裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第1727號刑事判決
裁判日期：民國90年05月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第一七二七號
上訴人台灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度易字第一一О五號中華民國八十九年九月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵緝字第二一一號），提起上訴，及移送本院併案審理（八十九年度毒偵字第二○五九號、九十年度毒偵字第四三八號、第五三一號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第壹級毒品，處有期徒刑壹年貳月，扣案如附表所示之海洛因貳包（分別為淨重零點零肆甲克、包裝重零點貳零甲克，以及淨重零點壹貳甲克、包裝重零點貳參甲克）、含海洛因殘渣之吸管壹支，均沒收銷燬之；又連續施用第貳級毒品，處有期徒刑壹年，扣案如附表所示之含安非他命吸食器、含安非他命殘渣夾鏈袋、吸食安非他命之玻璃吸管、含安非他命殘渣之吸管、安非他命貳小包（分別為驗前毛重貳點柒捌甲克、驗後毛重貳點柒甲克，以及驗前毛重零點伍甲克、驗後毛重零點肆伍甲克），均沒收銷燬之，扣案如附表所示之夾鏈袋，均沒收。應執行有期徒刑貳年，扣案如附表所示之海洛因貳包（分別為淨重零點零肆甲克、包裝重零點貳零甲克，以及淨重零點壹貳甲克、包裝重零點貳參甲克）、含海洛因殘渣之吸管壹支、含安非他命吸食器、含安非他命殘渣夾鏈袋、吸食安非他命玻璃吸管、含安非他命殘渣之吸管、安非他命貳小包（分別為驗前毛重貳點柒捌甲克、驗後毛重貳點柒甲克，以及驗前毛重零點伍甲克、驗後毛重零點肆伍甲克），均沒收銷燬之，扣案如附表所示之夾鏈袋，均沒收。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而於民國八十七年十月二十日，以八十七年度易字第一一八二號判決免刑，並於同年十二月七日確定。詎乙○○又分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十九年一月間起，至同年五月一日之前三日內某時止，連續在屏東縣○○鄉○○路○○號等地，施用第一級毒品海洛因多次；並自八十八年一月間起至八十九年五月一日之前二日止，連續在上址等地，施用第二級毒品安非他命多次。嗣為警分別於如附表一至六所示之時、地查獲，共有六次。經依原審法院於八十九年四月十日以八十九年度毒聲字第七八五號號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向。
二、被告乙○○承上之概括犯意，又自八十九年六月十八日起至同年、月二十三日止，連續每日在不詳地點施用第一級毒品海洛因一次，又於八十九年六月二十五日之前二日，在不詳地點施用第二級毒品甲基安非他命一次，嗣經臺灣屏東地方法院檢察署發佈通緝，經警於八十九年六月二十四日二十十三十分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號屋外樹上，為警緝獲，並於翌日（二十五日）上午九時許，採尿查得上情。乙○○又連續於九十年二月二日之前二日，在不詳地點施用第二級毒品甲基安非他命一次，於前三日亦在不詳地點施用第一級毒品海洛因一次；經臺灣地方法院檢察署觀護人室於九十年二月二日上午十一時十分許，採尿送驗查獲。乙○○再於九十年二月十六日之前二日內某時，又承繼同一概括之犯意，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命乙次，嗣為臺灣屏東地方法院檢察署觀護人室於九十年二月十六日上午十一時十分許，採尿送驗而查獲。
三、案經屏東縣警察局、屏東縣警察局內埔分局、屏東分局、高雄縣警察局旗山分局分別移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併辦審理。
理由
一、上訴人即被告乙○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，為其於本院調查中坦承施用第一級毒品海洛因之事實不諱，為矢口否認有施用第二級毒品安非他命，辯稱：我只有施用海洛因，沒有施用安非他命等語。
二、經查：
（一）右揭事實，業據被告乙○○於警訊、偵查及原審審理中供認不諱，而被告為警查獲所採集之尿液，以及向觀護人報到時所採之尿液，經送如附表所示之檢驗機構，檢驗結果亦分別呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有附表所示之檢驗通知書附卷足證，分別詳如附表所載。
（二）被告第一次被查獲扣案有安非他命吸食器一組、含安非命殘渣之玻璃吸管一支、含海洛因之吸管一支、含安非他命殘渣之塑膠袋一個、空夾鏈袋十個。殘餘晶體塑膠袋經高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，呈甲基安非他命陽性反應，有編號九○○四_七七號報告書在本院卷可稽；吸管一支經送同上醫院檢驗，呈海洛因陽性反應，有編號九○○五─二一號報告書可稽。送驗玻璃管及吸食器經同上醫院檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有編號九○○五─二○號及九○○五─一九號報告書各一份在本院卷可稽。第二次為警查獲扣有安非他命吸食器一組、含安非他命殘渣夾鏈袋一個、空夾鏈袋七十個。送驗吸食器及殘餘晶體膠袋經高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，呈甲基安非他命陽性反應，有編號九○○五─二二號及九○○五─二三號報告書在本院卷可稽。第四次為警查獲扣得疑似海洛因及安非他命各一包。白色粉末法務部調查局檢驗結果，含有第一級第六項毒品海洛因成分，淨重○點○四甲克（包裝重○點二○甲克），有法務部調查局人工識別編號000000000號鑑定通知書一份在本院卷可稽，白色晶體送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，呈甲基安非他命陽性反應，有編號九○○四─七五號報告書一份在本院卷可稽。第五次為警查獲有扣得疑似海洛因一包、安非他命吸食器二組、空夾鏈袋一百六十個在卷。白色粉末經送法務部調查局檢驗結果，含有海洛因成分，淨重○點一二甲克（包裝重○點二三甲克），有法務部調查局人工識別編號000000000號鑑定通知書一份在本院卷可稽；吸食器經送同上醫院檢驗，呈甲基安非他命陽性反應，有編號九○○五─二四號報告書一份在本院卷可稽。被告第六次為警查獲扣得疑似安非他命之白色結晶體一小包及玻璃管吸食器一支。而該晶體經送同上檢驗，呈甲基安非他命陽性反應，有編號九○○四─七六號報告書可稽。送驗吸食器經高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，呈甲基安非他命及海洛因陰性反應，有編號九○○五─一六號報告書一份在本院卷可稽。
（三）被告前因施用毒品，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，並於八十七年十月二十日，以八十七年度易字第一一八二號判決免刑，而於同年十二月七日確定，亦有免刑判決書在卷可稽，被告於五年內再度施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，經原審法院於八十九年四月十日以八十九年度毒聲字第七八五號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，有處分書、裁定書、聲請書、執行指揮書、屏東看守所函等件在卷可佐。此外，並有扣案如附表所示之物可資佐證。
（四）綜上所述，足見被告於本院所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告施用第一級毒品、第二級毒品犯行，均堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪及第二項之施用第二級毒品安非他命罪，與同條例第十一條第三項之持有專供施用毒品之器具罪。被告先後多次施用第一級毒品及第二級毒品犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，分別依連續犯規定，各論以一罪，並分別依法加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為不同，罪名互異，應予分論併罰。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，分別為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告持有安非他命、海洛因吸食器及吸安非他命之玻璃吸管等專供施用毒品之器具部分，與施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命部分，有方法、結果之牽連關係，應從一重之施用第一級毒品海洛因、第二級毒品罪論處。被告遭查獲吸食毒品之次數先後為六次（不包括移送本院併辦之三次），已如前述，甲訴人誤認為五次，應有未洽，併此敘明。甲訴人雖僅就附表一至六部分之犯罪行為起訴，餘者附表七至九部分未於起訴書中敘及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，法院自屬有權一併審理。
四、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：（一）原審對於附表七至九併案部份未及一併審酌，尚有未洽。（二）原審對於扣案之疑似安非他命、吸食器等物品均未送驗，竟自行認定，尚有未洽。（三）被告第一次被查獲僅有安非他命殘渣袋，並非安非他命一包毛重○點二甲克，且吸管一支含有海洛因成分，並非含有安非他命成分，原審未送驗，自行認定，尚有未洽。（四）被告第四次被查扣之白色粉末，經送法務部調查局鑑定結果為海洛因成分，淨重○點○四甲克（包裝重○點二○甲克），此有法務部調查局人工識別編號000000000號鑑定通知書一份在本院卷可稽，原審未等鑑定結果，逕行認定海洛因一包毛重三甲克，不知其依據何來，尚有未洽。（五）被告第五次查扣海洛因一包，經送法務部調查局鑑定結果為海洛因成分，淨重○點一二甲克（包裝重○點二三甲克），有法務部調查局人工識別編號000000000號鑑定通知書一份在本院卷可憑，原審亦未等鑑定結果，逕行認定海洛因一包含袋重零點四甲克，亦有未洽。（六）被告所犯上開二罪，分論併罰，並定其應執行刑，原審於據上論斷欄漏引刑法第五十一條第五款，尚有未洽。被告上訴意旨，以原審量刑過重為由，指摘原判決不當，雖無理由，檢察官上訴意旨，以原審對於移送併辦部分未及審判為由，指摘原判決不當，為有理由，且原判決又有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之品性、智識程度、犯罪之時間雖長，然因屬自戕行為、及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。扣案如附表所示之海洛因二包、含海洛因殘渣之吸管、安非他命吸食器、含安非他命殘渣夾鏈袋、吸安非他命玻璃吸管、含安非他命殘渣之吸管、安非他命二包等物，均係毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，宣告沒收銷燬之。又扣案如附表所示之夾鏈袋，均屬被告所有，供被告犯罪所用之物，業據被告供明在卷，均依刑法第三十八條第一項第二款規定，併宣告沒收。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條第十條第一項、第二項、第十一條第三項、第十八第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國九十年五月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官王光照
法官黃憲文法官黃壽燕右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官蘇恒仁中華民國九十年六月一日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十一條第三項
持有專供製造或施用毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣一萬元以下罰金。
附表┌──┬─────┬──────┬────────┬──────────────┐│編號│查獲時間│查獲地點│查扣之物品│尿液及扣案物品檢驗結果│├──┼─────┼──────┼────────┼──────────────┤│一│八十九年一│屏東縣內埔鄉│安非他命吸食器一│尿液經送屏東縣衛生局及臺灣檢│││月十八日下│和興村和仁路│組、含安非命殘渣│驗科技股份有限甲司檢驗，呈安│││午一時三十│五十六號│之玻璃吸管一支、│非他命陽性反應，有卷附屏縣衛│││分許││含海洛因吸管一支│檢六字第890045號檢驗結果通知│││││、含安非他命殘渣│書，及臺灣檢驗科技股份有限甲│││││之塑膠袋一個、空│司KH20831/00號檢驗報告可稽。│││││夾鏈袋十個。│送驗殘餘晶體膠袋經高雄醫學大││││││學附設中和紀念醫院檢驗，呈甲││││││基安非他命陽性反應，有編號90││││││04-77號報告書可稽。││││││送驗吸管經高醫檢驗結果，呈海││││││洛因陽性反應，有編號9005-21││││││號報告書可稽。│││││││送驗玻璃管及吸食器經高醫檢驗││││││結果，呈甲基安非他命陽性反應││││││，有編號9005-20號及9005-19號││││││報告書可稽。│├──┼─────┼──────┼────────┼──────────────┤│二│八十九年一│同右│安非他命吸食器一│尿液經送屏東縣衛生局檢驗，呈│││月二十八日││組、含安非他命殘│甲基安非他命及嗎啡陽性反應，│││下午四時三││渣夾鏈袋一個、空│有屏縣衛檢六字第890053號檢驗│││十分許││夾鏈袋七十個。│結果通知書可稽。││││││送驗吸食器及殘餘晶體膠袋經高││││││雄醫學大學附設中和紀念醫院檢││││││驗，呈甲基安非他命陽性反應，││││││有編號9005-22號及9005-23號報││││││告書可稽。│├──┼─────┼──────┼────────┼──────────────┤│三│八十九年三│同右│無│尿液經送屏東縣衛生局檢驗，呈│││月三日下午│││甲基安非他命及嗎啡陽性反應，│││七時二十分│││再經臺灣檢驗科技股份有限甲司│││許│││複驗，亦呈甲基安非他命及鴉片││││││類陽性反應，有屏縣衛檢六字第││││││890100號通知書及臺灣檢驗科技││││││股份有限甲司KH80740/00檢驗報││││││告可稽。│├──┼─────┼──────┼────────┼──────────────┤│四│八十九年三│屏東縣內埔鄉│海洛因一包（淨重│尿液經送屏東縣衛生局檢驗，呈│││月二十四日│美和村學人路│○點○四甲克、包│甲基安非他命及嗎啡陽性反應，│││上午一時五│二十八號五樓│裝重零點二甲克）│有屏縣衛檢六字第890124號通知│││十分許││、安非他命一包（│書可稽。│││││驗前毛重二點七八│送驗白粉含有第一級第六項毒品│││││甲克、驗後毛重二│海洛因成分，淨重0.04甲克（包│││││點七甲克）│裝重0.20甲克）有法務部調查局││││││人工識別編號000000000號鑑定││││││通知書可稽。││││││送驗晶體經高雄醫學大學附設中││││││和紀念醫院檢驗，呈甲基安非他││││││命陽性反應，有編號9004-75號││││││報告書可稽。│├──┼─────┼──────┼────────┼──────────────┤│五│八十九年四│同右│海洛因一包（淨重│尿液經送屏東縣衛生局檢驗，呈│││月十九日下││零點一二甲克、包│甲基安非他命及嗎啡陽性反應，│││午四時許││裝重零點一二甲克│有屏縣衛檢六字第890148號通知│││││、安非他命吸食器│書可稽。│││││二組、空夾鏈袋一│送驗白粉含有海洛因成分，淨重│││││百六十個│0.12甲克（包裝重0.23甲克）有││││││法務部調查局人工識別編號2400││││││01544號鑑定通知書可稽。││││││送驗吸食器經高雄醫學大學附設││││││中和紀念醫院檢驗，呈甲基安非││││││他命陽性反應，有編號9005-24││││││號報告書可稽。│├──┼─────┼──────┼────────┼──────────────┤│六│八十九年五│屏東縣內埔鄉│安非他命一小包（│尿液經送高雄縣衛生局檢驗，呈│││月一日下午│和興村和仁路│驗前毛重零點五甲│甲基安非他命及嗎啡陽性反應，│││二時三十分│五十及五十六│克、驗後毛重零點│再經送臺灣檢驗科技股份有限甲│││許│號│四五甲克）、玻璃│司檢驗，亦呈甲基安非他命及鴉│││││管一支│片類陽性反應，有高雄縣衛生局││││││煙毒尿液檢驗89煙檢字第1393號││││││成績書及臺灣檢驗科技股份有限││││││甲司KH80739/00號檢驗報告可稽││││││。││││││送驗晶體、吸食器經高雄醫學大││││││學附設中和紀念醫院檢驗結果，││││││晶體呈甲基安非他命陽性反應，││││││吸食器呈甲基安非他命及海洛因││││││陰性反應，有有編號9004-76號││││││、9005-16號報告書可稽。│├──┼─────┼──────┼────────┼──────────────┤│七│八十九年六│屏東縣警察局│無│尿液經送屏東縣衛生局檢驗，呈│││月二十五日│內埔分局採尿││甲基安非他命及嗎啡陽性反應，│││上午九時許│查獲││有屏縣衛檢六字第890205號通知││││││書可稽。│├──┼─────┼──────┼────────┼──────────────┤│八│九十年二月│臺灣屏東地方│無│尿液經送臺灣檢驗科技股份有限│││二日上午十│法院檢察署觀││甲司檢驗，呈甲基安非他命及鴉│││一時十分許│護人室採尿查││片類陽性反應，有臺灣檢驗科技││││獲││股份有限甲司KZ000000000000號││││││檢驗報告可稽。│├──┼─────┼──────┼────────┼──────────────┤│九│九十年二月│臺灣屏東地方│無│尿液經送臺灣檢驗科技股份有限│││十六日上午│法院檢察署觀││甲司檢驗，呈甲基安非他命陽性│││十一時十分│護人室採尿查││反應，有臺灣檢驗科技股份有限│││許│獲││甲司KZ000000000000號檢驗報告││││││可稽。│└──┴─────┴──────┴────────┴──────────────┘
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