裁判字號：最高法院102年台上字第41號刑事判決
裁判日期：民國102年01月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第四一號上訴人 林建豪
彭暄凱 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０一年九月四日第二審判決（一０一年度上訴字第一一六三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一００年度偵字第一四九九九、一五０００、一五００二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決及第一審關於林建豪部分暨原判決關於彭暄凱販賣第三級毒品罪刑部分撤銷。
林建豪販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑伍年，扣案之第三級毒品愷他命捌包（驗前總純質淨重伍佰玖拾捌點參貳 陸肆 公克，驗後總純質淨重伍佰玖拾捌點貳捌貳捌公克）及 包覆愷 他命之外包裝袋捌個，均沒收。
彭暄凱販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑參年，扣案之第三級毒品愷他命拾肆包（驗前總純質淨重 陸佰 貳拾參點 陸玖 參柒公克，驗後總純質淨重陸佰貳拾參點 陸伍玖 公克）及包覆愷他命之外包裝袋拾肆個，均沒收。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷改判部分：本件原判決認定上訴人彭暄凱、林建豪均明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命，下稱愷他命）係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得販賣；詎均基於意圖營利販賣之犯意，彭暄凱於民國一００年六月初某日，向綽號「 阿志 」之成年男子，以新台幣（下同）十萬元，購入第三級毒品愷他命十四包（含袋重為六百餘公克），擬伺機出售予不特定人牟利及供己施用；林建豪於一００年六月三十日晚間七、八時許，向綽號「 勝祥 」之成年男子，以十二萬元購入第三級毒品愷他命八包（含袋重六百餘公克），擬伺機出售予不特定人牟利及供己施用。嗣於同年七月一日凌晨，彭暄凱、林建豪各攜帶上開所購得之愷他命，與友人相聚在停放於台中市○○區○○路○○○號前之車牌號碼0000－00號自用小客車上，迄同日凌晨三時二十分許，經警當場查獲，扣得上開愷他命十四包（驗前總純質淨重六百二十三．六九三七公克，驗後總純質淨重六百二十三．六五九公克）、八包（驗前總純質淨重五百九十八．三二六四公克，驗後總純質淨重五百九
十八．二八二八公克）及包裝袋十四個、八個等情。係以上開事實，業據彭暄凱供認意圖販賣而販入不諱，及林建豪坦承持有上開毒品並有扣案之前揭晶體物十四包、八包為證，上開晶體物經送鑑定檢出毒品甲基安非他命成分，有行政院生署草屯療養院一００年七月十二日草療鑑字第一０００七００一０二、0000000000、0000000000、0000000000號鑑定書可參，足認彭暄凱任意性之自白與事實相符；又參酌卷附行政院衛生署管制藥品管理局九十八年十月六日管檢字第０九八００一０二四五號函所記載相關施用愷他命之作用持續期間和嚴重程度，與施用劑量、施用方法、施用體重及健康狀態關係之意旨，佐參林建豪販入持有中經查獲之愷他命數量多達純質淨重約五百九十八多公克，可供施用次數達五百餘次，毒品數量顯逾一般人合理施用劑量，且遠超出致死劑量，且林建豪於偵查中供稱：「（你K他命向誰買的？） 勝翔 買的．．他在車上交給我毒品，他拿磅秤給我秤，我就分成八包，其中最大包的是五百克，一包五十公克，其他的就是小包的，五十克和小包的是要開轟趴用的」、「（你開轟趴的錢如何來的？）我出K他命，其他的費用有人付」等語（見原判決第六頁第十五至二十行），足見其有預計以毒品交換其他利益之營利意圖，又自承其體重四十五公斤、身高一百七十五公分，當時無工作，以其當時財力不佳，衡情應不致僅因供己施用而一次買進如此大量之毒品，而徒增為警緝獲風險，足認林建豪購毒之初具有販賣以營利之犯意；又審酌非法販賣毒品刑責甚重，苟無利潤可圖，豈有甘冒被查緝法辦重刑之危險，將毒品無端平價供應他人之理，其二人係擬於販入扣案之毒品後再轉賣賺取差價營利等情，為其所憑之證據及認定之理由。因認上訴人等此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，其持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。彭暄凱於偵審中自白，依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑。而以彭暄凱上開販賣第三級毒品部分，罪證明確，第一審未及審酌其於偵審中已自白有未依法減刑之不當，撤銷關於此部分之判決，並審酌彭暄凱行為對國民健康及社會秩序造成危害，已坦承犯行及考量犯罪之手段、動機、目的、高職畢業、家庭經濟狀況勉持等一切情況，量處有期徒刑三年六月，扣案之愷他命十四包係違禁物且供彭暄凱販毒所用，依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收，至包裝袋十四個，係用於包裹毒品，防其裸露、潮溼，便於攜帶販毒，係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收；另以林建豪上開販賣第三級毒品犯行，罪證明確，第一審適用毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項、刑法第十一條之規定，審酌林建豪行為對國民健康及社會秩序造成危害，且未坦認犯行，考量其犯罪之手段、動機、目的、高中肄業、家庭經濟狀況勉持等一切情況，量處有期徒刑五年十月，扣案之愷他命八包係違禁物且係供林建豪販毒所用，依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收，至包裝各 該愷 他命之外包裝袋八個，係用於包裹毒品，防其裸露、潮溼，便於攜帶販毒，均係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，為無不合而予以維持，駁回林建豪在第二審之上訴，原無不合。彭暄凱上訴意旨略謂其係因圖寬典方為自白，且無為販售而聯繫之通聯紀錄；林建豪上訴意旨略謂原審係僅以其持有之毒品數量，推測其販入時具有販賣以營利意圖，認原判決均有採證違法或理由不備之違法云云。查本件彭暄凱之自白基於營利之目的而販入上開毒品愷他命，已依其扣案之毒品之包數、各分裝包重量及總重量情形以為補強證據，其於偵、審中自白既出於任意性，原判決採為判斷依據，即無違證據法則；而林建豪持有違反其供己施用常情之愷他命重量，酌以其所自承之上開相關事實及扣案之毒品包數、各分裝包重量及總重量情形以為補強證據，認定其販入時有販賣以營利意圖，原判決於理由中亦均詳為認定與說明，上訴人等之上訴難認有理由。惟按所謂販賣罪，須有營利之意圖，始足成立，而刑事法律所規範之販賣行為，在「意圖營利而販入並賣出」之場合，係從販入至賣出全過程組成一完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準，若不論行為人將標的物販入或將之賣出，一律論以販賣既遂罪，不惟違背行為階段理論，其法律評價亦違反平等原則。本院二十五年非字第一二三號等判例所依憑之禁烟法，已經失效，因判例不合時宜，相關判例經本院決議不再援用後，毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（倘同時符合意圖販賣而持有毒品罪之構成要件時，則有法條競合問題），此與司法院院解字第四０七七號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪，其所稱成立販賣鴉片罪，並未如前揭判例明言係既遂犯，且此解釋所依據之法律（三十五年八月二日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與前述判例沿用之禁烟法亦不同，不生牴觸之問題。凡此，為本院最近統一見解。上訴人等意圖營利而販入上揭毒品後，並無賣出行為即遭查獲，揆諸前揭說明，所為均僅止於販賣毒品未遂階段，原審未及審酌上情，以意圖營利而販入毒品，其犯罪即經完成，均依販賣既遂論處，自有適用法則不當之違法。因原判決上開違誤，並不影響於事實之認定，本院可據以為判決。爰將原判決及第一審判決關於林建豪部分及關於彭暄凱上開販賣第三級毒品罪刑部分撤銷，自為判決，依毒品危害防制條例第四條第六項、第三項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十五條第二項、第三十八條第一項第一款等規定，改判論處上訴人等販賣第三級毒品未遂罪，其意圖販賣而持有之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪，上訴人等此部分犯行均僅及未遂，均按既遂犯之刑減輕之；審酌上訴人等上開犯罪等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之主刑，及諭知扣案之上述第三級毒品愷非他命十四包、八包及分裝袋十四個、八個均沒收，以期適法。
二、駁回部分：提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人彭暄凱有如其事實欄所載之轉讓偽藥愷他命犯行，已敘明所憑之證據與認定之理由。因認彭暄凱犯行明確，而維持第一審論處彭暄凱明知為偽藥而轉讓罪刑，駁回其在第二審該部分之上訴。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。而量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已依行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。原判決於量刑時，已具體審酌彭暄凱無償轉讓愷他命予他人施用，增加毒品在社會上流通性，對國民健康及社會秩序造成危害，兼衡其已坦承犯行及考量犯罪之手段、動機、目的、高職畢業、家庭經濟狀況勉持等一切情況，在法定刑內量處有期徒刑六月，核屬量刑職權之適法行使。彭暄凱僅以原判決此部分之量刑過重為上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，非依卷內資料為具體指摘，徒憑己見，對於原審前述職權之行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第六項、第三項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十五條第二項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
中華民國一○二年一月三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官段景榕法官吳燦法官洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年一月七日
Q附錄：本案論罪科刑條文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。