裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上易字第1633號刑事判決
裁判日期：民國90年05月30日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上易字第一六三三號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告庚○○被告乙○○被告戊○○被告丁○○被告甲○○被告辛○○
被告己○○右上訴人因被告等業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度易字第一二五八號中華民國八十八年十二月八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵續八字第一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本件公訴意旨略以：庚○○、乙○○、戊○○與 陳慶銘 （另案審理中）為證券商，於民國七十九年五月十六日，受託為丙○○處理買賣股票事宜，竟共同意圖不法，夥同丁○○、甲○○、 王文林 （另案判決）、辛○○及己○○等人，以炒作 達永 公司股票為由，將丙○○委託莒光社由 高福 證券公司向集中市場購進之達永公司股票一一七張擅自領出後，即拒不返還至今，因認被告庚○○等七人涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌等語。
二、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極証據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院四十年台上字第八六號、二十九年上字第三一０五號判例參照）。次案刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律上或契約上之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪（最高法院五十二年台上字第一四一八號判例參照）。再按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第三百零一條第一項定有明文。
三、本件公訴人認被告被告庚○○、乙○○、戊○○、丁○○、甲○○、辛○○、己○○共同涉犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪嫌，無非以告訴人丙○○之指訴、證人 蘇啟生 之證述、高福證券股份有限公司（以下簡稱高福公司）買進賣出報告書一紙，及上開一一七張達永股份有限公司（以下簡稱達永公司）股票迄今去向不明等，為其論罪依據。惟訊據被告庚○○、乙○○、戊○○、丁○○、甲○○、辛○○、己○○均堅決否認有何業務侵占犯行，被告庚○○辯稱：伊係莒光企業管理顧問社（以下簡稱莒光企業社）之負責人，為保全顧客權益，才陪同丁○○將上開股票送至 高雄市 鴻妃銀樓，對於上開股票因何領出及如何將之質押借墊款均不知情等語；被告乙○○辯稱：告訴人之姐 邱素貞 出國期間，將上開股票委由其夫蘇啟生處理，而蘇啟生再委託伊領出該股票交予丁○○，因開戶時就有委託書，有關股票的事宜都委託我們處理，伊並無侵占等語；被告戊○○辯稱：伊係莒光企業社之員工，並受經理乙○○指示於七十九年五月二十三日，至高福公司領出上開股票，當天伊係持乙○○之印鑑並簽署自己之姓名領出上開股票，並依乙○○指示當場交予丁○○，至於上開股票作何用途，伊不清楚等語；被告丁○○辯稱：上開股票係蘇啟生委託伊向乙○○拿取，交予高雄市鴻妃銀樓之 葉麗雪 轉交予台北之某金主質押墊款再買股票，嗣因股價暴跌，被金主斷頭，始生本件糾紛等語；被告甲○○辯稱：蘇啟生與高雄其他股友均知要拿股票至台北墊款再買股票之事， 伊尚 與蘇啟生等在高雄市○○路一家海產店吃過飯；又股票送至台北後，係交予己○○處理，伊未經手，僅介紹金主 劉永燦 予己○○，嗣因股市崩盤，高雄及台南又未按照原先約定將股票送至台北，加上伊於七十九年五月底即住院，故伊不清楚一一七張達永公司股票後續處理情形如何等語；被告辛○○辯稱：伊不認識高雄方面的人，僅當天伊與台南之 杜南輝 至己○○所經營之台北元泰證券公司貴賓室找甲○○時，適聽聞高雄方面欲拿股票北上墊款，故主動向甲○○及己○○表示可將股票先拿到台南，由伊負責送至台北而已，且事後因高雄方面僅送一一七張股票至台北，己○○遂至台南要求伊簽發支票，彌補差額損失，故伊亦為受害人等語；被告己○○辯稱：伊根本不熟悉高雄方面的人，係甲○○、杜南輝與辛○○一起至元泰證券公司貴賓室找伊，表示渠等欲墊款買進達永公司股票，並說高雄方面欲提供三百張股票，台南方面欲提供二百張，但因遠水救不了近火，故欲向伊調借五百萬元支票質押在金主處，俟股票送至台北後，即返還該支票，伊遂向友人借票供渠等使用，但因翌日起股價開始下跌，又僅高雄方面拿一百三十七張股票上來，無法湊足五百張，以致金主將支票軋進銀行，伊並因此受損一千六百餘萬元等語。
四、經查：本件係告訴人於七十八年十二月二十一日委託被告乙○○代理向高福公司訂立委託買賣股票契約，並開立第四九九八之二號買賣股票帳戶，其帳戶於七十九年五月十六日由告訴人之胞姐 邱素珍 經由莒光企業社委託高福公司買進達永公司股票一一七張，總價新台幣（下同）一千四百八十五萬九千元，連同手續費二萬二千二百八十八元，於七十九年五月十八日自告訴人設在高雄市第二信用合作社活期存款帳戶轉帳撥入，完成交割，同年五月二十三日被告乙○○指派被告戊○○前往高福公司領取上開股票，交予被告丁○○、庚○○持至高雄市鴻妃銀樓交由葉麗雪轉送台北市向金主質押借款予操作達永公司股票之主力拉抬股價，嗣因股價大跌，上開股票遭金主斷頭賣出（俗稱斷頭殺出）等情，為被告庚○○、乙○○、戊○○、丁○○、甲○○、辛○○、己○○分別供承在卷，核與告訴人指述及證人邱素珍、蘇啟生證述情節大致相符，復有高福公司買進賣出報告書、高雄市第二信用合作社「高福證券活期存款存摺」及股票簽收簿各一紙在卷足稽，被告七人上開所辯，應足採信。
五、首應審究者厥為被告乙○○指派被告戊○○領出上開股票，交予被告丁○○持交葉麗雪轉送台北向金主墊款，是否具有法律或契約上之原因一節。
（一）對此，被告乙○○、丁○○固均辯稱係蘇啟生口頭同意由乙○○領取上開股票後，交予丁○○轉送台北質押墊款一語，並由被告乙○○提出其事後與邱素珍、蘇啟生對話之電話錄音帶一捲及錄音譯文一份為證，然為告訴人及證人蘇啟生所否認，惟七十九年五月二十二日，被告丁○○與蘇啟生、被告乙○○等人商討拉抬達永公司股票事宜，其結論為如同意被告丁○○領取達永公司股票向金主質押借款，須出具書面委任或同意書等情，已據被告丁○○於偵查中分別供承：「（問：丙○○股票何人答應送上去？）蘇啟生當日也在場，甲○○要我拿達永股票拿去台北墊股款，再買進股票，當初我是有言明寫同意書，說十二點半以前要送過去」、「：：：當（初）莒光資訊站可（讓）他們簽同意書，當初也因為莒光資訊社之疏忽，沒有讓他們簽同意書，才導致告我侵占詐欺：：：」在卷（參見台灣高雄地方法院檢察署八十一年偵續（一）字第一六六號第一０八、一二四頁背面），並據蘇啟生與被告乙○○在電話對談中，蘇啟生陳稱：「當時我答應你（指乙○○），這件事可以（指領取股票交付丁○○質押借款）做，但有一個前提需簽署同意書」、「曹老師說同意的人要寫一寫同意書」，被告乙○○稱：「蘇先生（指蘇啟生），我承認沒簽同意書是我的錯，蘇先生，另外你要墊或你要進出，當時你們是和 小曹 談的，我是不是坐在現場」、「如果此事有錯，因同意書他們交給我，我還說此事他們答應這麼爽快，大家那麼講義氣，寫這些幹什麼」等語，並為證人蘇啟生證實確係其與乙○○之電話對談錄音無訛（本院八十八年十一月十七日審判筆錄參照），及在場證人 蘇國輝 結證：「七十九年五月份，在莒光資訊社，當時有蘇啟生、乙○○、丁○○、還有一些不知名的人在討論，討論結果如果要丁○○去領達永股票，要大家出具委任書給他去領等語」等語（八十一年偵續一字第一六六號第四十四頁背面參照），及證人蘇啟生於高雄市調查處受訊時證稱：「（問：你於本（七十九）年五月二十二日有無與莒光資訊廣場乙○○及股市作手丁○○等人，在該廣場內商討繼續以個人手中達永股票持股，提供給該曹姓作手拿給丙種墊款金主做為質押墊款用？）有的。當日該資訊廣場貴賓室客戶約十餘人，與該資訊廣場林姓經理及曹姓股票作手，共同商討如何挽救股票，其中曾討論到以個人手中達永股票提供給曹姓作手拿給金主做為丙種墊款用，繼續炒作該達永股票，以利趁機解套」、「當（二十二）日討論結果，看法分歧，惟結論是先將股票領出後，有意跟進者再將股票交出，另外該曹姓作手一再強調尚須填寫同意書，在未簽立同意書之前，其亦不敢拿走我們的股票」、「當時我並未明確表明是否同意，但有提出一切須依程序辦理：：：」等語無訛，而證人蘇啟生並未出具同意書，此為告訴人 陳明 在卷，並為被告等七人所不否認，準此以觀，蘇啟生既未出具同意書，則其並無委託被告乙○○、丁○○領取上開股票，轉送台北質押墊款再買進股票之意，酌然明甚，被告乙○○、丁○○辯稱係蘇啟生委託伊等云云，即屬無稽，難予採信。是被告乙○○、丁○○既未受蘇啟生委託而逕行領出上開股票，轉送台北質押墊款，則被告乙○○指派被告戊○○將上開股票領出而持有之，及被告丁○○自被告戊○○處收受上開股票而持有之，即非基於證人蘇啟生之委託，殆屬無疑。
（二）次查，告訴人固於七十八年十二月二十一日立具「委託書」，委託被告乙○○代為向高福公司訂立委託買賣開戶契約，並授權被告乙○○代理買賣證券簽辦手續，此有委託書一紙附於七十九年偵字第一四五四一號卷可稽，惟觀此委託書記載，告訴人顯僅授權被告乙○○辦理買賣證券時有關簽辦等手續，至於股票買賣與否、種類、數量、價格及是否領取股票（指自保或集保），仍須由告訴人自行決定，被告乙○○並無代告訴人決定領取上開股票交付被告丁○○持以質押借款之權限，且告訴人對於其並無授權被告乙○○代為決定領取上開股票交付被告丁○○持以質押借款一節，亦於偵查中陳明在卷，被告乙○○並無領取上開股票之權限，已臻明確，是被告乙○○指派被告戊○○將上開股票領出，交付被告丁○○持以質押借款，顯非基於告訴人之授權，要無疑義。是被告乙○○辯稱依上開委託書記載，伊有權代告訴人領出一一七張達永公司股票云云，委無足取。
綜上所述，被告乙○○指派被告戊○○領出上開股票，交予被告丁○○，與被告庚○○共同持往高雄市鴻妃銀樓，交由葉麗雪轉送台北質押借款，而持有告訴人所有上開股票，既非基於蘇啟生口頭授權，亦非基於告訴人書面授權，自非基於法律或契約上之原因而持有，則其等縱有不法所有之意圖，有應屬是否成立竊盜罪之問題，而與業務侵占罪之構成要件不符，尚難以業務侵占罪相繩。
六、次查，縱認被告乙○○、丁○○持有告訴人所有上開股票，係基於合法之原因而取得，亦因本件告訴人之上開四九九八之二號買賣股票帳戶，係告訴人委由其胞姐邱素珍開設，並由告訴人與邱素珍於七十九年五月十六日合資，由邱素珍委託莒光企業社向高福公司下單以每股一百二十七元買進一一七張達永公司股票等情，迭據告訴人指述在卷，核與證人邱素珍證述相符，而邱素珍以告訴人名義購入上開一一七張達永公司股票，係因被告乙○○在七十九年五月初邀了莒光企業社的職員、客戶及高福公司的董事長即被告陳慶銘、副理及營業員即被告庚○○共二十餘人到高雄市名人飯店吃飯，當時據被告乙○○表示有位「曹姓」的朋友要拉抬達永公司股價，希望邱素珍亦參加買進，並同進同出，以達炒作之目的，邱女遂同意在前述帳戶買進了一一七張達永公司股票等情，業據邱素珍於高雄市調查處陳述甚明（參見高雄市調查處七十九年六月十八日調查筆錄），惟該達永公司股票股價自五月十七日起開始一路下滑，而證人邱素珍適於七十九年五月十八日出國赴日，至同年月二十四日始返國，此為告訴人所不否認，並據邱素珍於高雄市調查處陳述無訛，而因該股價一路走低，被告丁○○與台北主力即被告甲○○等人乃商議各自尋找資金及現股再以現股向金主墊款買進達永公司股票，以期製造解套行情，伺機解套，被告丁○○遂於七十九年五月二十二日在莒光企業社貴賓室與大家共商尋求共同行動，惟大家表示須回去考慮，翌日上午蘇啟生及另外三位客戶同意委託乙○○全權處理，將其股票自高福公司領出等情，業據被告丁○○於高雄市調查處供述在卷；被告庚○○亦供承：「：：：七十九年五月十六日邱素珍等人又再次買進達永股票共一百三十七張（邱素珍購入一一七張），：：：然隨即被套牢，因此邱素珍之夫蘇啟生與幾位散戶於七十九年五月二十二日與丁○○在本社三樓開會，商討是否再增資購入達永股票，逆勢拉抬後趁機解套，最後決議將手中共一百三十七張之達永股票交給丁○○透過高市鴻妃銀樓向台北市某金主質押借款後，交給 曹某 幕後主力繼續購入達永股票：：：」等語（參見高雄市調查處筆錄），及被告乙○○供述：「：：：（邱素珍乃改以其弟丙○○名義於該日購入達永股票一一七張，惟該批購入之股票都被套牢，邱素珍亦於五月中旬（五月十六日之後）出國旅遊，並將該股票交其先生管理，五月二十二日蘇啟生與曹姓作手及其他外圍散戶在本社三樓開會，決定是否繼續增資購買股票，試圖拉抬趁機脫手：：：」等語（參見高雄市調查處筆錄），核與證人蘇啟生於高雄市調查處所述：七十九年五月二十二日係討論以個人手中持股作丙種墊款以利解套等語（詳如前述），及證人蘇國輝證稱：「（問：七十九年五月二十三日是否有領出三張達永股票至台北？）我忘記確實幾張不記得了，三張到台北有這回事」、「好像是要到台北墊股款，做丙種股票要去拉股價：：：」、「（問：當時在證券公司房間討論尚有何人？）蘇啟生亦是其中之一」等語相符（參見台灣高雄地方法院檢察署八十一年偵續（一）字第一六六號案第一一九頁），足見證人邱素珍當初係基於炒作達永公司股票目的始購入該公司股票甚明，既係基於炒作目的購入，則證人邱素珍於七十九年五月十八日至同年月二十四日出國期間，委由其夫蘇啟生處理股票，以便與其他散戶共同行動，亦屬情理之常，而證人蘇啟生亦確於七十九年五月二十二、二十三日其妻邱素珍出國期間，至莒光企業社貴賓室內，與被告丁○○等人共商領出股票持向台北金主質押借款再買進達永公司股票，以拉抬股價解套一事，已如前述，則在外觀上顯足以使人相信蘇啟生有權處理告訴人所有上開達永公司股票，要無疑義。惟證人蘇啟生參與商討以股票墊款再買進達永公司股票，以便解套一事時，並未明確表明是否同意參加墊款，且曾表示一切須依程序辦理，此業據證人蘇啟生於高雄市調查處調查時陳述甚明，詳如前開第五項所載，佐以上開被告乙○○所提上開錄音帶及譯文所示，即蘇啟生如果同意被告丁○○領取達永公司股票向金主質押借款，須出具書面委任或同意書等情，足認證人蘇啟生並未當場明示拒絕交由被告乙○○領出股票墊款，而係以附帶條件方式，即須經其出具同意書後，被告乙○○始得領出股票向台北金主墊款之方式參加墊款無訛。雖然被告乙○○嗣後不待證人蘇啟生提出同意書，即擅自指派被告戊○○領出上開股票交予被告丁○○向台北金主質押借款，而被告丁○○未見蘇啟生出具之同意書，即將股票送至高雄市鴻妃銀樓葉麗雪轉送台北墊款，終至股價下跌，股票遭金主斷頭殺出，其過程不無瑕疵，二人均難辭過失之責，惟蘇啟生既係告訴人之姐夫且全程參與是否再增資購入達永公司股票一事，又非但未明示拒絕參加，更表示一切按照法定程序辦理，則在客觀上顯極易使人誤信其有同意參加墊款之意，且被告乙○○指派戊○○領出告訴人所有之一一七張股票後，既全數交予被告丁○○，而被告丁○○取得股票後，亦全數持交葉麗雪轉送台北墊款，自難僅以被告乙○○、丁○○疏未待蘇啟生提出同意書，即遽認其等有領出股票據為己有之不法意圖；且本院八十五年重上更
（二）字第四一號民事判決亦認定被告乙○○、戊○○、庚○○及丁○○係因過失侵權行為致告訴人受有損害，並無認定被告等人有故意侵權行為，此有上開判決書一紙在卷可憑，足證被告乙○○指派被告戊○○領出告訴人所有上開股票，交予被告丁○○與被告庚○○一同送至葉麗雪處，轉送台北質押墊款，是因誤信蘇啟生已同意領出股票參加墊款之故，尚難以被告乙○○領出上開股票過程有所瑕疵，即推認其等有不法所有之意圖，是被告乙○○、戊○○、丁○○及庚○○辯稱渠等無不法意圖，尚堪採信。
七、又查告訴人所有上開一一七張股票，係由葉麗雪送至台北交予被告王文林，再由王文林轉交予被告己○○等情，迭據被告王文林、己○○供承在卷，核與證人葉麗雪證述相符，並有王文林立具向 葉女 收受一三七張達永公司股票之收條一紙附卷可憑（七十九年度偵字第一四五四一號卷第八十頁參照），而因高雄欲質押墊款之股票一時未能送至台北，被告甲○○乃商請被告己○○先簽發五千萬元支票質押在金主處，待高雄之三百張股票及台南之二百張股票送至台北後，再換回支票，被告己○○即向友人 林瑞金 借得五千萬之支票一紙，質押在金主劉永燦處，惟因翌日起，股價開始一路下滑，且台南方面拒不領出股票，高雄方面又僅送來一百三十七張股票，與原先約定之五百張股票不符，以致無法以股票換回支票，金主遂將該五千萬元支票提示兌現，而己○○為顧及林瑞金信用，不得不將上開一百三十七張股票，連同以墊款在金主指定之人頭帳戶買進約一千張達永公司股票，在股價約六、七十元時，一起賣出，差額一千六百萬元部分，再由被告己○○、王文林補足，以支付票款等情，迭據被告己○○於偵查中供述：「辛○○、杜南輝、 王亞民 （即甲○○）等在元泰證券公司談論說高雄有達永二百張股票，台南有達永三百張股票，說他們在台北做股票不方便，說要我去開一張五千萬元之支票借予他做發票的保證。王亞民說他有五百張股票可以拿上來，再換回我借予他的支票，王亞民以我所借之支票買入達永股票，但後因股票崩盤虧損，王亞民損失，王亞民將所有股票處理後，尚欠我一千六百萬元，辛○○開了三張支票予我，但屆期均退票，其中一張沒有日期係杜南輝背書，他要負責」、「因為他們是從南部北上要進場買股票。雖然他們有股票，但遠水救不了近火，高雄有二百張，台南有三百張，但交易中一時股票無法送至台北， 王子祺 遂向我借票抵押買進達永股票，後股市崩盤多日，他們將所有達永股票全部賣出尚差一千六百萬元，由我與王文林分擔，我曾找他們，他們才開了三張支票給我」、「（問：五千萬元支票是否為你簽發？）不是。是朋友林瑞金的」、「（問：股票崩盤之後一三七張何人賣掉？）我與王文林賣掉，押其他股票湊在一起賣掉」、「問：結算與何人接洽？）劉永燦之妻」、「（問：為什麼與她結算（劉妻））因為他要領五千萬元，五千萬元是當初我開了朋友五千萬元支票墊款抵押」（八十一年度偵續一字第一六六號卷第六十六頁、一七七頁、八十二頁、一一六頁參照），及於原審審理時供稱：「（問：金主是否為劉永燦？）是，但是甲○○接洽的，他現在我不知道在何處，元泰證券也已關門」（參見原審八十八年七月二十日審判筆錄）等語在卷，及被告甲○○於偵查中供承：「本件起因是台南一永吉或證吉證券莊姓董事長他找辛○○及庚○○，我在他的證券公司談要做達永的股票，因達永要開股東會議，看能不能將股價拉到一四０元，這樣股東會較好看，辛○○有一朋友姓杜是大亞證券的副總，準備資金，高雄部分也找一些忠實戶一起集資買股票，忠實戶的資金由各忠實戶各自集資在自己的戶頭操作達永的股票，正好碰到 郭婉容 下台才產生本件情形，本件是因股價跌了二千多點，大家都沒資金了，所以各人拿各人的股票融資再去買股票來攤平」、「是向民間借丙種墊款，可以三成做抵押，可做十成，各人拿各人的股票去借，己○○是先代墊開了五千萬支票，當時是先開五千萬元做保證金，當時是高雄的支（按應係”股”之誤）票尚未送上來，己○○先開五千萬支票給金主做擔保，先拿錢做股票，因當時高雄、台南票尚未送上去，他先開支票再向忠實戶收股票，是辛○○拍胸脯保證他會收股票給己○○：：：」、「高雄、台南合起來共買一千多張」（八十六年度偵續六字第一號第一一二、一一三頁參照）等語在卷，並為被告王文林於偵查中供述：「：：：高雄有股票急要拿上來，因高雄我有熟，我自動請葉麗雪送上台北來」、「因為我與己○○是好朋友。因為他有困難找不到人，我才託葉麗雪將股票帶到台北」、「聽說高雄、台南要給他（指甲○○）二百張達永股票，他們之間的細節我不知道，他要己○○開張伍仟萬元支票去墊一下，要拿股票才可買進股票，因為實際上沒有借到足夠之股票，所以才將伍仟萬元的支票軋進去，調股票要質押，借錢再買，伍仟萬元是要質押，因隔天五百張股票沒有買齊，所以伍仟萬元也被軋進去」、「王子祺、杜南輝、辛○○臨時開一張支票墊一下做憑証，俟支票帶上可以取回，當時我曾與己○○私下說，如果支票沒有帶上，支票不予兌現，因為該支票係己○○借他人支票使用，後因顧及信用且差一千多萬，所以都讓支票兌現」、「他（指葉麗雪）將股票帶到台北後直接就拿到我家交給我，我就馬上將股票帶到證券公司給己○○」無訛（八十一年偵續一字第一六六頁第六十五頁、第八十一頁背面、第八十二頁、第九十頁背面、八十二年偵續二字第二三四號卷第四十七頁），所供互核一致，其等就股票係向 何金主 質借，如何購進股票，如何賣出，與金主如何結算各節，顯已供述在卷；且被告己○○認為當初係因被告辛○○拍胸脯保證不會有事，伊始同意向友人借用支票質押金主處，故後來招致一千六百萬元之損失，乃認定應由被告辛○○負責，並向被告辛○○追償，要求 黃某 簽發面額各三百五十萬元之支票三紙（其中一紙未記載發票日期），其中二紙經提示，均不獲兌現等情，亦分據被告己○○、辛○○於偵審中供承在卷，復有支票三紙及退票理由單二紙附卷可稽（附於八十一年偵續字第一六六號卷）；又當初賣出告訴人所有股票之交割單，因時日久遠均已滅失等情，亦據被告己○○於偵查中供承在卷（參見八十一年度偵續字第一六六號卷第一三九頁背面）；參以七十九年間股票市場係空頭市場，達永公司股票暴跌之事實，為公眾週知之事實以觀，足見本件純因以股票質押墊款時，適逢股市崩盤所衍生之民事糾葛，被告甲○○、己○○及辛○○主觀上並無為自己不法所有之意圖，渠等上開所辯，非屬無據，應足採信。
八、綜上所述，被告乙○○、丁○○持有上開股票，既非基於證人蘇啟生人之委託，且告訴人亦未委託被告乙○○將上開股票領出交予被告丁○○轉送台北質押借款，此為被告等人供承在卷，並據證人邱素珍證述無訛，則被告乙○○指派被告戊○○至高福公司領出告訴人所有上開達永公司股票而持有，交予被告丁○○持至高雄市鴻妃銀樓，交由葉麗雪轉送台北市向金主質押借款予操作達永公司股票之主力即被告甲○○拉抬股價，顯無法律上或契約上之原因，則除被告乙○○、丁○○之持有告訴人所有上開股票，係未經授權同意惟誤信已得蘇啟生同意領出而取得，難認有不法所有之意圖，尚難以刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪相繩。又被告乙○○、戊○○、丁○○及庚○○於領出交付股票過程中，雖疏未待蘇啟生提出同意書，即逕行領出告訴人所有上開股票，而有過失，然其主觀上並無為自己不法所有之犯意，另被告甲○○、辛○○及己○○亦僅參與以股票質押墊款事宜，主觀上亦均無為自己不法所有之意圖，足見本件純因將股票領出轉送台北向金主質押墊款時，適逢股市崩盤，以致遭金主斷頭賣出，所引發之民事糾葛，尚與刑法上之業務侵占罪構成要件不符，此外，復查無其他証據足以証明被告七人有公訴意旨所指之業務侵占犯行，本件應屬不能證明被告等人犯罪，原審因而為被告等人無罪之諭知，經核並無不合，檢察官循告訴人請求提起上訴，仍執前詞指摘原判決不當，上訴為無理由，上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國九十年五月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官莊秋桃
法官謝宏宗法官莊崑山右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官邱麗莉中華民國九十年六月一日
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