裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2830號刑事判決
裁判日期：民國103年12月16日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2830號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告鄭至捷選任辯護人周明添律師上訴人即被告 焦洋朋 選任辯護人 王展星 律師（法律扶助律師）上訴人即被告 周鴻成 選任辯護人 吳孟勳 律師（法律扶助律師）被告 羅翔 聘選任辯護人 陳怡欣 律師（法律扶助律師）
黃繼岳 律師（法律扶助律師）上列上訴人等因被告等犯殺人等案件，不服臺灣新竹地方法院103年度重訴字第4號，中華民國103年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103年度少連偵字第35號、103年度偵字第3797號及移送併辦案號：同署103年度少連偵字第57號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於庚○○、己○○、丙○○、壬○○共同犯傷害致人於死罪部分撤銷。
庚○○共同殺人，處有期徒刑拾年肆月，扣案之鋼筋鐵條壹支、鋁棒壹支、安全帽壹頂，均沒收。
己○○共同殺人，處有期徒刑拾年陸月，扣案之鋼筋鐵條壹支、鋁棒壹支、安全帽壹頂，均沒收。
丙○○共同殺人，處有期徒刑拾年陸月，扣案之鋼筋鐵條壹支、鋁棒壹支、安全帽壹頂，均沒收。
壬○○共同殺人，處有期徒刑拾年陸月，扣案之鋼筋鐵條壹支、鋁棒壹支、安全帽壹頂，均沒收。
事實
一、
（一）緣壬○○於民國（下同）103年2月20日後某日結識庚○○、己○○、丙○○及少年吳○○（00年0月生，姓名詳卷，所涉傷害致死等非行現由臺灣新竹地方法院少年法庭調查審理中）等人後，五人便經常共乘機車四處遊蕩。庚○○、己○○、丙○○、壬○○、少年吳○○於103年2月底、3月初某日，在新竹市○○路某天橋附近，推由己○○持鋁棒毆打，壬○○持木棒追逐某身分不詳之街友，至103年3月19日止，庚○○、己○○、丙○○、壬○○、少年吳○○為達尋樂、練膽等目的，陸續在新竹城隍廟、新竹東門城護城河、新竹火車站地下道等處，分持鋁棒、木棒、安全帽等物，隨機毆打身分不詳之街友（均未據告訴）。103年3月20日凌晨4時許，己○○、丙○○、壬○○、少年吳○○，至新竹市○○路某護膚店與庚○○會合，壬○○隨即提議欲隨機毆打街友，五人便先行返回己○○位在新竹市○○路○○○號住處，途中丙○○、壬○○、少年吳○○即對庚○○表示「看你的表現、衝第一個」等語；在己○○住處之時，己○○提議至新竹市○○路○○○號旁孔廟涼亭隨機毆打街友，五人即基於傷害他人身體之犯意聯絡，由丙○○騎乘機車搭載庚○○、少年吳○○，並攜帶鋁棒1支放置在機車前方置物箱內，壬○○則騎乘機車搭載己○○，並攜帶鋼筋鐵條1支放置在腳踏板上；於前往孔廟途中，丙○○、壬○○、少年吳○○又對庚○○表示「看你的表現、衝第一個」等語。嗣於同日凌晨4時30分許，庚○○、己○○、丙○○、壬○○、少年吳○○抵達涼亭後，將上開機車停放在涼亭下方，並推由庚○○持鋼筋鐵條走向涼亭，庚○○見戊○○坐在涼亭藤椅上休憩，即持鋼筋鐵條毆打戊○○頭部至少1下，戊○○旋即揮舞右手抵擋，庚○○接續持鋼筋鐵條朝戊○○之頭部、身體毆打共計約5下，致戊○○受有頭皮撕裂傷4×0.4×
0.3公分、右手前臂挫傷及右手腕擦傷0.5×0.5公分等傷害（以上4人傷害部分業經原審判決確定）。
（二）庚○○、己○○、丙○○、壬○○、少年吳○○毆傷戊○○後，庚○○表示：「涼亭內尚有1人」等語，以上5人主觀上雖無致 吳朝枝 死亡之故意，然均可預見頭部係人體重要部位，若共同以鐵製、鋁製等金屬材質之鋼筋鐵條、鋁棒，或堅固之安全帽猛力敲擊，可能造成死亡之結果，縱發生死亡結果，亦不違背渠等本意，乃基於不確定殺人故意之犯意聯絡，於103年3月20日凌晨4時50分許，折回前開涼亭，先由己○○持安全帽毆打側躺在涼亭木板凳上休憩之吳朝枝頭部、身體數下（起訴書誤載為己○○徒手走上涼亭且未毆打吳朝枝，應予更正），再由庚○○持鋼筋鐵條毆打吳朝枝頭部、身體數下（起訴書誤載為頭部1下、身體1下，應予更正），斯時丙○○、壬○○、少年吳○○亦走上涼亭，目睹庚○○、己○○毆打吳朝枝之經過，隨即由丙○○持鋁棒毆打吳朝枝頭部、身體數下（起訴書誤載為頭部3下、身體1下，應予更正），壬○○持安全帽毆打吳朝枝頭部、身體數下（起訴書誤載為身體數下，應予更正），少年吳○○則持安全帽毆打吳朝枝身體數下（起訴書誤載為持鋁棒毆打吳朝枝頭部3下，應予更正），吳朝枝旋即揮舞雙手抵擋，並呼救：「啊、不要打」等語。其後壬○○、己○○、丙○○、少年吳○○、庚○○依序從涼亭離開，並共乘機車返回己○○住處，途中少年吳○○向庚○○、己○○、丙○○、壬○○表示：「要走之前發現那個人不會動了，怎麼辦？要不要回去看？」等語，因庚○○、己○○、丙○○、壬○○與少年吳○○於下手毆打吳朝枝前即基於不確定之殺人故意，遂未折返查看，而逕行離去。嗣於同日凌晨4時56分許，晨起運動之 呂光明 目睹上情便撥打電話報警，救護人員趕抵現場時，吳朝枝呈現可自然睜眼、發出呻吟、對疼痛刺激有反應、肢體會彎曲之狀態，經送馬偕紀念醫院新竹分院急救，再轉送南門綜合醫院診治，終因頭部外傷併顱骨骨折及顱內出血、鈍器損傷、右上臂、右肘、兩手背、左鎖骨下、右踝瘀傷等傷害引起中樞神經休克，延至同日下午3時27分許宣告不治死亡。
二、案經吳朝枝之女甲○○訴由新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、被告4人及各自選任辯護人對本案之供述（除警詢筆錄外）、非供述證據均表示無意見（本院卷第162頁正面至第165頁正面），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據庚○○否認有殺人犯意，辯稱：我沒有殺人之故意，我是因為當時受言語刺激，當時有人說要看我們表現，我是看己○○打吳朝枝，我才跟著打，我那時有吸毒，不知用鐵條打他足以致死，確無殺人犯意云云；庚○○之選任辯護人則以：本案庚○○行為絕對不對，被告等人也承認，庚○○已於之前程序向被害人家屬下跪，被害人家屬也原諒庚○○；庚○○對於被害人死亡超出其預期，由其偵查陳述可知被告等人當時只有傷害之犯意，並無殺人犯意，並且由被告選擇的作案工具，棒子等物品都沒有很長，他們從頭到尾都沒有拿木棍，如果庚○○等人真的要殺人，他們應會拿菜刀或是開山刀；庚○○年紀很輕，下手沒有分寸，只有傷害認知、意欲，對其死亡結果沒有認知、意欲；本案發生後，庚○○才知道發生大事，也在裡面表示他們有悔悟，寫自白書，坦白認罪，且是唯一提出賠償並且讓被害人家屬和解者，希望可予以減輕云云置辯。己○○亦否認有殺人之犯行，辯稱：我只有打吳朝枝身體1下，且是打他背部，我先打，因我當時喝醉，庚○○跑來說，還有1個，當時我沒想那麼清楚，打完後，吳朝枝有叫1聲，我就把壬○○拉走，我當時意識不清，只知道吳朝枝有哀叫1聲，當時沒想到會致他於死，我不清楚是否看庚○○打後，我才打云云；己○○選任辯護人則以：最高法院判例提到不能只有從客觀的被害人致死部位等判斷，必須由當時情狀等情綜合判斷；本件扣案之木棍部分屬於毀損部分，故木棍並非在本案傷害致死之證物，本案證物為小鋁棒、鋼筋等，己○○於犯案前無所事事，四處戲弄他人，由己○○等人的家庭背景來看，於學校教育、家庭教育都較為弱勢，對於很多事情的看法難免較偏激，如果因此認定他們打人就是殺人為不合理；己○○於其他被告衝上前去打第一個被害人時，他並沒有也上去打，這也不符合共同殺人的犯罪結構；己○○在其他被告毆打死者時，還將其他被告拉走，可見並無殺人故意，由這個動作就可以證明並無主觀殺人犯意；己○○等人失去理智，導致無辜的生命離去，原審判傷害致死，我們認為已達教化與應報功能；己○○是本件下手最輕的，但卻是量刑最重的，顯然輕重失衡，希望考量到己○○的行為舉止，在量刑上給己○○妥當的審酌云云置辯。丙○○否認有上開殺人犯行，辯稱：我沒有一直打吳朝枝，我承認有傷害致死的認定，打吳朝枝不是我提議的，我與庚○○、己○○是同時打的，我沒打超過3下，當時我沒有喝酒、吃藥云云；丙○○選任辯護人則以：丙○○等人毆打被害人時，被害人尚未死亡，還有一點氣息，並且發出呻吟，丙○○後來也沒有繼續毆打，原審因此認定丙○○為傷害之故意；丙○○唯一爭執部分為量刑部分，原審沒有審酌其生活背景，導致對其量刑過重；其是由外公、外婆撫養長大，並且教育程度只有國中畢業，以其案發當時年僅19歲，沒有太多社會經驗，思慮也不成熟，成長階段也沒有受到良好教育，以其年紀容易受到同儕影響；有集體模仿效應，當時他們沒有太多成長經驗，家庭、學校教育不足，導致本件發生，但是丙○○於犯後坦承犯行，並且有悔悟；原審量刑刑度為9年3月，與殺人罪最低刑度相去不遠，實屬量刑過重云云。壬○○辯稱：我們是在同一時間毆打吳朝枝，我是拿安全帽打他頭部，我不知道這足以致他死亡，我當時喝醉了，沒有要打死他的意思云云；壬○○選任辯護人則以：壬○○確實不應該有這樣的行為，律見時他也一再強調他們沒有殺人故意，壬○○也於原審向被害人家屬下跪道歉，應有相當表示被告悔悟的意思，希望可以盡快服刑期滿回歸社會，也希望可以將屆時的工作所得一部分撥給被害人家屬，作為補償；壬○○當時沒有良好的教育背景，導致其對於自己輕率的行為無法判斷，其並無殺人犯意經原審判決明確，檢察官上訴為無理由云云置辯。
二、惟查，被告4人與少年吳○○於上開時、地，分持鐵製、鋁製等金屬材質之鋼筋鐵條、鋁棒，以及質地堅固之安全帽毆打吳朝枝頭部等重要部位，致吳朝枝送醫不治死亡等情，業據被告庚○○、己○○、丙○○、壬○○於原審、本院坦承不諱（原審卷㈠第78頁至第85頁、第161頁至第168頁、原審卷㈡第43頁至第80頁、第115頁至第135頁、本院卷第93、94頁、第165頁背面至第166頁正面），核與證人即共犯少年吳○○於偵查及原審審理時之證述情節大致相符（臺灣新竹地方法院檢察署103年度相字第217號卷【下稱相卷】第71頁至第73頁、原法院103年度少調字第216號卷第2頁至第8頁、原法院103年度少調字第262號卷第2頁至第4頁、第6頁至第8頁、原審卷㈠第150頁至第152頁、第164頁至第168頁、原審卷㈡第74頁至第79頁），且經證人即告訴人甲○○於偵查時證述屬實（前揭相卷第120頁至第121頁、第135頁至第136頁），並有車輛詳細資料報表、新竹市警察局第二分局偵查隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、新竹市警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、馬偕紀念醫院新竹分院診斷證明書、南門綜合醫院診斷證明書、臺灣新竹地方法院檢察署103年4月2日履勘現場筆錄、臺灣新竹地方法院檢察署相驗屍體證明書、刑案現場初步勘察報告、103年3月21日勘驗筆錄、103年3月24日解剖筆錄、臺灣新竹地方法院檢察署法醫檢驗報告書、法務部法醫研究所解剖報告書、法務部法醫研究所鑑定報告書各1份、新竹市警察局吳朝枝命案勘察報告1份暨所附之現場照片25張、內政部警政署刑事警察局103年6月10日刑生字第0000000000號鑑定書、新竹市警察局103年7月4日竹市警勤字第0000000000號函暨所附110報案紀錄單、新竹市消防局103年7月4日局消勤字第0000000000號函暨所附新竹市消防局受理緊急救護案件紀錄簿、財團法人馬偕紀念醫院新竹分院103年7月16日馬院竹急醫乙字第0000000000號函暨所附病患吳朝枝就診急診資料、新竹市消防局103年7月16日局消護字第0000000000號函暨所附救護紀錄表、南門綜合醫院103年7月17日（103）南綜醫字第657號函暨所附病患吳朝枝就醫病歷各1份、監視錄影畫面翻拍照片12張、相驗照片19張、現場照片6張、採證照片16張、現場模擬照片21張、新竹市警察局鑑識課偵辦吳朝枝命案相片12張、鋼筋鐵條照片1張、扣案物照片16張、解剖照片32張在卷可憑（同前署103年度少連偵字第35號卷【下稱少連偵卷】第49頁、同前署103年度偵字第3797號卷【下稱偵卷】第60頁至第94頁、第138頁至第139頁、第154頁至第164頁、第183頁、相卷第50頁至第51頁、第59頁至第60頁、第130頁至第134頁、第139頁至第154頁、第158頁至第165頁、第168頁至第170頁、第172頁至第175頁、原審卷㈠第122頁至第135頁、第142頁至第146頁、第157、158頁、第173頁至第189頁、原審卷㈡第1頁至第14頁）可考，此外，復有鋼筋鐵條1支、鋁棒1支、安全帽1頂等物扣案可佐。
三、按刑法第13條第2項之不確定故意（學理上亦稱間接故意、未必故意），與第14條第2項之有認識過失，及第17條之加重結果犯，法文之中，皆有「預見」二字，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能。而其區別，端在前者之行為人，對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素；中者，係行為人對於構成犯罪之事實，雖然預見可能發生，卻具有確定其不會發生之信念，亦即祇有「認識」，但欠缺希望或容任發生之「意欲」要素；後者，則就構成犯罪的基本行為具有故意，但對於該行為所惹起之加重結果，主觀上沒有預見，然而按諸客觀情形，當能預見，始就此前行為之故意外加後結果之過失，合併評價、加重其刑，斯亦承續同法第12條所定「行為非出於故意或過失者，不罰」、「過失行為之處罰，以有特別規定者，為限」之法理而為規範。易言之，前二者（不確定故意及有認識過失）行為人均有認識，並預見行為所可能引發之結果，祇是一為容任其發生，一為確信不致發生；後二者（有認識之過失犯與加重結果犯）行為人主觀上，皆缺少發生結果之「意欲」，但一為並確信結果不會發生，一為超出預期、發生結果，符合客觀因果。是判斷犯罪究竟屬於不確定故意或過失或加重結果犯，該犯罪之結果，固係重要之依據，然非以此為限，其復參酌行為之前與行為之際各外在情狀，當較能精確把握（最高法院100年度台上字第3890號判決意旨參照）。次按，刑法上殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為先決條件，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定；即刑法上殺人罪之成立，必行為人下手當時，即意在奪取被害人之生命，始克當之，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位，行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。申言之，殺人罪之成立，須於實施加害行為之時，即有使人喪失生命之故意，始足當之。而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在（最高法院72年度台上字第5095號判決意旨參照）；質言之，殺人決意，無非行為人之主觀決意，其主觀之決意，亦必透過行為而外顯，自應綜觀行為人外顯之行為（包括其準備行為、實施行為及事後之善後行為），並審酌當時情況而為行為人主觀決意之判斷依據。經查：
（一）吳朝枝與庚○○、己○○、丙○○、壬○○及少年吳○○素不相識，未曾有何糾紛肇生嫌隙等情，業據庚○○、己○○、丙○○、壬○○及少年吳○○分別供承在卷（原審卷㈠第164頁背面至第166頁）。本件係因庚○○、己○○、丙○○、壬○○為達尋樂、練膽等目的，於案發前即曾隨機毆打街友約4次，而案發當日係因壬○○依循前例提議欲隨機毆打街友、己○○提議至孔廟涼亭，復經庚○○、丙○○及少年吳○○同意後，始導致本案發生。庚○○、己○○、丙○○、壬○○是否會因此即有置吳朝枝於死之決心，固無證據足證渠等4人有直接故意。然庚○○、己○○、丙○○、壬○○既係有計劃隨機毆打街友，並準備鋼筋鐵條、鋁棒等鈍器即前往案發現場，縱非事前備妥對人體更具殺傷力類如刀械之利器等物，惟上開物件，質地堅硬，若毆擊人之頭部，足致身體頭骨破裂，顱內出血而發生死亡結果，在客觀情形上，並非不能預見。又庚○○、己○○、丙○○、壬○○及少年吳○○，雖分持鋼筋鐵條、鋁棒、安全帽等物毆打吳朝枝頭部、身體數下，然其間吳朝枝呼救：「啊、不要打」等語，並無何反擊行為等情，業據庚○○、己○○、丙○○、壬○○供述在卷（原審卷㈡第129頁）。而依當時情形，吳朝枝係年滿61歲之人，庚○○、己○○、丙○○、壬○○等人則分係甫滿
18、19歲之人，一個體力已漸衰弱年邁之人，側躺在涼亭木板凳上休憩，突遭一群年輕人持鋼筋鐵條、鋁棒、安全帽毆打，自是措手不及，毫無招架之力，是吳朝枝當時應僅有哀嚎、求饒、防衛動作，而難以有何反擊舉動。庚○○、己○○、丙○○、壬○○於計劃隨機毆打街友之行動初始即有持上開質地堅硬之物毆擊人體重要部位之犯意聯絡， 嗣渠 等至孔廟涼亭找尋街友，巧遇吳朝枝側躺在涼亭木板凳上休憩，遂上前毆打，且係分持上開物件朝吳朝枝之頭部重擊，使吳朝枝頭部多處瘀傷及頭部瀰漫性皮下出血，右頂部及正中頂部有1道裂傷，右頂部裂傷5公分，稍呈弧形，正中頂部裂傷6公分直線，右頂部裂傷下方相對有6.7公分範圍之粉碎性骨折，並由此伸出幾條細的絲狀骨裂。被害人最嚴重的是右頂部弧形裂痕下的粉碎性骨折，其範圍有6.7公分，就安全帽、鐵條、球棒而言，球棒是最有可能造成該傷勢之器具，頭部外傷本身之傷勢足以致死，亦有上開法務部法醫研究所鑑定報告書附卷足稽。
由此可見，被告4人及少年吳○○下手毆擊吳朝枝均未避開吳朝枝之頭部，且下手甚重，以致吳朝枝頭骨有粉碎性骨折等重大傷勢。而扣案之鋼筋鐵條、鋁棒、安全帽質地堅硬，多人持之用力朝人體要害之頭部直接毆打，將傷及頭部而導致死亡結果，此為一般人於客觀上所得認識及預見，庚○○、己○○、丙○○、壬○○曾受教育且有工作經驗乙節，為其等所自承在卷（原審卷㈡第131頁），既均係心智健全之人，對此自難諉為不知，亦即庚○○、己○○、丙○○、壬○○就此應能預見，縱因當時場面混亂、時間短促，眾人情緒激昂先後攻擊，且渠等年輕氣盛出手不知輕重，又係在深夜光線並非明亮亂棒毆打，自有殺人之不確定故意。渠等與少年吳○○共同毆打吳朝枝，因而致吳朝枝受有頭部外傷併顱骨骨折及顱內出血、鈍器損傷、右上臂、右肘、兩手背、左鎖骨下、右踝瘀傷等傷害，而引起中樞神經休克死亡，故吳朝枝之死亡，確係因庚○○、己○○、丙○○、壬○○之上開行為所致，庚○○、己○○、丙○○、壬○○共同殺人行為，與吳朝枝之死亡結果間，自有相當因果關係，亦可確認庚○○、己○○、丙○○、壬○○應負殺人罪責。
（二）按證人之證言或共犯之陳述，縱令先後兩歧或未盡相符，仍得本於審理所得心證，就其一部分認為真實予以採取（最高法院46年台上字第1155號判例要旨參照）。庚○○、己○○、丙○○、壬○○，就102年3月12日有無在孔廟涼亭遭身分不詳之街友斥責？係由何人表示：「涼亭內尚有1人」等語？少年吳○○有無單獨持鋁棒毆打吳朝枝頭部3下之情節，先後陳述或稍有差異等情，然其等之陳述內容，有致自己與被告同受刑事追訴或處罰之風險，則其等基於卸責目的，相互間刻意掩護避卸，亦屬事理之常，在各人多有隱瞞堅不吐實，除已釐清之歷程如事實欄所載外，其餘尚難逐一確認；因庚○○、己○○、丙○○、壬○○，對於前開犯行有犯意聯絡及行為分擔事證明確，自不因此而影響刑事責任，併此敘明。
（三）綜上，足以認定被告4人上開辯解，均屬飾卸之詞，委不足取，本案事證明確，被告4人犯行，均堪認定，應依法論科。
四、核庚○○、己○○、丙○○、壬○○所為，均係犯刑法第271條第1項之殺人罪。檢察官移送併辦之103年度少連偵字第57號部分，與已起訴部分係屬同一事實，為同一案件，自應併予審理。被告4人與少年吳○○就殺人罪間，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
被告4人雖與未滿18歲之少年吳○○共同實施犯罪，然渠等於行為時均尚非年滿20歲之成年人，有其等之年籍資料在卷可稽，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，附此敘明。
五、原審就此部分對被告4人據以論科，固非無見。惟被告4人與少年吳○○下手毆擊吳朝枝，應具殺人之不確定故意，亦發生死亡結果，核與殺人罪之犯罪構成要件相符，理由已見前述，原審未予詳查，以被告4人僅有傷害犯意，而發生吳朝枝死亡結果，論被告4人應成立刑法第277條第2項前段之傷害致死罪，認事用法，均有未洽。庚○○、己○○、丙○○上訴意旨，均飾詞圖取輕判，雖均不足取，檢察官執此為上訴意旨，為有理由，自應由本院就此部分予以撤銷改判，爰分別審酌被告4人年輕氣盛，只為尋樂、練膽等目的，即率然持鋼筋鐵條、鋁棒、安全帽等物毆打素不相識之吳朝枝，造成吳朝枝喪失寶貴之生命，對吳朝枝家屬造成難以撫平之傷痛，對社會治安危害應屬非輕，殊值譴責；又迄至本案言詞辯論終結時止，己○○、丙○○、壬○○仍未賠償被害人家屬所受之損害或達成民事和解，然考量其等行為時甫滿18、19歲，年輕識淺，思慮未周而鑄此大錯，犯後坦認犯行，態度尚可，兼衡庚○○前有加油站、賣場、水電、油漆等工作經歷；己○○前有烤漆、殯葬業等工作經歷；丙○○前有餐廳、洗車廠、工地等工作經歷；壬○○前有粗工、服務業、殯葬業、油漆工、餐廳等工作經歷，並兼衡庚○○、己○○、丙○○、壬○○就本案犯行之分工角色及支配程度，暨其等犯罪之動機、目的、手段、品性、生活狀況、智識程度分別為高中肄業、高中肄業、國中畢業、國中肄業，以及庚○○業與吳朝枝之家屬達成和解，並已賠償新臺幣60萬元，告訴人甲○○亦表示同意給予庚○○從輕量刑等一切情狀，庚○○量處有期徒刑10年4月，己○○、丙○○、壬○○各處有期徒刑10年6月。扣案之鋼筋鐵條1支，為壬○○所有，且係供其與告庚○○、己○○、丙○○共同為本件殺人犯行時所用之物；另扣案之鋁棒1支、安全帽1頂，分別為己○○、壬○○所有，且係供其等與庚○○、丙○○共同為本件殺人犯行時所用之物，業經庚○○、己○○、丙○○、壬○○分別供承在卷（前揭偵卷第30頁、第45頁背面、相卷第91頁、原審卷㈡第63頁背面、第71頁背面），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，及因責任共同之故，於個別正犯判決主文項下各別宣告沒收。另己○○、少年吳○○持以毆打吳朝枝而供作殺人犯行所用之安全帽2頂，並未扣案，亦無積極證據認定該安全帽仍然存在，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第271條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林麗瑩到庭執行職務。
中華民國103年12月16日
刑事第八庭審判長法官林瑞斌
法官黃斯偉法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官范家瑜中華民國103年12月16日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。