臺灣臺南地方法院100年度訴字第697號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院100年訴字第697號刑事判決

裁判日期：民國100年09月13日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣臺南地方法院刑事判決100年度訴字第697、766號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告曾靜妮指定辯護人宋金比律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第6970號），及移送併辦、追加起訴（100年度偵字第8339號），經本院合併審理，判決如下：
主文曾靜妮犯如附表編號一至二所示之販賣第一級毒品罪共二罪，均累犯，各處如附表編號一至二主文欄所示之刑及各如附表編號一至二主文欄所示之沒收；又犯如附表編號三至四所示之販賣第二級毒品罪共二罪，均累犯，各處如附表編號三至四主文欄所示之刑及各如附表編號三至四主文欄所示之沒收；應執行有期徒刑拾壹年，因販賣第一、二級毒品所得共計新臺幣貳萬柒仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之搭配門號0000000000號、0000000000號、0000000000號之行動電話（均含該門號ＳＩＭ卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、曾靜妮前因違反麻醉藥品條例等案件，經本院合併定應執行刑為有期徒刑7年，於民國94年11月3日縮刑期滿執行完畢。
猶不知悔悟，明知 海洛因 、 甲基安 非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第一、二級毒品以營利之犯意，以內裝門號0000000000、0000000000、0000000000號SIM卡之行動電話（未扣案）為聯絡工具，於附表編號1至2所示之時間、地點，分別販賣第一級毒品海洛因予 黃柏展 及於附表編號3至4所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予 吳國彬 、 李智豪 ，總計得款新臺幣（下同）27,000元（各次販賣詳情均如附表所示），經警對曾靜妮實施通訊監察而查悉上情。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查及移送併辦、追加起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、被告於偵查及本院準備及審理程序中所為之自白供述，均非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認為均有證據能力。
㈡、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件以下引用之證人於審判外之言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告、辯護人於準備程序及審理中均未爭執其證據能力，且經本院審理時予以提示並告以要旨，經公訴人、被告、辯護人表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據資料，核無證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實間復具相當之關聯性，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
㈢、至被告持用門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文各1份，均乃公務員依本院所核發之搜索票及通訊監察書合法取得者，且被告及其辯護人均不爭執其證據能力，復無任何事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，並業經本院於審理程序中合法調查完畢，自應認均具有證據能力。
二、上揭如附表編號1至4所示販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，業據被告曾靜妮於偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人黃柏展、吳國彬、李智豪、 徐玉 莉於警詢與偵查中證述之情節大致相符（依序見臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第6970號卷第6、8頁、第23-24頁、第32-33頁、第40-41頁），並有被告持用門號00000000
00、0000000000、0000000000號之通訊監察書及通訊監察譯文各1份（依序見臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第6970號卷第15-19頁、第69-72頁）。足認被告之 上開 自白均與事實相符，應可採信。
三、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件倘被告未販售上開毒品從中牟利，自無平白費時、費力，特意趕赴前開地點交付毒品予證人黃柏展、吳國彬、李智豪、 徐玉莉 等人之理，足見被告販賣海洛因及甲基安非他命時，可從中獲得金錢，其確有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命牟利之意圖，足堪認定。
四、論罪科刑部分
㈠、核被告所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各該次持有海洛因及持有甲基安非他命等毒品之低度行為，分別為各該次販賣海洛因、甲基安非他命等毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開先後多次販賣海洛因、甲基安非他命因之各犯行間，則屬犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。另100年度偵字第8339號移送併辦部分與前揭論罪部分為同一案件，本院業已審究，並此敘明。再被告前曾受如事實欄所述之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開數罪，均為累犯，除法定刑為死刑或無期徒刑依法不得加重外，法定刑為死刑、無期徒刑以外之法定刑及罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告所犯販賣第一、二級毒品犯行，因被告於偵查及審判中均已自白，各合於修正後毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，爰依該條項規定，就被告上開多次販賣第一、二級毒品之犯行分別減輕其刑。
㈡、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院99年度臺上字第5999號判決參照）。次按毒品危害防制條例第4條第1項規定之販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重，若不分犯罪情節輕重，概處以上開法定刑，難免輕重失衡。查本件被告雖有販賣第一級毒品之情，然其本身因有施用毒品之惡習，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足參，需支應相當花費，且貪圖吸食之利益，致思慮欠周，乃走上販毒之路，而其販賣毒品次數、數量，與大盤、中盤動輒上公斤或上百萬元者有別，其販賣海洛因之所得僅5,000元，其犯罪情節當非與大盤、中盤毒梟者可資等同並論衡，然其就附表編號1至2所示販賣第一級毒品之犯行，法定本刑為死刑或無期徒刑，雖經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，法定最低度刑仍為15年以上之有期徒刑，誠屬情輕法重，衡諸其犯罪情狀，非無可憫，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減輕之。又被告就如附表編號3至4所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，依毒品危害防制條例第4條第2項規定，法定最低本刑係有期徒刑7年，不若販賣第一級毒品海洛因之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻，且被告上開販賣第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，尚無其他事證足認被告上開犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而有即使宣告上開法定最低度刑猶嫌過重之情事，被告上開販賣第二級毒品之犯行即難邀憫恕，不宜再引用刑法第59條規定酌量減輕其刑，併此敘明。
㈢、爰審酌被告本身亦有施用毒品之前案紀錄，應知毒品對人體危害之鉅，猶不思警惕，僅因貪圖利益，即販賣海洛因、甲基安非他命供他人施用，戕害他人身體健康，且危害社會治安，行為殊有非當，惟念被告因貪圖金錢及吸食毒品之利益，致罹刑章，販賣數量及犯罪所得非鉅，及被告之素行、智識程度、家庭經濟狀況及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
五、沒收部分
㈠、按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故該項因犯罪所得財物，及供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以經扣押者為限。又販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，即應宣告沒收，雖不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收，而上開規定另稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題，查本件被告係以如附表編號1至4所示金額之價格，分別販賣海洛因予證人黃柏展2次，販賣甲基安非他命予證人吳國彬、李智豪各1次，其販賣毒品所得合計為27,000元，揆諸前揭判決意旨，被告上開販賣毒品所得27,000元雖未經扣案，均仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定併宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，則應以其財產抵償之。
㈡、又按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。又毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第五次刑事庭會議第㈡則決議內容參照）。查本件未扣案之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡），係被告所有販賣毒品聯絡使用之物，業據被告供述明確，並有證人黃柏展、吳國彬、李智豪證述在卷，而上開門號行動電話，又無法證明業已滅失而不復存在，揆諸前開說明，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在各罪刑項下併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第265條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃郁如到庭執行職務中華民國100年9月13日
刑事第八庭審判長法官黃瑪玲
法官林欣玲法官蔡奇秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭伊舒中華民國100年9月13日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───┬────┬────┬──────┬───┬────┬──────┐│編│對象│販賣時間│販賣地點│方式│種類及│販賣所得│主文（含沒收││號│││││數量│金額（新│）││││││││臺幣）││├─┼───┼────┼────┼──────┼───┼────┼──────┤│1│黃柏展│99年6月│臺南市海│黃柏展使用06│海洛因│3﹐000元│曾靜妮販賣第│││（綽號│初某日│ 安路 上之│-0000000號公│1包││一級毒品，累│││ 阿歪 ）│（追加起│「綠驛汽│用電話（公話│││犯，處有期徒││││訴）│車旅館」│編號：123149│││刑捌年陸月。││││││7）撥打至被│││因販賣第一級││││││告使用之0981│││毒品所得新臺││││││087742號行動│││幣參仟元沒收││││││電話表示欲購│││之，如全部或││││││買毒品，被告│││一部不能沒收││││││接獲電話後即│││時，以其財產││││││約定左述時間│││抵償之；未扣││││││及地點，與其│││案搭配門號○││││││見面交貨。│││九八一○八七│││││││││七四二號行動│││││││││電話壹支（含│││││││││該門號ＳＩＭ│││││││││卡壹張）沒收│││││││││之，如全部或│││││││││一部不能沒收│││││││││時，追徵其價│││││││││額。│├─┤├────┼────┼──────┼───┼────┼──────┤│2││99年6月│臺南市海│黃柏展使用09│海洛因│2﹐000元│曾靜妮販賣第││││16日下午│安路與臨│00000000號行│1包││一級毒品，累││││1時許│安路口附│動電話撥打至│││犯，處有期徒│││││近之 蒙娜 │被告使用之09│││刑捌年陸月。│││││ 麗莎 賓館│00000000號行│││因販賣第一級│││││門口│動電話表示欲│││毒品所得新臺││││││購買毒品，被│││幣貳仟元沒收││││││告接獲電話後│││之，如全部或││││││即約定左述時│││一部不能沒收││││││間及地點，與│││時，以其財產││││││其見面交貨。│││抵償之；未扣│││││││││案搭配門號○│││││││││九八一○八七│││││││││七四二號行動│││││││││電話壹支（含│││││││││該門號ＳＩＭ│││││││││卡壹張）沒收│││││││││之，如全部或│││││││││一部不能沒收│││││││││時，追徵其價│││││││││額。│├─┼───┼────┼────┼──────┼───┼────┼──────┤│3│吳國彬│99年1月│臺南市榮│吳國彬使用09│甲基安│2﹐000元│曾靜妮販賣第││││27日凌晨│民醫院前│00000000號行│非他命││二級毒品，累││││1時38分││動電話撥打至│1包││犯，處有期徒││││許││被告使用之09│││刑參年拾月；││││││00000000號行│││因販賣第二級││││││動電話表示欲│││毒品所得新臺││││││購買毒品，被│││幣貳仟元沒收││││││告接獲電話後│││之，如全部或││││││即約定左述時│││一部不能沒收││││││間及地點，與│││時，以其財產││││││其見面交貨。│││抵償之；未扣│││││││││案搭配門號○│││││││││九八三八二九│││││││││八九一號行動│││││││││電話壹支（含│││││││││該門號ＳＩＭ│││││││││卡壹張）沒收│││││││││之，如全部或│││││││││一部不能沒收│││││││││時，追徵其價│││││││││額。│├─┼───┼────┼────┼──────┼───┼────┼──────┤│4│李智豪│99年8月│臺南市健│李智豪、徐玉│甲基安│20﹐000│曾靜妮販賣第│││（綽號│14日凌晨│ 康路 與尊│莉使用091740│非他命│元│二級毒品，累│││阿猴）│2時11分│南路口附│6506號行動電│1包││犯，處有期徒│││、徐玉│許│近│話撥打至被告│││刑參年拾月；│││莉│││使用之097049│││因販賣第二級││││││4612號行動電│││毒品所得新臺││││││話表示欲購買│││幣貳萬元沒收││││││毒品，被告接│││之，如全部或││││││獲電話後即約│││一部不能沒收││││││定左述時間及│││時，以其財產││││││地點，與渠等│││抵償之；未扣││││││見面交貨。│││案搭配門號○│││││││││九七○四九四│││││││││六一二號行動│││││││││電話壹支（含│││││││││該門號ＳＩＭ│││││││││卡壹張）沒收│││││││││之，如全部或│││││││││一部不能沒收│││││││││時，追徵其價│││││││││額。│└─┴───┴────┴────┴──────┴───┴────┴──────┘