裁判字號：臺灣臺中地方法院100年勞訴字第126號民事判決
裁判日期：民國100年12月16日
裁判案由：給付薪資
臺灣臺中地方法院民事判決100年度勞訴字第126號
原告 吳明雄 被告咅霖興業有限公司法定代理人 吳咅蓁 訴訟代理人 張慶宗 律師複代理人 何孟育 律師上列當事人間請求給付薪資等事件，本院於民國100年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴聲明第一項原請求「被告應給付原告新臺幣（下同）1,728,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」。嗣於民國（下同）100年11月16日所具民事補充理由狀聲明第一項載明「依兩造間之勞動契約既然存在，原告請求自即日起，依原職、原薪、復職上班，以維勞工之權益，俾符法治。」，經本院當庭諭知「依照今日原告補充理狀聲明是否確認僱傭關係存在至退休為止？」，原告訴訟代理人當庭表示「是」，本院即於100年11月17日以裁定命原告補繳裁判費用51,787元，並應於裁定送達後5日內補繳，原告於100年11月21日收受上開裁定，逾期並未繳納，嗣於本院100年11月30日言詞辯論期日當庭表示撤回該項聲明，並主張聲明以100年9月27日起訴狀為主，合先敘明。
乙、實體事項：
壹、原告起訴主張：
一、原告自82年5月起任職於被告公司，薪資每月36,000元。詎被告公司自96年9月中旬未經預告解聘原告為由迄今，拒未給付原告薪資，已積欠原告4年之薪資，然被告公司終止兩造間之勞動契約，亦經本院100年度勞簡上字第15號判決認定終止不合法確定在案。兩造間之勞動契約既依然存在，則被告公司拒絕給付原告薪資顯無根據，為此，爰依雙方之勞動契約請求給付薪資等語。
二、對被告抗辯之陳述：㈠被告辯稱原告係因為賣雞排始離職云云，並不實在，蓋被告
主張原告96年10月底開始賣雞排，惟原告配偶於在96年10月31日仍在被告公司上班，被告主張之時間點有誤；原告於96年9月中旬遭被告公司解僱以後，即在大里家中等待被告公司通知原告回去上班，經等待一、二個月後，始在無奈之情況下將父母親及家眷整個帶回台南去賣雞排，原告未受高等教育且年紀已大，若原告事先要賣雞排，自可大方跟被告之實際負責人 吳咅霖 說，不用遮遮掩掩。又被告辯稱有通知原告之弟 吳賢相 弟要原告回去上班亦不實在，因為原告父母親身體不好，經原告接來臺中同住，吳賢相下班時間回去南部以外，都會去陪原告父母親，若被告公司要找原告回去上班，知道原告很需要工作，不可能找不到原告。
㈡原告遭被告公司解職後，之後即未通知原告回去上班，原告
曾經去過被告公司幾次，被告公司都是應付原告而已，原告配偶及其胞弟都是被告公司在職之員工，他們有幫忙問是否要讓原告回去上班，且原告配偶並要求被告公司開立非自願離職證明書給原告，被告公司亦不願意，故後來原告始要求被告公司給付資遣費。另有關損害賠償之案件，原告是與吳咅霖合夥做生意，那筆錢確實是原告所有，原告尊重判決，坦然接受，因為當時相信朋友，只有口頭約定，沒有寫下書面。原告投資之款項是進被告公司之前投資的，跟本件勞雇關係無關。
三、並聲明：㈠被告應給付原告1,728,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
㈢訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則以：
一、本件兩造已終止勞動契約：㈠本件原告與被告公司之實際負責人吳咅霖為同學，原告於82
年間因健康情況頗差，而無法工作謀生，家庭生計乃陷於堪虞之情，被告公司之實際負責人吳咅霖回台南家鄉見原告當時之處境堪憐，乃邀原告北上，名為工作，實為養病，且為利於原告就醫之便，於當時即為原告加入勞保，嗣於85年初，原告之健康漸回復後，原告即返回南部，其後至大陸工作，迄90年6月，原告始與其弟吳賢相共同至被告公司任職。
㈡原告任職期間，本皆正常工作，詎於96年9月中旬某日即未
至公司上班，吳咅霖即多次以電話與原告聯絡，然原告不是未接，即是以其正在忙為由，掛掉電話，吳咅霖即詢問並透原告之弟吳賢相，請原告出面告知其擅自離職之因，吳賢相皆稱其亦暫無法與原告聯絡，嗣經半月餘，吳咅霖即聽聞原告已回南部學習製作雞排技術，欲自行擺攤作生意，被告公司因聯絡原告無著，且嗣聽及吳賢相告知原告回南部租屋擺攤販賣雞排，被告公司知至此，原告顯已無再回公司任職之可能，乃於97年1月7日將原告之勞健保辦理退出。此揆本院99年度中勞簡字第74號給付資遣費事件即明確認定：「⑴證人吳賢相稱吳咅霖解聘原告時，有伊、 周娟芳 及原告與吳咅霖在場，與證人周娟芳所證伊係送貨回來，原告告訴伊遭吳咅霖解聘，並於當日晚上問吳咅霖，始知被告要原告隔日不用上班之事等語不符，且證人吳賢相、周娟芳分別為原告之弟、配偶，其等所為之證述，難免偏頗，不足為原告有利之認定。⑵又被告倘果真於96年9月中旬解聘原告，依常情被告應於當日或次日即將原告之勞保辦理退保，惟被告遲至97年1月7日始辦理退保，…是被告稱係發現原告已在做販賣雞排之生意，確定原告不可能再回公司上班，始辦理原告之勞保退保，應屬可信。」。
㈢至本院100年度勞簡上字第15號民事判決駁回原告在該案之
請求並無違誤，但認兩造勞動契約尚未合法終止云云，實有如下之違誤：
⑴該判決依原告之配偶即證人周娟芳及其弟即證人吳賢相之
證詞，認原告主張其有遭被告公司負責人吳咅霖辭退一節，尚非無稽，但於判決書第9頁第2行至第9行又載：「證人吳賢相於原審時雖另結證稱：吳咅霖辭退上訴人（即本件原告）時，伊與上訴人、周娟芳均有在場，吳咅霖跟上訴人說明天不用來上班，公司不要用那麼多人，但證人周娟芳並未與聞吳咅霖當面辭退上訴人之過程，業經上訴人、證人周娟芳 陳明 在卷，且上訴人亦未聽聞吳咅霖表示『公司不要用那麼多人』等語，此由上訴人本身之陳述及歷次書狀內容均未提及此節即可證之，是以證人吳賢相此部份證述難認符實，要無足取」，故該判決既認證人周娟芳於原告主張遭辭退之時點並為在場聽聞任何事情，及證人吳賢相之證述與原告所主張之事實不符，卻又以證人周娟芳及吳賢相之證詞，認為原告主張遭辭退乙節為可採，就此顯有判決理由矛盾之違法。
⑵苟如原告在上開給付資遣費事件所述，係遭被告公司無故
辭退，致其生活陷入困難，原告及其配偶等人豈會如渠等在該案所自承或證述，僅係對被告公司稍詢一下事由，在被告公司無回答時，即未再加以詢問或請求，直至三年餘，原告因遭吳咅霖提起侵佔告訴及損害賠償請求，方對被告公司提起給付資遣費之訴，而在上開給付資遣費中又主張其遭辭退後即回南部擺攤賣雞排，然該上開案件敗訴確定後，又提起本訴主張勞動契約未終止，要求給付薪資，原告主張顯不合常理及經驗法則甚明。
㈣另吳咅霖經由胞姐吳咅蓁向原告借用台灣土地銀行南台中分
行第000000000000號帳戶使用，該存摺及印章均由吳咅霖委請胞姐吳咅蓁保管掌控中，負責平時調度使用。吳咅霖經原告同意使用其該帳戶後，分別於87年12月21日從吳咅霖在台中市二信第00000000000號帳戶領取300萬元存入該土銀帳戶，再於87年12月23日從吳咅霖在該台中市二信帳戶領取合支面額200萬元存入該土銀帳戶。吳咅蓁認定存利息較高，乃於87年12月31日將150萬元轉入定存。原告明知該土銀帳戶內款項並非其所有，竟意圖為自己不法之所有，於96年10月26日向土地銀行南台中分行承辦人員 陳玫秀 謊稱其定存單、存摺遺失，要求補發，並分別於97年11月13日及同年月14日將存摺內屬吳咅霖所有之金錢，其中120萬元匯至原告玉山銀行大里分行帳戶、40萬元匯至原告大里鄉農會帳戶，再於98年6月18日從該帳戶內領取25,000元而侵占入己，嗣經吳咅霖對原告提起本院檢察署99年度偵字第1235號之侵占告訴，雖嗣該案該告訴案件經承辦檢察官認因礙於法律規定，吳咅霖須另依民事程序解決為由不起訴處分，但嗣本院98年度訴字第3008號民事損害賠償案件判決確定，明確認定原告自帳戶中領取之款項應賠償予吳咅霖。原告96年9月中旬自行無故離職，次月即謊報上開單據遺失而侵占款項，顯原告自行離職，應係於離職當時即有侵占上開款項之意圖。再原告於上開本院98年度訴字第3008號民事損害賠償案件，一再主張其係投資被告公司，並舉證人吳賢相為證，於本案卻稱其與被告公司係僱傭，並再次以證人吳賢相為證，兩者亦顯有矛盾，益證原告所述不實。故兩造勞動契約確因原告自行無故離職而終止。
二、本件原告請求被告4年之薪資，顯於法無據：本件兩造之勞動契約已因原告於96年9月中旬無故自行離職而終止，被告公司自無再給付原告薪資之義務。縱認原告於96年9月中旬自行離職僅構成其單方終止兩造勞動契約之意思表示，惟被告於97年1月7日將原告辦理勞保退保時，亦為兩造終止勞動契約之意思合致，發生終止兩造勞動契約之效果，即縱認兩造間之勞動契約於97年1月7日方終止，被告亦無給付原告96年9月中旬至97年1月7日薪資之義務，蓋：因原告在該期間內不僅客觀上無提供勞務之事實，主觀上更無提供勞務之意思，此揆原告在本院99年度中勞簡字第74號給付資遣費事件中一再主張其離開被告公司後，透過其弟吳賢相多次向被告公司請求給付資遣費，非主張其欲回被告公司工作，顯見原告亦認兩造間勞動契約早已終止，又原告在上開給付資遣費事件中亦自承，其於96年11月1日即承租攤位販售雞排，顯然原告主觀上並無提供勞務之意思甚明，又依常理及經驗法則，在簽約前原告不僅須確立其開店之種類及找尋適合開店之租約地點，更須在開店前即先學習其開店欲販賣商品炸雞排之技術，顯見原告在訂立該店面之租賃契約前即已著手開店之相關事宜，原告96年9月中旬某日即未至被告公司上班，應係其欲在外開店自行經營之故。且原告亦無任何提供準備給付勞務通知之行為及事實甚明，故原告起訴請求被告給付薪資，顯屬無據等語，資為抗辯。並聲明：
㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈢訴訟費用由原告負擔。
叁、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下（依民事訴訟法第270
條之1第3項之規定，當事人就其主張之爭點，經依同條第1項第3款或第2項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。）：
一、兩造不爭執之事項（本院逕採為判決之基礎，毋庸證明）：㈠原告與被告公司法定代理人吳咅霖為同學，原告自82年5月
起任職被告公司，至85年3月起留職停薪，迨至90年6月起始復職，迄至96年9月15日離職。
㈡被告公司於97年1月7日將原告之勞、健保退保。
㈢兩造間之勞動契約，是否經任何一方合法終止？本院100年
度簡上字第15號認為「兩造之勞動契約並未經雙方或任一方合法終止。」，理由：
⑴上訴人（即原告）陳稱：於96年9月中旬，被上訴人公司
負責人吳咅霖當面將上訴人解僱，上訴人問解僱原因，吳咅霖避而不答，當時在場之證人吳賢相亦詢問吳咅霖為何無端解僱上訴人，上訴人亦未說明因由；證人周娟芳於當日下班後得知上訴人遭解僱之消息，立即找吳咅霖問明事由，吳咅霖亦支吾其詞，不願正面回答等語，核與證人吳賢相於原審結證稱：吳咅霖辭退上訴人時，伊剛好在場，並詢問上訴人離職原因，吳咅霖說不告訴伊，上訴人問吳咅霖原因，吳咅霖默默不講等語（原審卷〈即99年度中勞簡字第74號〉第123-124頁），及證人周娟芳於原審結證稱：上訴人被辭退後，於當日伊送貨回公司時告知伊，伊於當晚立即詢問吳咅霖原因，吳咅霖沒有回答什麼，只說明天不用來上班了，伊不清楚上訴人被辭退之原因等語（原審卷〈即99年度中勞簡字第74號〉第126頁）相符，足見上訴人主張其確有遭被上訴人公司負責人吳咅霖辭退一節，尚非無稽，且依渠等3人之前開陳述，又可知吳咅霖向上訴人告知辭退之事時，並未說明辭退原因。證人吳賢相於原審時雖另結證稱：吳咅霖辭退上訴人時，伊與上訴人、周娟芳均有在場，吳咅霖跟上訴人說明天不用來上班，公司不要用那麼多人等語（原審卷〈即99年度中勞簡字第74號〉第124頁），但證人周娟芳並未與聞吳咅霖當面辭退上訴人之過程，業經上訴人、證人周娟芳陳明在卷，且上訴人亦未聽聞吳咅霖表示「公司不要用那麼多人」等語，此由上訴人本身之陳述及歷次書狀內容均未提及此節即可證之，是以證人吳賢相此部分證述難認符實，要無足取。據上，上訴人主張被上訴人公司並未說明理由，即無端將之辭退之事實，既有所據，被上訴人僅空言否認有辭退上訴人，又未能提出任何證據以資佐憑，揆諸前揭說明，應認上訴人此部分之主張較堪採信。
⑵上訴人復主張被上訴人係依勞動基準法第11條第4款、第5
款規定終止兩造勞動契約，但依前述，被上訴人既係未說明理由，即無端將上訴人辭退，被上訴人顯然並非以「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時」、「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」等事由，終止兩造勞動契約。上訴人又未能提出其他確切之證據證明被上訴人確有以勞動基準法第11條第4款、第5款所定事由終止兩造勞動契約之事實，依首揭舉證責任分配之說明，應認上訴人此部分之主張，尚乏憑證，無法採信。
⑶按勞動基準法第11條係規定雇主終止勞動契約之法定事由
，必須具此事由，雇主始得依第16條第1項各款規定之期間，預告終止勞動契約，其不具此法定終止事由，縱經為上述終止契約之預告，亦不生終止勞動契約之效力（司法院第14期司法業務研究會期司法院第一廳研究意見可參，資料來源：民事法律專題研究㈥第249-251頁）。依上所述，本件被上訴人並未說明理由，即無端將上訴人辭退，並不符合勞動基準法第11條之法定終止事由，至為灼然；上訴人於本院二審合議庭審理時復稱：被上訴人無預警叫伊走，所為終止系爭勞動契約並不合法，但伊也未對被上訴人依勞動基準法規定終止勞動關係等語，有本院二審100年7月22日言詞辯論筆錄在卷可按，則兩造之勞動契約並未經雙方或任一方合法終止，堪予認定。
㈣原告依上開本院100年度勞簡上字第15號民事判決理由，請
求被告給付自96年9月中旬起至迄今止，4年之薪資（每月36,000元×12月×4年=1,728,000元)。
㈤原告於本院99年度中勞簡字第74號給付資遣費事件中，自陳於96年11月10日與配偶周娟芳一同回臺南老家。
㈥本院99年度中勞簡字第74號民事判決認定「又被告倘果真於
96年9月中旬解聘原告，依常情被告應於當日或次日即將原告之勞保辦理退保，惟被告遲至97年1月7日始辦理退保，此有原告所提出勞工保險被保險人投保資料表（明細）附卷可憑，是被告稱係因發現原告已在做販賣雞排之生意，確定原告不可能再回公司上班，始辦理原告之勞保退保，應屬可信。」
二、兩造爭執之事項（本院判斷）：㈠原告請求被告給付4年之薪資，是否依法有據？
民法第482條：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」㈡原告於96年9月15日離職前之平均薪資為何？⑴原告主張：36,000元。
⑵被告主張：26,000元。
㈢兩造間之勞動契約，是否業已終止？何時終止？⑴原告：未經合法終止。
⑵被告：原告自行無故離職而終止。
肆、本院之判斷：
一、本院認為兩造間之勞動契約，並未因雙方或任何一方，依勞動基準法所規定之法定終止事由，合法終止，茲分述理由如下：
㈠本院99年中勞簡字第74號、100年度勞簡上字第15號給付資
遣費事件，原告吳明雄係主張被告咅霖公司未經預告即依勞動基準法第11條第4款、第5款規定，將原告辭退，故依勞動基準法第16條第3項、第17條之規定，請求被告給付預告工資及資遣費，惟經本院審理後，認為雙方均未經合法終止，故駁回原告之訴及上訴而告確定，其理由如下：
⑴上訴人（即原告）陳稱：於96年9月中旬，被上訴人公司
負責人吳咅霖當面將上訴人解僱，上訴人問解僱原因，吳咅霖避而不答，當時在場之證人吳賢相亦詢問吳咅霖為何無端解僱上訴人，上訴人亦未說明因由；證人周娟芳於當日下班後得知上訴人遭解僱之消息，立即找吳咅霖問明事由，吳咅霖亦支吾其詞，不願正面回答等語，核與證人吳賢相於原審結證稱：吳咅霖辭退上訴人時，伊剛好在場，並詢問上訴人離職原因，吳咅霖說不告訴伊，上訴人問吳咅霖原因，吳咅霖默默不講等語（原審卷〈即99年度中勞簡字第74號〉第123-124頁），及證人周娟芳於原審結證稱：上訴人被辭退後，於當日伊送貨回公司時告知伊，伊於當晚立即詢問吳咅霖原因，吳咅霖沒有回答什麼，只說明天不用來上班了，伊不清楚上訴人被辭退之原因等語（原審卷〈即99年度中勞簡字第74號〉第126頁）相符，足見上訴人主張其確有遭被上訴人公司負責人吳咅霖辭退一節，尚非無稽，且依渠等3人之前開陳述，又可知吳咅霖向上訴人告知辭退之事時，並未說明辭退原因。證人吳賢相於原審時雖另結證稱：吳咅霖辭退上訴人時，伊與上訴人、周娟芳均有在場，吳咅霖跟上訴人說明天不用來上班，公司不要用那麼多人等語（原審卷〈即99年度中勞簡字第74號〉第124頁），但證人周娟芳並未與聞吳咅霖當面辭退上訴人之過程，業經上訴人、證人周娟芳陳明在卷，且上訴人亦未聽聞吳咅霖表示「公司不要用那麼多人」等語，此由上訴人本身之陳述及歷次書狀內容均未提及此節即可證之，是以證人吳賢相此部分證述難認符實，要無足取。據上，上訴人主張被上訴人公司並未說明理由，即無端將之辭退之事實，既有所據，被上訴人僅空言否認有辭退上訴人，又未能提出任何證據以資佐憑，揆諸前揭說明，應認上訴人此部分之主張較堪採信。
⑵上訴人復主張被上訴人係依勞動基準法第11條第4款、第5
款規定終止兩造勞動契約，但依前述，被上訴人既係未說明理由，即無端將上訴人辭退，被上訴人顯然並非以「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時」、「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」等事由，終止兩造勞動契約。上訴人又未能提出其他確切之證據證明被上訴人確有以勞動基準法第11條第4款、第5款所定事由終止兩造勞動契約之事實，依首揭舉證責任分配之說明，應認上訴人此部分之主張，尚乏憑證，無法採信。
⑶按勞動基準法第11條係規定雇主終止勞動契約之法定事由
，必須具此事由，雇主始得依第16條第1項各款規定之期間，預告終止勞動契約，其不具此法定終止事由，縱經為上述終止契約之預告，亦不生終止勞動契約之效力（司法院第14期司法業務研究會期司法院第一廳研究意見可參，資料來源：民事法律專題研究㈥第249-251頁）。依上所述，本件被上訴人並未說明理由，即無端將上訴人辭退，並不符合勞動基準法第11條之法定終止事由，至為灼然；上訴人於本院二審合議庭審理時復稱：被上訴人無預警叫伊走，所為終止系爭勞動契約並不合法，但伊也未對被上訴人依勞動基準法規定終止勞動關係等語，有本院二審100年7月22日言詞辯論筆錄在卷可按，則兩造之勞動契約並未經雙方或任一方合法終止，堪予認定（該100年度勞簡上字第15號民事判決，本院卷第10頁背面至第11頁，並據本院調取上開卷宗審認明確）。
㈡據上，本件被告即未說明理由即將原告辭退，並不符合勞動
基準法第11條第1項各款法定終止事由，況且原告亦未對被告依勞動基準法規定終止勞動契約，則兩造間之勞動契約並未經雙方或任一方合法終止，即堪認定。
二、本院認為兩造間之勞動契約，業已經雙方默示合意終止，茲分述理由如下：
㈠本件原告在上開請求給付資遣費事件，係主張被告於96年9
月中旬某日無故解雇原告後，「因當時是下班時間，其他員工業已下班，原告之內人周娟芳刪好送貨回來，原告將被解雇之訊息告知，內人周娟芳立即進到辦公室找被告問明事由，被告吱唔其詞，不願正面回答內人，於是內人就當面要求負責人，既然是事實，理應依勞基法之相關規定，給於原告資遣費，並開立非自願離職證明，惟被告默默不語，原告次日曾託吳賢相上班時轉達負責人，請求內人所要求上開之條件，結果被其拒絕，．．」等語（參見「起訴狀」，本院99年度中勞簡字第74號卷第2頁正面）。據此，原告在遭被告解雇之日或次日，即由原告之配偶周娟芳向被告要求給付資遣費、非自願離職證明書，或委由訴外人吳賢相向被告提出給付資遣費、非自願離職證明書，而未再至被告公司上班，如是，原告顯然已無給付勞務之意思，至堪認定。
㈡次以，原告於96年11月1日與訴外人 陳璧珍 ，就坐落臺南市
佳里區（改制前臺南縣○里鎮○○○里段1090之12號地上鐵皮屋七坪半二樓房屋全部」簽訂房屋租賃契約書，租賃期間「自96年11月1日起至98年11月1日」為期二年（房屋租賃契約書，參見本院99年度中勞簡字第74號卷第85頁至第91頁）。而原告對於上開房屋，係用以經營販賣雞排之事實，並不爭執，且於上開給付資費事件99年9月21日補充陳述㈡狀陳稱「原告於96年10月下旬找房租屋，96年11月1號才訂租約，其間還要籌備裝修近月餘，且原告之內人周娟芳96年10月31日才離職，何來如被告答辯所稱10月下旬就開始擺攤做生意。」等語（補充陳述㈡狀，參見本院99年度中勞簡字第74號卷第81頁）。且參酌原告配偶周娟芳於本院99年度中勞簡字第74號事件審理時，於99年11月11日到庭證述「（被告訴訟代理人問：何時去學製造雞排技術？）96年10月底，我是用中午、晚上時間學習的。」等語（參見本院99年度中勞簡字第74號卷第127頁）。據此，原告早已於96年10月下旬即開始籌備販賣雞排之事宜，亦顯然已無給付勞務之意思，至堪認定。
㈢再以，被告於97年1月7日將原告之勞工保險予以退保之事實
，此有勞工保險被保險人投保資料表（明細）、勞工保險局99年4月8日保承資字第09960221620號函附勞工保險退保申報表附於上開本院99年度中勞簡字第74號可稽（該卷第8、9、13、14頁）。是本院99年度中勞簡字第74號民事判決認定「又被告倘果真於96年9月中旬解聘原告，依常情被告應於當日或次日即將原告之勞保辦理退保，惟被告遲至97年1月7日始辦理退保，此有原告所提出勞工保險被保險人投保資料表（明細）附卷可憑，是被告稱係因發現原告已在做販賣雞排之生意，確定原告不可能再回公司上班，始辦理原告之勞保退保，應屬可信。」，亦為兩造所不爭執（兩造不爭執之事項㈥），而本院亦同此認定。
㈣再以，被告於97年1月7日將原告勞工保險辦理退保後，經過
2年餘迄至99年3月11日始行寄發佳里郵局第58號存證信函向被告主張進行資遣費商議（參見本院99年度中勞簡字第74號卷第10頁），再於99年4月9日具狀向被告請求給付資遣費，並經本院99年中勞簡字第74號、100年度勞簡上字第15號審理後，認為雙方均未經合法終止，故駁回原告之訴及上訴而告確定，有如上述。
㈤綜上，本院認為被告在96年9月中旬（按兩造同意原告離職
時間為96年9月15日，100年1月13日言詞辯論筆錄，參見本院99年度中勞簡字第74號卷第150頁）解雇原告，雖與勞動基準法規定終止事由不合，而原告亦未依法終止勞動契約，有如上述。惟至遲至97年1月7日止，兩造間之勞動契約已因默示而合意終止。
三、本院認為原告請求被告給付4年（96年9月15日起至100年9月14日止4年）之薪資，並無理由，茲分述理由如下：
㈠自97年1月8日起至100年9月14日止之薪資部分：
⑴本院認為兩造間之勞動契約，至遲至97年1月7日被告將原
告之勞工保險予以退保之日，即已因兩造間默示合意而終止，有如上述。
⑵從而，原告請求被告給付自97年1月8日起至100年9月14日止之薪資，即屬無據。
㈡自96年9月15日起至97年1月7日止之薪資部分：
⑴按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內
為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。又因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項亦定有明文。
⑵本院認原告並未提出勞務之給付，亦未有給付勞務之意思，理由如下：
①本件原告在上開請求給付資遣費事件，係主張被告於96
年9月中旬某日無故解雇原告後，「因當時是下班時間，其他員工業已下班，原告之內人周娟芳刪好送貨回來，原告將被解雇之訊息告知，內人周娟芳立即進到辦公室找被告問明事由，被告吱唔其詞，不願正面回答內人，於是內人就當面要求負責人，既然是事實，理應依勞基法之相關規定，給於原告資遣費，並開立非自願離職證明，惟被告默默不語，原告次日曾託吳賢相上班時轉達負責人，請求內人所要求上開之條件，結果被其拒絕，．．」等語（參見「起訴狀」，本院99年度中勞簡字第74號卷第2頁正面）。據此，原告在遭被告解雇之日或次日，即由原告之配偶周娟芳向被告要求給付資遣費、非自願離職證明書，或委由訴外人吳賢相向被告提出給付資遣費、非自願離職證明書，而未再至被告公司上班，如是，原告顯然已無給付勞務之意思，至堪認定。②次以，原告於96年11月1日與訴外人陳璧珍，就坐落臺
南市佳里區（改制前臺南縣○里鎮○○○里段1090之12號地上鐵皮屋七坪半二樓房屋全部」簽訂房屋租賃契約書，租賃期間「自96年11月1日起至98年11月1日」為期二年（房屋租賃契約書，參見本院99年度中勞簡字第74號卷第85頁至第91頁）。而原告對於上開房屋，係用以經營販賣雞排之事實，並不爭執，且於上開給付資費事件99年9月21日補充陳述㈡狀陳稱「原告於96年10月下旬找房租屋，96年11月1號才訂租約，其間還要籌備裝修近月餘，且原告之內人周娟芳96年10月31日才離職，何來如被告答辯所稱10月下旬就開始擺攤做生意。」等語（補充陳述㈡狀，參見本院99年度中勞簡字第74號卷第81頁）。且參酌原告配偶周娟芳於本院99年度中勞簡字第74號事件審理時，於99年11月11日到庭證述「（被告訴訟代理人問：何時去學製造雞排技術？）96年10月底，我是用中午、晚上時間學習的。」等語（參見本院99年度中勞簡字第74號卷第127頁）。據此，原告早已於96年10月下旬即開始籌備販賣雞排之事宜，亦顯然已無給付勞務之意思，至堪認定。
⑶至於原告雖主張係被告負責人不讓原告回去上班等語，惟
原告自始均未舉證證明以實其說，自難採信為真實。且參酌原告自96年9月15日離職後，至99年3月11日寄發佳里郵局第58號存證信函亦係向被告主張進行資遣費商議而已，有如上述；嗣原告雖於100年11月1日寄發佳里郵局第760號存證信函予被告要求復職，係屬臨訟而為之行為，難為原告有利之認定。
⑷綜上，原告既未提出勞務之給付，亦未有給付勞務之意思
，是被告抗辯原告在上開期間內客觀上無提供勞務之事實，主觀上更無提供勞務之意思，自得拒絕給付上開期間之薪資等語，自屬有據。從而，原告請求被告給付自96年9月15日至97年1月7日止之薪資，即屬無據。
四、綜上所述，原告本於僱傭關係之法律關係，請求被告給付1,728,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，即屬無據，應予駁回。
五、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，至於原告於96年9月15日離職前之平均薪資為何？兩造各自主張，惟原告之訴既經駁回，本院自無庸予以論述，附予敘明，此外兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國100年12月16日
民事第三庭法官顏世傑正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年12月16日
書記官錢燕