液四小瓶，無法證明確係被告犯罪所用之物，本院不予宣告沒收。
四、公訴意旨另以：被告基於殺人之概括犯意，自八十七年八月初至同年月八日止，連續在高雄縣鳳山市○○路○○○號騎樓，將漂白水倒入甲○○○蒸煮肉圓之鍋內，致使不知情之甲○○○仍以該鍋加水蒸煮肉圓，販賣予不特定之客人，因認被告涉有刑法第一百九十一條之一第一項、第四項之毒化飲食物品未遂罪、同法第二百七十一條第一項、第二項之殺人未遂罪等罪嫌。惟查：（一）刑法第一百九十一條之一之毒化飲食物品罪，係於八十八年四月二十一日方始公布施行，而本件事實發生於000年0月底至八月八日凌晨一時許，依罪刑法定主義（即刑法第一條規定：行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限），檢察官起訴被告涉有上開毒化飲食物品罪嫌，容有未洽。（二）又被告所傾倒之市售漂白水經送行政院衛生署食品檢驗局、高雄醫學院附設中和紀念醫院鑑定，為４．５％之次氯酸納，屬強鹼性之清潔劑，曾有一歲嬰兒大量喝造成死亡案例，又有六十六歲婦女喝濃度１０％之次氯酸納五百毫升，僅造成消化道嚴重灼傷，但未死亡，亦有實驗指出老鼠每公斤體重喝下五至十五毫升，在一至三小時內會死亡，有前開二機關函文附卷可憑，本件經檢察官、原審法院當庭勘驗告訴人所提之錄影帶，被告係以塑膠瓶盛裝扣案液體，並往告訴人之鍋內倒一圈，數量不多，此有檢察官勘驗筆錄及原審法院八十九年審理筆錄在卷可按，而肉圓蒸煮時尚須加入大量之水，再將蒸籠置於鍋上以水蒸汽蒸煮，則依前開鑑定結果，以被告所加之液體之量不多情狀觀之，自不足造成食用者死亡之結果，且本件又係因同業競爭所引發，被告自以造成告訴人營業上上之損失為其目的，而無使告訴人或其客人死亡之必要，是亦難認被告有殺人之主觀犯意。公訴人認此殺人未遂、毒化飲食物品二部分與上開論罪部分，有方法、結果之牽連關係，屬裁判上一罪，是不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、八十九年二月九日修正前食品衛生管理法第三十二條第一項第一款、第十一條第三款、刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第五十六條、第四十一條、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國八十九年九月十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官惠光霞法官陳朱貴右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
被告不得上訴。
書記官呂素珍中華民國八十九年九月十五日八十九年二月九日修正前食品衛生管理法第三十二條第一項第一款有左列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科一萬元以上四萬元以下罰金，並得吊銷其營業或設廠之許可證照：
一、違反第十一條第一款至第八款或第十五條之規定者。
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