臺灣高等法院高雄分院108年度上訴字第130號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第130號刑事判決

裁判日期：民國108年03月28日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第130號上訴人即被告 余仲翔 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
107年度訴字第329號，中華民國107年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第3319號，併辦案號：同署107年度偵字第7368號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品、藥事法第22條規定之禁藥，不得販賣、持有及轉讓，竟意圖營利，各基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以附表二編號四所示行動電話資為聯絡工具，分別於附表一編號一至七所示之時間及地點，以如附表一編號一至七所示之方式，將甲基安非他命販賣予劉 寶恩
2次、 林莉薰 5次。另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，亦以附表二編號四所示行動電話資為聯絡工具，於附表一編號八所示之時間及地點，以如附表一編號八所示之方式，將甲基安非他命轉讓予 丁雪芬 1次。嗣於107年2月4日下午
2時30分許，經警持臺灣高雄地方法院核發之搜索票前往甲○○位於高雄市○○區○○路○○○○○號住處執行搜索，當場扣得殘渣袋10個（即附表二編號二所示之物其中10個），及附表二編號四所示之物；復於同日下午3時許，經警持搜索票前往甲○○位於高雄市○○區○○路○○巷○弄○號居所執行搜索，當場扣得與本案無關之殘渣袋4個（即附表二編號二所示之物其中4個），如附表二編號一、三所示之物，始循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力說明被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，後引係屬傳聞證據部分，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）、辯護人迭於準備程序及審判期日時，均明示同意作為證據，且該等言詞或書面陳述作成時之情況亦屬適當，揆諸前揭法律規定，自有證據能力。
二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由㈠訊據被告自原審審理期日起，坦認附表一編號一至七之販賣
甲基安非他命犯行；暨早自偵訊起，即坦認附表一編號八之無償轉讓甲基安非他命犯行不諱，核與證人 劉寶恩 、林莉薰、丁雪芬之證述內容，均大致相符，並有臺灣高雄地方法院搜索票、高雄市政府警察局三民第一分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場蒐證照片、通訊軟體「Line」、「Messenger」訊息翻拍照片及譯文、通訊監察譯文在卷，及附表二編號四所示之行動電話1支扣案可稽，足認被告確有附表一編號一至七之販賣，及附表一編號八之（無償）轉讓甲基安非他命等犯行。又政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，非可公然為之，是衡情一般持有毒品者，當不致將價格不貲、物稀價昂之毒品輕易交付他人；再毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論；是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，本難查得實情，然販賣毒品係重罪，設若無利可圖，行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣毒品工作之理；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。查被告與附表一編號一至七所示買家劉寶恩、林莉薰，均非至親，若非有利可圖，實難想像被告有甘冒重刑而不惜與該等買家進行甲基安非他命有償交易之理，況被告於歷審均不諱言其販賣毒品，俱係圖上游得免費提供些許毒品供其施用（原審訴字卷第94頁、本院卷第60頁），是被告就附表一編號一至七所示之販賣犯行，主觀上均意在營利至灼。綜上所述，足認被告首揭任意性自白與事實相符，並有充分之補強事證。從而，本案事證明確，被告附表一編號一至八之犯行俱洵堪認定，應依法論科。
三、論罪及刑之加重、減輕事由㈠論罪
1.甲基安非他命前經行政院衛生福利部以75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，迄今仍禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得轉讓。又藥事法第83條第1項之法定刑為「
7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金」，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」相較，自以藥事法第83條第
1項之法定刑為重，故除轉讓達一定數量，或對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，就轉讓甲基安非他命之論處，應優先適用藥事法第83條第1項，首應指明。
2.核被告所為，就附表一編號一至七部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就附表一編號八部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，其持有第二級毒品之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，俱不另論罪。
3.就附表一編號八部分，公訴意旨固主張：被告係犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪嫌云云（起訴書第
4頁參照）；然除轉讓之數量逾量或對象為少年外，就轉讓甲基安非他命之論處，應優先適用藥事法第83條第1項，是被告此部分應成立藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，已如前述，而轉讓甲基安非他命之事實同一，爰依刑事訴訟法第
300條規定，變更起訴法條予以審理；另檢察官移送併辦之部分，與原起訴之部分，乃為相同之事實，本院自應併予審理。
4.被告分就附表一所示共8罪，犯罪時點迥異，顯係出於各別犯意為之，應予分論併罰。
㈡刑之加重、減輕事由
1.本案應依刑法第47條第1項之規定加重其刑：被告前因違反毒品危害防制條例案件（施用第二級毒品），經法院判處有期徒刑2月確定，於105年11月22日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，則被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之8罪，俱為累犯；又被告前述該案固非入監執行，而係獲准以易刑方式為之，然此本無礙其已因施用毒品案件經刑之執行之認定，被告卻不思警惕，進而再犯同為遏止毒品氾濫，且手段、罪質更為嚴重，更具危害之本案販賣、轉讓犯行，足徵被告對刑罰反應力薄弱，若予以酌加其刑，不僅無何過苛之疑慮，且更足令被告心生警惕，實為防免被告再犯所必要，是故除其中毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為無期徒刑部分不得加重外，餘（包括藥事法第83條第
1項部分）均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
2.本案並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：⑴就附表一編號一至七部分，被告固陳明此部分之毒品來源
，乃為向臉書帳號「○○玟」（詳卷，略，下同）之使用者所購買的等語。然被告未能提供購毒時間及「○○玟」之年籍資料，故無法進一步追查「○○玟」，有高雄市政府警察局三民第一分局107年9月21日高市警三一分偵字第10772290300號函存卷可查，難認被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第
1項規定之適用。⑵被告雖於偵查中供述其另曾向綽號「 阿和 」之○○和（詳卷，略）購買甲基安非他命，惟其於本院審理中既陳明：
我雖曾向○○和購買過一次毒品，但○○和與我本案之各次犯行均不具關聯性等語（本院卷第61頁），是此部分自亦無供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
3.本案並無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：⑴毒品危害防制條例第17條第2項固規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，惟被告前於偵查中，就承辦檢警具體問及之附表一編號一至七所示各該次販賣犯行，或否認與對方間確有甲基安非他命、現金之授受，或為係合資購買甲基安非他命再一起施用殆盡等抗辯，而均未曾自白販賣犯行，是被告雖自原審審理期日起坦認附表一編號一至七所示之販賣犯行，猶無首揭減刑規定之適用。
⑵對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加
以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。查就附表一編號八部分，既優先適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白此部分犯行，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照，另最高法院106年度台上字第179號判決意旨同此見解）。
4.附表一編號一至七部分，並無刑法第59條規定之適用：⑴辯護人雖為被告主張：就販賣第二級毒品部分，被告係因
教育程度不高，法律知識不足，本身有吸毒習慣等原因始犯下本案，又被告前有正當工作，母親年邁，且本案販賣毒品之數量不多，請依刑法第59條之規定酌量減輕其刑云云。
⑵犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得
依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。惟所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所稱犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。參酌毒品除戕害施用者之身心健康外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡。被告既係智識成熟之成年人，對此自難諉為不知，且其正值青壯並四肢健全，應不乏從事正當工作以獲取金錢之機會，卻捨此不為，故意違背禁誡法令，無視政府杜絕毒品禁令，甘犯重罪進行毒品交易，且於本案販賣第二級毒品次數達7次之多，影響社會治安非微；況被告之販賣動機，又非出於何種特殊原因與環境，以其所犯販賣第二級毒品罪部分，法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，本可就實際販賣毒品之情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，法定刑並無過重之處，縱經依前揭累犯規定予以加重其刑後，亦無科以最低度刑（7年1月）尚嫌情輕法重，而具顯可憫恕之情形，是附表一編號一至七部分，均無刑法第59條規定之適用，辯護人所辯上情，尚難遽採。
四、上訴意旨有無理由之論斷㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項規定；並審酌被告販賣第二級毒品及轉讓禁藥之類型（甲基安非他命）、數量或對價（各如附表一所示），販賣及轉讓之方式，及其犯後態度（於審判中終能坦承犯行），並被告生活環境及個人品行（於原審審理時為29歲，自述高職畢業、經濟小康、未婚）等一切情狀，就被告所犯附表一編號一至八所示之罪，分別量處如附表一各編號「原審主文」欄所示之刑。再就被告所犯不得易服社會勞動之販賣第二級毒品共7罪（即附表一編號一至七部分），考量被告係於短時間內（約3週內）反覆販賣毒品予買家2人（劉寶恩、林莉薰）等情狀，定其應執行之刑為有期徒刑9年6月；至被告所犯販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪間，因分屬不得易服社會勞動及得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1項但書第4款之規定，自不予定其應執行之刑。末就沒收部分，則予說明：⑴扣案如附表二編號四所示之行動電話1支，既為被告所有（警卷第6頁反面至第7頁），且係供其犯附表一編號一至七、八犯行之聯絡使用，為供犯罪所用之物，應各依毒品危害防制條例第19條第1項（附表一編號一至七部分）及刑法第38條第2項前段（附表一編號八部分）之規定，宣告沒收；⑵就附表一編號一至七部分，被告各次犯罪所得即該附表「犯罪行為」欄所示之金額，既未扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；⑶至扣案如附表二編號一至三所示之物，卷內尚無相關證據足認與本案犯行有關，自不於本案宣告沒收，併此敘明。
㈡本院經核原審認事用法，核無不合，量刑（含所定應執行刑
）及沒收與否之決定，亦屬允妥。被告上訴意旨略以：被告遭論以累犯之該前案，乃係施用第二級毒品甲基安非他命犯行，與本案販賣、轉讓犯行，罪質不同，且該前案之執行方式乃係易科罰金而非入監執行，原審未及審酌司法院釋字第
775號大法官解釋意旨，對被告所犯各罪均遽依刑法第47條第1項規定加重其刑；另就附表一編號一至七部分，復疏未適用刑法第59條等由，指摘原審之量刑顯有過重之不當，請從輕量刑云云。經查：
1.被告本案所犯各罪，均應依刑法第47條第1項加重其刑之理由，業經本院敘明如前；另就附表一編號一至七部分，並無刑法第59條規定之適用，亦如前述。
2.量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院80年臺非字第473號判例意旨參照）。查原審就被告之各該犯行，業已詳予審酌刑法第57條所列事項有如上述，因而就被告所犯販賣第二級毒品部分，視販賣金額之多寡，分別量處有期徒刑7年6月至7年8月不等之徒刑，及就轉讓禁藥部分，量處有期徒刑5月之刑，以販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」、轉讓禁藥罪之法定刑為「7年以下有期徒刑」，均未逾法定刑度，且毋寧均只比法定最低度刑，各略多數月之刑，合乎法律之目的，並無違反比例原則、平等原則、公平正義等濫用量刑權限之情形，於國家刑罰權在本案實踐個別正義而言，尚屬罪刑相當，亦無過重之失可言。
3.綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許育銓提起公訴及移送併辦，檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國108年3月28日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官曾逸誠法官莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年3月28日
書記官林佳蓉◎附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第4條第2項》製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
《藥事法第83條第1項》明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。
┌─────────────────────────────────────────┐│附表一：│├──┬────┬─────┬───┬─────────────┬─────────┤│編號│販賣／轉│販賣／轉讓│買受／│犯罪行為│原審主文│││讓時間（│地點│受讓人│││││民國）│││││├──┼────┼─────┼───┼─────────────┼─────────┤│一│107年1│高雄市小港│劉寶恩│劉寶恩於107年1月28日下午│甲○○販賣第二級毒│││月28○○○區○○街劉││1時6分起，以行動電話通訊│品，累犯，處有期徒│││午2時14│寶恩住處樓││軟體Messenger聯繫甲○○後│刑柒年陸月。扣案如│││分許│下││，甲○○於左列時間、地點，│附表二編號四所示之││││││以新臺幣（下同）500元之代│物沒收；未扣案犯罪││││││價，將甲基安非他命1包販賣│所得新臺幣伍佰元沒││││││予劉寶恩，並收取對價。│收，於全部或一部不│││││││能沒收或不宜執行沒│││││││收時，追徵其價額。│├──┼────┼─────┼───┼─────────────┼─────────┤│二│107年2│高雄市小港│劉寶恩│劉寶恩於107年2月2日下午│甲○○販賣第二級毒│││月2○○○區○○街劉││1時43分起，以門號00000000│品，累犯，處有期徒│││午5時1│寶恩住處樓││18號行動電話撥打甲○○所持│刑柒年陸月。扣案如│││分許│下││用門號0000000000號行動電話│附表二編號四所示之││││││，及以通訊軟體Line聯繫余仲│物沒收；未扣案犯罪││││││翔後，甲○○於左列時間、地│所得新臺幣伍佰元沒││││││點，以500元之代價，將甲基│收，於全部或一部不││││││安非他命1包販賣予劉寶恩，│能沒收或不宜執行沒││││││並收取對價。│收時，追徵其價額。│├──┼────┼─────┼───┼─────────────┼─────────┤│三│107年1│高雄市岡山│林莉薰│林莉薰於107年1月13日晚間│甲○○販賣第二級毒│││月14○○○區○○街林││7時45分起，以門號00000000│品，累犯，處有期徒│││晨1時0│莉薰住處門││55號行動電話撥打甲○○所持│刑柒年捌月。扣案如│││或1分許│口││用門號0000000000號行動電話│附表二編號四所示之││││││聯繫後，甲○○於左列時間、│物沒收；未扣案犯罪││││││地點，以1000元之代價，將甲│所得新臺幣壹仟元沒││││││基安非他命1包販賣予林莉薰│收，於全部或一部不││││││，並收取對價。│能沒收或不宜執行沒│││││││收時，追徵其價額。│├──┼────┼─────┼───┼─────────────┼─────────┤│四│107年1│高雄市岡山│林莉薰│林莉薰於107年1月17日晚間│甲○○販賣第二級毒│││月17○○○區○○○路││6時9分起，以門號00000000│品，累犯，處有期徒│││間8時54│上靠近金玉││55號行動電話撥打甲○○所持│刑柒年捌月。扣案如│││分許│堂文具店門││用門號0000000000號行動電話│附表二編號四所示之││││口││聯繫後，甲○○於左列時間、│物沒收；未扣案犯罪││││││地點，以1000元之代價，將甲│所得新臺幣壹仟元沒││││││基安非他命1包販賣予林莉薰│收，於全部或一部不││││││，並收取對價。│能沒收或不宜執行沒│││││││收時，追徵其價額。│├──┼────┼─────┼───┼─────────────┼─────────┤│五│107年1│同上│林莉薰│林莉薰於107年1月20日晚間│甲○○販賣第二級毒│││月20日晚│││9時50分起，以門號00000000│品，累犯，處有期徒│││間10時31│││55號行動電話撥打甲○○所持│刑柒年捌月。扣案如│││分許│││用門號0000000000號行動電話│附表二編號四所示之││││││聯繫後，甲○○於左列時間、│物沒收；未扣案犯罪││││││地點，以1000元之代價，將甲│所得新臺幣壹仟元沒││││││基安非他命1包販賣予林莉薰│收，於全部或一部不││││││，並收取對價。│能沒收或不宜執行沒│││││││收時，追徵其價額。│├──┼────┼─────┼───┼─────────────┼─────────┤│六│107年1│同上│林莉薰│林莉薰於107年1月22日晚間│甲○○販賣第二級毒│││月22日晚│││6時7分起，以門號00000000│品，累犯，處有期徒│││間7時50│││55號行動電話撥打甲○○所持│刑柒年捌月。扣案如│││分許│││用門號0000000000號行動電話│附表二編號四所示之││││││聯繫後，甲○○於左列時間、│物沒收；未扣案犯罪││││││地點，以1000元之代價，將甲│所得新臺幣壹仟元沒││││││基安非他命1包販賣予林莉薰│收，於全部或一部不││││││，並收取對價。│能沒收或不宜執行沒│││││││收時，追徵其價額。│├──┼────┼─────┼───┼─────────────┼─────────┤│七│107年1│同上│林莉薰│林莉薰於107年1月31日晚間│甲○○販賣第二級毒│││月31日晚│││7時40分起，以門號00000000│品，累犯，處有期徒│││間9時25│││55號行動電話撥打甲○○所持│刑柒年捌月。扣案如│││分許│││用門號0000000000號行動電話│附表二編號四所示之││││││聯繫後，甲○○於左列時間、│物沒收；未扣案犯罪││││││地點，以1000元之代價，將甲│所得新臺幣壹仟元沒││││││基安非他命1包販賣予林莉薰│收，於全部或一部不││││││，並收取對價。│能沒收或不宜執行沒│││││││收時，追徵其價額。│├──┼────┼─────┼───┼─────────────┼─────────┤│八│106年8│高雄市鳳山│丁雪芬│丁雪芬於106年8月2日下午│甲○○犯藥事法第八│││月2○○○區○○街3││2時30分起，以行動電話通訊│十三條第一項之轉讓│││午5時至│號紫園汽車││軟體Messenger聯繫甲○○後│禁藥罪，累犯，處有│││晚間7時│旅館內││，甲○○於左列時間、地點，│期徒刑伍月。扣案如│││間之某時│││無償將甲基安非他命1包轉讓│附表二編號四所示之│││許│││予丁雪芬。│物沒收。│├──┴────┴─────┴───┴─────────────┴─────────┤│備註：起訴書及原審附表就編號3之該次犯行時間誤載為甲○○、丁雪芬當日最後一次通話即││107年1月14日「0時59分許」，應予更正。│└─────────────────────────────────────────┘┌────────────────────────────────┐│附表二：│├─┬──────────────┬───────────────┤│編│扣押物品│數量││號│││├─┼──────────────┼───────────────┤│一│吸食器│1組│├─┼──────────────┼───────────────┤│二│殘渣袋│14個│├─┼──────────────┼───────────────┤│三│分裝夾鏈袋│1包│├─┼──────────────┼───────────────┤│四│門號0000000000號行動電話│1支（含SIM卡及記憶卡各1枚）│└─┴──────────────┴───────────────┘