裁判字號：臺灣臺東地方法院95年易字第116號刑事判決
裁判日期：民國96年01月30日
裁判案由：妨害兵役
臺灣臺東地方法院刑事判決95年度易字第116號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告丙○○上列被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴(95年度偵字第495號)，本院判決如下：
主文丙○○意圖避免教育召集，而應受召集，無故逾應召期限二日，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、丙○○係後備軍人，明知後備軍人於退伍後，有隨時受國防部後備指揮部召集之可能，並為民國94年博愛2242號教育召集應召員(動員召集令編號0224號)，指定應於94年8月3日至臺東縣臺東市○○路○段○號志航基地空軍警衛第10營報到參加教育召集；而前開召集令於95年6月17日，經郵局限時掛號郵寄送達於丙○○所設籍之臺東縣大武鄉大鳥村15鄰355號，由丙○○之父丁○○代為收受，並於翌日即轉知丙○○上情，詎丙○○明知應按時報到，意圖避免教育召集，而應受召集，無故未參加該次教育召集，且逾應召期限2日。
二、案經臺東縣後備司令部函送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：本案公訴人提出之各項證據，均係被告以外之人在審判外之書面陳述，而屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，原則上不具證據能力，惟被告丙○○於本院準備程序時對上開書面之證據能力表示不爭執，同意做為證據，及至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開書面陳述作成時，應無任何遭他人影響、誘導等不當之情況，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告丙○○固不否認其父丁○○確於94年6月17日代為簽收其應於94年8月3日到至臺東縣臺東市○○路○段○號志航基地空軍警衛第10營報到之教育召集令，及其確實未前往應召報到之情，惟矢口否認有何妨害兵役之犯行，辯稱：丁○○打電話告知伊有教育召集令後，伊當天下午就與妻子甲○○由桃園返回臺東，翌日凌晨到達臺東，看到召集令已經過期2天云云，經查：
(一)被告丙○○為後備軍人，係94年博愛2242號教育召集應召員，應於94年8月3日前往臺東縣臺東市○○路○段○號志航基地空軍警衛第10營報到參加教育召集；前開召集令於95年6月17日，經郵局限時掛號郵寄送達於丙○○所設籍之臺東縣大武鄉大鳥村15鄰355號，由丙○○之父丁○○代為收受，被告未於應召期間前往報到之情，有臺東縣後備司令部94年度教育召集下令(郵遞)實施計畫表、教育召集下令人員名冊、教育召集令限時掛號函件存根(見偵卷第8頁至第10頁)、教育召集令限時掛號函件回執(見偵卷第4頁)、臺東縣警察局大武分局後備軍人行方不明、遷出未報法辦年籍法(見偵卷第7頁)在卷可稽。
(二)被告雖辯稱於接到其父丁○○電話通知後，即趕回臺東，但已逾應召期限2日云云。惟證人丁○○於警詢中證稱：丙○○94年博愛2242好教育召集令是我代收的，簽收時間我忘記了，簽收地點在我家(大鳥村355號)，被告於94年2月去臺北工作，簽收後我有打電話給被告說有召集令，但召集日期忘記跟他講等語(見偵卷第5頁至6頁)；於偵查中證稱：我收到召集令的隔天有打電話給被告，當時他在中壢，電話中他有說要下來，但他實際有無下來我不知道，我跟他講有召集令之後，1、2個月才看到他等語(見本院卷第17頁至第18頁)；於本院審理時證稱：我有收到被告的教育召集令，是我簽收的，我收到當天喝酒醉，隔天我找到教育召集令，就用我的手機打被告的手機通知他，當時我是清醒的告訴他有教育召集令，因為我不認識字，所以不知道教育召集的日期。他跟我說好，沒什麼反應。我收到兩次都有打電話給他，第二次也是收到召集令。我打電話過去通知有教育召集令的事情，都是被告接的電話等語(見本院卷第54頁至第56頁)，證人丁○○就其係於收受被告教育召集令後翌日即電話告知被告之情節，前後證述一致，且其為被告之父，衡情當無設詞誣陷被告之理，其證詞應堪可採。
(三)證人即被告之妻甲○○雖於本院證稱：我公公丁○○打了一通電話到被告手機，剛好是我接的，我說家裡有事情，就把電話交給給被告聽，當時我們在桃園縣大園鄉我母親家，說是教育召集令的事情，當天凌晨我們就帶小孩就回臺東，是坐火車，從桃園坐莒光號火車到大武，直接到我公公家，教育召集令是我們自己在房間看到的，我們拿起來看已經超過兩天，被告說為何我公公沒有提早通知，已經超過兩天，那時候我公公去山上沒有在家，等他下山回來後，有當面問他，但他沒有講話等語(見本院卷第51頁至第53頁)，其證述情節與被告供稱：係在桃園縣埔心鄉的街上接到丁○○之電話，當天下午與老婆、小孩一起坐巴士到高雄，再坐回來臺東，隔天凌晨4、5點到老婆家，睡了一晚，再到我父親家裡拿教育召集令等情節，顯不相符。足見證人甲○○上開所述，應係出於迴護被告之意，尚難執為被告有利之認定。而被告既經證人丁○○告知收受教育召集令卻未按時報到，足徵其有逃避兵役之意圖甚明。
(四)綜上，被告所辯無非事後卸責之詞，並不足取，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪與量刑：
(一)核被告所為，係犯妨害兵役治罪條例第6條第1項第4款之意圖避免教育召集，而應受召集，無故逾應召期限2日罪。
(二)被告行為後，刑法於94年1月7日修正，於95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項之規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，雖亦經修正，但因屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用修正後刑法第2條第1項之規定，為從舊從輕之比較。查修正後刑法第11條已明定刑法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之，依其立法理由，乃為使法規範明確，故修正後之新法並未較有利於被告。
(三)次查被告前於91年間曾因犯軍法違反職役職責案件，經國防部東部地方軍事法院判處有期徒刑7月確定，於91年12月10日執行完畢，有臺灣高等法院軍法案件紀錄表附卷可稽，被告雖於5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依修正前刑法第49條規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之」之規定，不構成累犯，惟依修正後刑法第49條規定，關於不適用累犯規定之情形僅限於前所犯罪在外國法院受裁判者，前所犯罪依軍法受裁判者亦構成累犯，而應依修正後刑法第47條第1項規加重其刑至2分之1，經比較新舊法結果，以修正前刑法規定而不構成累犯之情形，較有利於被告，自應適用修正前刑法第49條之規定不論以累犯。
(四)爰審酌被告身為後備軍人，除有緩召之情形，自有遵時接受各項動員召集、臨時召集、教育召集及點閱召集等召集之法定義務，其於收受上開召集令後，漠視後備軍人召集命令，無故不參加教育召集，妨害國家徵兵及役政之管理，兼衡酌其素行資料、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，暨犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第2條業已刪除，而刑法第41條第1項前段易科罰金折算標準，已由修正前之銀元100元、200元、300元(即新臺幣300元、600元、900元)折算1日，修正為新臺幣1,000元、2,000元、3,000元折算1日，並刪除「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」之條件，因屬科刑規範事項變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較必要，經比較新舊法結果，以被告行為時即修正前刑法較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，諭知易科罰金之折算標準。
四、應適用之法條：依刑事訴訟法第299條第1項前段，妨害兵役治罪條例第6條第1項第4款，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年1月30日
刑事第二庭審判長法官李水源
法官曾宗欽法官簡芳潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。「勿逕送上級法院」
書記官陳美鄉中華民國96年2月1日附錄論罪科刑法條：
妨害兵役治罪條例第6條第1項第4款意圖避免教育召集或勤務召集，而有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑：
一捏造免役、除役、轉役或免除召集原因者。
二毀傷身體者。
三拒絕接受召集令者。
四應受召集，無故逾應召期限二日者。
五使人頂替本人應召者。無故不參加點閱召集，或意圖避免點閱召集，而有前項第1款至第3款及第5款行為之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣9萬元以下罰金。
國民兵為避免應召集輔助軍事勤務犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑。