裁判字號： 臺灣 高等法院94年上訴字第2161號刑事判決
裁判日期：民國94年07月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第2161號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第2040號，中華民國94年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵緝字第226號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑柒年陸月。
扣案第一級毒品海洛因伍包（驗餘總淨重貳點柒玖公克）沒收銷燬之，扣案空包裝袋伍個（共重壹點零柒公克）均沒收。
事實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得持有、販賣。緣於民國九十二年十一月十九日晚間六時許，有 張文郁 （經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十四年度戒毒偵字第二一一號不起訴處分），至桃園縣中壢市○○路○○○號三樓 卓子微 （原審另案九十四年度訴字第九五號審理）住處，向 卓女 購得第一級毒品海洛因一包，於下樓之際，為埋伏之桃園縣政府警察局平鎮分局警員 盧文正 、 黃群臺 、 任啟棟 、 蔡光華 等查獲，張文郁乃供出海洛因係向卓子微購得，並帶同警方至卓子微上址住處，警方經卓子微同意後搜索，卓子微即向警方供稱其海洛因來源為「大毛」即甲○○，警方遂請卓子微聯絡之並需誆來甲○○，卓子微乃以住處00-0000000號電話，於同日晚間七時二十六分，撥打甲○○持用之0000000000號行動電話，佯稱欲購買第一級毒品海洛因，甲○○竟意圖營利而應允，約定：購買數量為半錢，價格為新臺幣（下同）七千元，二十分鐘後送達卓子微住處。屆時，甲○○未到，卓子微於同日晚間七時四一分、七時五十七分，再以上開電話撥打甲○○上開行動電話催促之。嗣於同日晚間八時許，甲○○依約攜帶第一級毒品海洛因五包（驗餘總淨重二點七九公克，空包裝重一點○七公克）前來，卓子微乃將住處鑰匙丟下予甲○○，甲○○單獨上樓持鑰匙進入卓子微住處，即為警員盧文正、黃群臺、任啟棟、蔡光華等當場查獲，而販賣未遂，並扣得前開第一級毒品海洛因五包，及甲○○所有之0000000000號行動電話一支。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，或辯稱：我沒有販賣海洛因給卓子微，是卓子微透過我向龍岡的「 阿國 」拿來給她的，「阿國」拿給我多少，我就交給卓子微多少，我沒有收錢，只是幫「阿國」交海洛因給她等語（偵緝卷第五頁至第六頁），或辯稱：當天我身上所查扣五包海洛因是我與卓子微合夥去買的，以一萬四千元向龍岡「阿國」購買的，卓子微打電話給我叫我把東西拿過去給她，電話也有講我們一人一半等語（原審卷第二七頁，本院卷第二四頁），前後不一，已難輕信。何況，經查：
（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕偵辦，純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故以釣魚方式所蒐集之證據資料，有證據能力，此種情形，並無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」求予免責（最高法院九十四年台上字第一九四○號判決意旨參照）。本件被告於接獲一通電話，即談好販毒價錢及數量，足証被告原即有販賣毒品之意，則員警請證人卓子微佯稱購買毒品，如前所述，不過係彰顯被告販賣毒品犯行，不生陷害教唆與證據能力有無問題，合先敘明。
(二)被告上開犯罪事實，業經證人卓子微於警訊供稱：九十二年十一月十九日十九時二六分，我配合警方以住處00-0000000號電話，於同日，撥打甲000000000000號行動電話，向甲○○佯稱欲購買第一級毒品海洛因，雙方並約定購買數量為半錢，價格為新臺幣（下同）七千元，二十分鐘後送達卓子微住處。後來屆時，甲○○尚未抵達，我又於同日晚間七時四一分、七時五十七分再以上開電話撥打甲○○上開行動電話催促。後來晚間八時許，甲○○攜帶第一級毒品海洛因五包（驗餘總淨重二點七九公克，空包裝重一點○七公克）前來，我把住處鑰匙丟下予甲○○，他單獨上來就被抓等語（偵字卷第二六至二七頁），核與證人即查獲員警任啟棟、盧文正於原審證稱：查獲卓子微之後，要求卓子微配合辦案供出販賣毒品上源，要求卓子微撥打電話給上源，至於價格、數量並未交卓子微如何講，只有要求卓子微要被告將毒品送到卓子微家中，卓子微在電話中告訴被告要買半錢七千元的海洛因，並要被告將毒品帶到卓子微住處等語相符（原審卷第六七頁至第六九頁）；即被告於警詢，對此亦坦承不諱（偵卷第十七頁反面）且有通聯紀錄在卷可參（偵卷第一一一頁），此外，扣案白色粉末經送鑑驗後，認含第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局92年12月23日調科壹字第080007114號鑑定通知書在卷可稽（偵卷第七八頁）；此部分事實，堪予認定。至於證人卓子微警訊證詞，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，有證據能力，附此敘明。
（三）至證人卓子微於原審固稱：查獲當天被告身上所查獲海洛因是我們共同向綽號「 阿東 」購買，會在偵查中證述是向被告購買的，是因為被告說我賣海洛因給他，所以我很生氣才會這樣說等語（原審卷第六三頁至第六四頁），惟查：被告於警訊、偵查中及原審是稱：毒品是向綽號「阿國」購買等語，核與證人卓子微所稱之「阿東」，顯然不同，若有合買之事，豈會為不同陳述？是證人卓子微於原審所言，已然可疑，何況其本在監，原審將之與被告同時提訊，於入庭時，其二人相互交談，卓子微並點頭示意等情，有原審審理筆錄在卷可參（原審卷第六四頁），足認證人卓子微於原審附和被告之說詞，應係勾串迴護被告之詞，不足採信，是不能以此有瑕疵之說詞，為有利被告之認定。
（四）被告於警詢稱：售價半錢七千元等語，於原審稱：買五包（按毛重四公克）一萬四千等語，似與被告本件販毒價格相同，惟查：販毒為重罪，警方查緝甚嚴，若無利可圖，誰願甘冒重懲而為之？且被告與證人卓子微非親非故，衡情，亦無原價轉售之可能，再觀諸被告於警詢稱：我想用這種方式賺錢，因為我缺錢等語（偵卷第十九頁），顯見被告自始即意圖營利，而販賣毒品，堪予認定。
（五）被告請求傳訊証人張文郁，謂係被告與證人卓子微聯繫時，張文郁在場，足証其為販賣等語，惟被告亦稱：我打電話時，他或許沒聽到等語（本院卷第二四頁），是被告此部分聲請，即欠缺必要關聯性，且事証已明，此部分聲請，實無調查必要，復此敘明。
綜上，被告所辯，顯不可採，事證明確，被告販賣毒品犯行，堪以認定。
二、核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪，按「警方為求破案，授意他人佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予該佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，因該佯裝之人原無買受毒品之意思，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為，販毒者僅成立販賣毒品未遂罪」（最高法院93年度臺上字第1159號判決意旨參照），本件證人卓子微係為配合警方辦案，引出被告，並無購買毒品之真意，揆諸上開說明，自屬販賣未遂。並依刑法第二十六條規定，減輕其刑。公訴意旨認被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪，容有未洽，惟既、未遂，僅係行為態樣之問題，不生變更法條問題。被告販賣前持有海洛因之低度行為為販賣之高度行為所吸用，不另論罪。另毒品危害防制條例全文三十六條於被告行為後修正，並自九十三年一月九日起施行，惟有關販賣第一級毒品條次及法定刑度，修正前後均無更動，不生比較新舊法問題，附此敘明。
三、公訴意旨另以：被告基於概括犯意於九十二年十一月十六日及十八日晚間，在桃園縣中壢市○○路○○○號三樓卓子微住處，分別以二千元、七千元價格，販賣第一級毒品海洛因各零點四公克、五公克予卓子微，因認被告此部分亦涉毒品危害防制條例第四條第一項罪嫌等語。
（一）公訴意旨認被告有此罪嫌，無非以證人卓子微說辭，及被告警訊自白為主要論據。訊據被告堅決否認有此部分販毒犯行，辯稱：警詢不實在，並未賣予卓子微等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，且被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第二項、第一百五十六條第二項定有明文，是為被告不利之認定時，不得僅以被告之自白為唯一證據，必另有其他間接、補強證據，以佐被告自白之真實性。又吸用（施用）或販賣安非他命或毒品之人，如供出安非他命或毒品之來源因而破獲者，依法既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他共同被告之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。（最高法院八十七年度臺上字第二五八○號判決意旨參照）。經查：
①被告固於警詢稱：九十二年十一年十六日販賣第一級毒品
海洛因予卓子微等語（偵卷第十八頁），惟除此而外，證人卓子微並未指稱該日有向被告購買毒品，亦無其他證據證明有此情事，依法，自不能單憑被告自白，而認有此部分犯行。
②證人卓子微於警詢固稱：九十二年十一月十八日向被告購
買毒品海洛因等語（偵卷第二六頁），於偵訊稱：第一次警詢實在等語（偵緝卷第三五頁），惟於偵訊及原審另稱：未向甲○○買毒品等語（偵緝卷第三一、三二頁），前後反覆，能否輕信？況其有倖邀減刑之虞，且無何證據足以佐證，按販毒，無非要有毒品、販毒工具（如磅秤、分裝袋），及販毒所得等，惟此部分均付闕如，因此，實難以此無佐證之兩舌語，即以販毒重罪繩敷被告，至於在證人卓子微住處查獲張文郁有毒品海洛因，然不能認與被告何干，是不能認被告有此部分犯行。
③此外，查無何積極確切證據，足証被告有此部分犯行，惟
公訴人認此部分與前開有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、原審以事證明確，予以論罪科刑，並就前述三部分，不另為無罪諭知，固非無見，惟①理由欄壹（二）部分，所引證人卓子微說辭，係「每次都向被告買半錢七千元，在我住處交易」，似為販毒既遂之說辭，與原判決認定之販毒未遂，並不符合，②事實欄載有被告意圖營利販毒，惟理由欄未說明如何認定被告意圖營利，尚有未洽。被告上訴意旨，猶執陳辭否認犯行，不能採信，檢察官上訴意旨，就前述三部分，認亦有販毒，惟僅就原有證據資料為爭執，並未提出任何補強證據，以支持其說，即不能採信，是上訴均無理由，惟原判決既有上述可議之處，即應由本院撤銷改判。爰審酌毒品危害國民身體健康及社會風氣，及被告犯罪動機、手段、犯後否認之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、按毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。扣案之毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應併依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之（最高法院八十八年度臺上字第五○三三號判決參照）。查扣案第一級毒品海洛因五包（驗餘總淨重二點七九公克），係屬毒品危害防制條例第二條所定之第一級毒品，應依同條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬之；又扣案海洛因空包裝袋五個（共重一點○七公克），揆諸前開說明，應依同條例第十九條第一項規定，宣告沒收；另扣案被告所持用0000000000號行動電話，雖被告持以與證人卓子微聯絡販賣本案毒品，惟衡諸電話之功用本即用以聯絡，尚難因被告偶以之聯絡販毒，即認係專供販毒所用之器具，爰不另為沒收諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條，第二百九十九第一項前段，毒品危害防制條例第四條第六項、第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國94年7月29日
刑事第二十一庭審判長法官溫耀源
法官吳燦法官周政達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳菊珍中華民國94年7月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。