裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第133號刑事判決
裁判日期：民國103年05月08日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度訴字第133號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告方浩哲指定辯護人陳宏盈律師被告高宇紳選任辯護人 張右人 律師上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第24239、24248、24718號），本院判決如下：
主文方浩哲販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案含
有微量第二級毒品安非他命、微量第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品對-氯安非他命之黃色錠劑玖拾顆（驗餘淨重合計叁拾肆點貳零零伍公克）均沒收銷燬之，IPHONE牌白色行動電話機具壹支（含0000000000號SIM卡壹張）、米黃色手提包壹個、夾鏈袋壹大包、夾鏈袋捌小包、電子磅秤壹臺，均沒收。
高宇紳幫助販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑拾壹月，扣案
之三星牌黑色行動電話機具壹支（含0000000000號SIM卡壹張）沒收。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，扣案之三星牌黑色行動電話機具壹支（含0000000000號SIM卡壹張）沒收，未扣案因販賣第三級毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，未扣案因販賣第三級毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。主刑應執行有期徒刑叁年貳月，從刑併執行之。
犯罪事實
一、方浩哲基於意圖販賣第二級及第三級毒品以營利之犯意，於民國102年10月20日某時許，向高宇紳詢問有無管道可取得毒品，而高宇紳得預見方浩哲向他人購入大量毒品後，有可能用以販賣牟利，竟仍基於幫助方浩哲販賣毒品以營利之不確定故意，提供藥頭即真實姓名年籍均不詳綽號「 古錐 」者之聯絡方式給方浩哲，並以其所有持用之0000000000號行動電話通知「古錐」關於方浩哲欲買毒品之事。方浩哲得知藥頭之聯絡方式後，隨即著手以其所有持用之0000000000號行動電話與「古錐」聯絡毒品購買事宜，並於102年10月21日凌晨1、2時許，在臺中市○區○○○路與大墩路交岔路口附近某處，以不詳價格向「古錐」販入同時含有微量第二級毒品安非他命、微量第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品對-氯安非他命之黃色錠劑90顆（驗餘淨重合計34.2005公克），「古錐」則同意方浩哲暫行積欠價金而完成交易。嗣方浩哲尚未將上開毒品售出前，旋於102年10月23日凌晨零時30分許，在臺中市○○區○○路○○○○號高宇紳住處，為警查獲，並扣得高宇紳所有供幫助方浩哲販毒所用之三星牌黑色行動電話機具1支（含0000000000號SIM卡1張），及方浩哲所有之米黃色手提包1個（內有上開毒品黃色錠劑90顆，聯絡販毒所用之IPHONE牌白色行動電話機具1支〈含0000000000號SIM卡1張〉、預備分裝該黃色錠劑90顆以便販賣之夾鏈袋1大包、夾鏈袋8小包、電子磅秤1臺），而販賣未遂。
二、高宇紳明知愷他命係毒品危害防制條第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意，而為下列販賣愷他命之行為：
⒈於102年8月初某日，以其所有持用之前開0000000000號行動
電話，與 王紹全 聯絡交易毒品事宜後不久，即在臺中市○區○○○路與東興路交岔路口附近之「全世界」網咖前，販賣第三級毒品愷他命1小包（重量不詳）予王紹全，並收受王紹全所交付之價金新臺幣（下同）1000元，而完成交易。
⒉於102年8月24日20-21時許，在其位於臺中市○○區○○路○
○○○號住處樓下，販賣第三級毒品愷他命1小包（重量不詳）予 莊皓丞 ，並收受莊皓丞所交付之價金1000元，而完成交易。
三、案經臺中市政府警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本案證人王紹全、莊皓丞於偵查中具結所為之證述，被告高宇紳及辯護人均未提及有何顯不可信之情況，並均表示同意作為證據（參本院卷第61頁筆錄），自均具有證據能力。
二、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告二人及辯護人等均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、犯罪事實部分，業據被告高宇紳於警詢、偵訊、本院審理中（參偵字第24248號卷一第17頁、偵字第24248號卷二第13頁、本院卷第137頁背面筆錄）、被告方浩哲於偵訊、本院審理中（參偵字第24248號卷二第13頁、本院卷第137頁背面筆錄）一再自白不諱，並有查獲現場之照片4張附卷可稽（參偵字第24239號卷第37-38頁），及扣案之被告高宇紳所有供幫助被告方浩哲販毒所用之三星牌黑色行動電話機具1支（含0000000000號SIM卡1張）、被告方浩哲所有之米黃色手提包1個（內有上開毒品黃色錠劑90顆，聯絡販毒所用之IPHONE牌白色行動電話機具1支〈含0000000000號SIM卡1張〉、預備分裝該黃色錠劑90顆以便販賣之夾鏈袋1大包、夾鏈袋8小包、電子磅秤1臺）足憑，且該90顆黃色錠劑經送鑑定結果，含有微量第二級毒品安非他命、微量第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品對-氯安非他命（驗餘淨重合計34.2005公克），此有衛生福利部草屯療養院102年11月7日草療鑑字第0000000000號、102年11月27日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可佐（參本院卷第125-126頁）。又被告高宇紳於偵訊中供稱：「（問：方浩哲一次拿到90顆要做什麼？）可能要施用或販賣。」、「（問：所以你當時介紹『古錐』給方浩哲認識，你知道方浩哲可能是要拿毒品來販賣？）是。」等語（參偵字第24248號卷二第11頁筆錄），足見被告高宇紳雖可能無法確知被告方浩哲販入90顆黃色錠劑毒品，其真正目的為何，然其應可預見被告方浩哲一次購入90顆大量毒品，當不可能於短期間內全供自己施用，其甚有可能是要用來販賣，卻仍介紹「古錐」之上手給被告方浩哲，使具營利意圖之被告方浩哲有管道可以販入毒品，被告高宇紳之幫助行為已符合預見其發生而其發生並不違背其本意之間接故意（不確定故意）之情形。
二、犯罪事實部分，業據被告高宇紳於警詢、偵訊、本院審理中自白不諱（參偵字第24248號卷一第17頁、偵字第24248號卷二第9頁、本院卷第138頁背面筆錄），核與證人王紹全（參偵字第24248號卷二第10頁筆錄）、莊皓丞（參偵字第24248號卷二第25頁筆錄）於偵訊中證述向被告高宇紳購買愷他命之情節相符，並有被告高宇紳用與證人王紹全聯絡毒品交易事宜之三星牌黑色行動電話機具1支（含0000000000號SIM1張）扣案足憑。
三、按販賣第二級毒品及第三級毒品均係違法行為，非可公然為之，而第二級及第三級毒品亦均無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告高宇紳與王紹全、莊皓丞間均非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而販賣愷他命予渠等之理，此從被告高宇紳於偵訊中供稱：「我賣給王紹全、莊皓丞的愷他命，成本是700元，1包賺300元。」等語（參偵字第24248號卷二第9頁筆錄），亦可得知，又被告方浩哲於偵訊中供稱：「（問：你準備1顆賣多少？）我要先看『古錐』賣我們1顆多少。」等語（參偵字第24248號卷二第13頁筆錄），亦即要先知道進價，加上預計的利潤，才能決定售價，足認被告二人主觀上確有營利之意圖甚明。
四、綜上，本院認被告二人之自白，均與事實相符，均堪採信。本件事證已臻明確，被告二人之犯行，均堪認定。
叁、論罪科刑部分：
一、按甲基安非他命、安非他命、對-氯安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級及第三級毒品，均不得非法販賣，第二級毒品且不得非法持有，第三級毒品亦不得持有純質淨重20公克以上。又被告方浩哲意圖營利而販入前開黃色錠劑90顆，係屬販賣毒品未遂罪與意圖販賣而持有毒品罪之法條競合關係，依重法優於輕法之原則，自應優先適用販賣毒品未遂罪處斷（參最高法院101年度第10次刑事庭會議紀錄）。另被告高宇紳僅是介紹被告方浩哲向「古錐」購買毒品，主觀上並非意圖自己營利販賣，客觀上也未親自為毒品或價金交付之行為，亦即其所為屬販毒構成要件以外之行為，應屬幫助犯。故就犯罪事實部分，核被告方浩哲所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪、第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪，被告高宇紳所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之幫助販賣第二級毒品未遂罪、刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之幫助販賣第三級毒品未遂罪。就犯罪事實部分，核被告高宇紳兩次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
二、又①被告方浩哲因販賣第二級毒品未遂，而持有第二級毒品甲基安非他命、安非他命之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。②本件黃色錠劑90顆，其中雖含第三級毒品對-氯安非他命，惟因此種毒品無標準品可供比對，故無法鑑驗純質淨重（參衛生福利部草屯療養院102年11月27日草療鑑字第0000000000號鑑驗書），而未能得知其純質淨重是否在20公克以上，純質淨重既無法證明在20公克以上，其持有部分，自不另論罪。③被告高宇紳幫助被告方浩哲販賣第二級毒品未遂部分，因其只有介紹購買，不曾持有該90顆黃色錠劑，其自無持有第二級毒品之低度行為。④被告高宇紳各販賣予王紹全、莊皓丞1000元第三級毒品愷他命前，持有第三級毒品愷他命之行為，因無積極證據顯示純質淨重已各達20公克以上，均不另論罪。⑤被告方浩哲係一行為同時犯販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪，屬想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。⑥被告高宇紳係一行為同時犯幫助販賣第二級毒品未遂罪、幫助販賣第三級毒品未遂罪，屬想像競合犯，應從一重之幫助販賣第二級毒品未遂罪處斷。⑦被告高宇紳所犯幫助販賣第二級毒品未遂罪、兩次販賣第三級毒品罪，係犯意各別，行為互異，應予分論併罰。⑧被告高宇紳所犯幫助販賣第二級毒品未遂罪，依刑法第30條第2項幫助犯之規定，減輕其刑。
⑨被告方浩哲所犯販賣第二級毒品未遂罪、被告高宇紳所犯幫助販賣第二級毒品未遂罪，依刑法第25條第2項未遂犯之規定，被告方浩哲減輕其刑，被告高宇紳遞減輕其刑。⑩被告二人就前揭所犯之罪，均於偵審中自白，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，被告方浩哲遞減輕其刑，被告高宇紳就所犯幫助販賣第二級毒品未遂罪部分再遞減輕其刑，就兩次販賣愷他命部分，減輕其刑。⑪按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告高宇紳所犯之幫助販賣第二級毒品未遂罪，業經三次減刑，其最低法定刑度為有期徒刑10月又15日，兩次販賣第三級毒品罪，各經一次減刑，其最低法定刑度均為有期徒刑2年6月，其所犯各罪就法定刑為量刑，應符合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪憫恕之情，故均無刑法第59條酌量減輕其刑之適用，其辯護人請求依該條規定酌減其刑，尚無可採（參本院卷第149-150頁）。⑫被告高宇紳於警詢中雖供稱其毒品之來源為綽號「古錐」之人及其老闆「 郭育凱 」（參偵字第24248號卷一第17頁背面筆錄），惟檢警迄未查獲該二人，此有臺灣臺中地方法院檢察署103年3月19日 中檢秀平 103蒞707字第026929號函及臺中市政府警察局第四分局103年3月23日中市警四分偵字第0000000000號函在卷考（參本院卷第119、131頁），故被告高宇紳本件所犯各罪尚無法依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，附此敘明。
三、爰審酌被告二人就所犯各罪均坦承不諱，犯後態度均佳，均無犯罪之前科紀錄（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），均品性良好，行為時均尚未成年，應均係年輕思慮不週而為本件犯行，被告方浩哲高中畢業之智識程度及家庭經濟小康之生活狀況（參偵字第24239號卷第9頁筆錄），被告高宇紳高中休學之智識程度及家庭經濟勉持之生活狀況（參偵字第24248號卷一第16頁筆錄），被告方浩哲自稱係因單親家庭，父親有眼疾，為幫助家計，而為本犯行（參本院卷第141頁），其意圖販毒營利之動機並非為自己虛華享受，被告高宇紳每次販賣愷他命實際利潤據其所述僅為300元，所獲甚少，且僅有兩次，較諸中大盤之毒梟，情節及惡性均屬尚輕，被告二人販賣及幫助販賣第二級毒品未遂，幸尚未毒害他人，及被告高宇紳本件所為助長他人施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安之危害非微等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。並考量被告高宇紳自始就全部犯行均自白不諱，除顯示其犯後態度良好外，亦可見其確有懺悔之心等情，從輕定其應執行之刑。
四、沒收部分：①毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。是以被告高宇紳兩次販賣第三級毒品愷他命之所得合計2000元雖未扣案，仍應於各所犯罪項下併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於被告二人販賣、幫助販賣第二級毒品未遂部分，因尚未賣出，並無所得，自無庸諭知沒收，②扣案之含有微量第二級毒品安非他命、微量第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品對-氯安非他命之黃色錠劑90顆（驗餘淨重合計34.2005公克），因第二級毒品與第三級毒品無法析離，自均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告方浩哲所犯罪下，併予宣告沒收銷燬之，③扣案之三星牌黑色行動電話機具1支（含0000000000號SIM卡1張），係被告高宇紳所有，此經其 陳明 在卷（參本院卷第136頁背面筆錄），並供幫助販賣第二級毒品未遂罪，及販賣第三級毒品予王紹全時所用，此經本院調查屬實，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，自應在該各罪項下，併予宣告沒收，④扣案之米黃色手提包1個、IPHONE牌白色行動電話機具1支〈含0000000000號SIM卡1張），係被告方浩哲所有，此經被告方浩哲陳明在卷（參本院卷第136頁背面筆錄），並供販賣第二級毒品未遂罪所用，此經本院調查屬實，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，應於被告方浩哲所犯罪下，併予宣告沒收，⑤扣案之夾鏈袋1大包、夾鏈袋8小包、電子磅秤1臺，均係被告方浩哲所有，此經被告方浩哲陳明在卷（參本院卷第136頁背面筆錄），為供販賣第二級毒品未遂罪預備之物，此經本院調查屬實，依刑法第38條第1項第2款之規定，亦於被告方浩哲所犯罪下，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、19條第1項，刑法第11條、第30條第1項、第2項、第55條、第25條第2項、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官鄒千芝到庭執行職務。
中華民國103年5月8日
刑事第十七庭審判長法官李秋娟
法官蕭一弘法官尚安雅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江婉君中華民國103年5月8日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。