裁判字號：臺灣 高雄 地方法院95年訴字第3865號刑事判決
裁判日期：民國96年10月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第3865號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人林樹根律師
邱麗妃律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第18598號、95年度偵字第19729號、95年度偵字第25
836號）及移送併辦（95年度偵字第24003號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表四所示之罪，各處如附表四所示之刑，如附表四各該罪名項下所示之物，分別沒收銷燬及沒收之。應執行如附表四所示之應執行刑，如附表四所示應執行刑項下之物，分別沒收銷燬及沒收之。其他被訴販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分均無罪。
事實
一、乙○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之概括犯意，連續為下列販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安他命之行為：
㈠於民國94年2、3月間某日起至94年4月25日止，在高雄縣
五甲夜市（起訴書誤載為五甲市）等處，以每次約新台幣（下同）2千元或3千元不等之價格，販賣第一級毒品海洛因予辛○○約10次，最後1次乃於94年4月25日凌晨某時，在高雄縣五甲夜市，以辛○○於同日凌晨2時15分許，與丁○○、 尤偉林 、 林福麟 共同向 陳鳳僑 強盜得來如附表三所示手機1支為代價，販售價值約3千元之第一級毒品海洛因1包與辛○○。共計販毒所得為款項約1萬8千元及價值約3千元之上開手機1支。乙○○嗣即將上開手機交付與其胞姊之同居人 黃麟祥 使用。
㈡於94年4、5月間某日起至同年7、8月間某日止，由丁○
○撥打乙○○所使用之0000000000號之門號與乙○○聯繫，並約定在高雄市○○路「東急屋大賣場」旁，以每次1千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予丁○○約10次。共計販毒所得約1萬元。
㈢於95年1月間某日，在高雄市前鎮區 媽祖廟 旁，以約10萬元
之代價，販入數量不詳之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命一批（含附表一編號1、3所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命），並將之藏放於女友戊○○位於高雄縣鳳山市○○路○○○號9樓之住處，除以部分供自己施用、部分轉讓予戊○○施用外，餘則擬伺機出售。惟於95年4月14日經警搜索查扣如附表一所示之物，致未賣出。
㈣於95年5月28日，由乙○○以其使用之0000000000號門號回
撥至己○○所使用之0000000000號門號，約定出售第一級毒品海洛因事宜，而於同日某時，在某一車站，以1千元之代價，賣予己○○數量不詳之第一級毒品海洛因。計販賣第一級毒品海洛因部分得款1千元。
㈤嗣又於95年5月30日，由己○○以其持用之上開門號撥打至
乙○○所持用之上開0000000000門號，向乙○○訂購數量不詳之第二級毒品甲基安非他命，嗣並於不詳處所交付完畢，並由己○○給付5千元，而再次販賣第二級毒品甲基安非他命與己○○。計販賣第二級毒品甲基安非他命得款5千元。
㈥又於95年6月1日，承前販賣第一級毒品海洛因、第二級毒
品甲基安非他命之概括犯意，在高雄市前鎮區媽祖廟旁，以約20萬元之代價，販入數量不詳之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命一批（含附表二編號1至6所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命），並將之藏放其間接委託他人出面承租之高雄縣鳳山市（起訴書誤載為高雄市○○區○○○街○○○號7樓之住所。嗣於95年6月30日，庚○○以所持用之0000000000號行動電話，撥打乙○○所使用之0000000000號行動電話，表示要購買數量10（單位不詳）之第二級毒品甲基安非他命，乙○○即予以同意之，而於同日下午9時15分許，在高雄市○○路與自強路口交易，販賣與庚○○第二級毒品甲基安非他命1次。得款不詳。
二、另基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之故意，於95年7月7日，接獲庚○○以所持用之0000000000號行動電話撥打其所使用之0000000000號行動電話，表示購買6千元之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命時，竟予同意之，並再次約定於高雄市○○路與自強路口交易完畢，而以一販賣行為同時賣出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命。共計販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分得款6千元。
三、嗣因辛○○所強盜之上開如附表三所示手機，經乙○○送予不知情之黃麟祥使用，經警循線追查，而於95年4月14日，持檢察官拘票前往乙○○之女友戊○○所承租位於高雄縣鳳山市○○路○○○號9樓之租屋處所執行拘提，因戊○○遲不開門，且經大樓管理員告知乙○○自9樓外牆沿鐵窗攀爬而下，乃報請檢察官同意逕行搜索，仍未拘獲，然經戊○○當場同意搜索，而於上開屋內扣得如附表一所示之物。另於95年7月12日14時許，為警持本院核發之搜索票，在高雄縣鳳山市○○街○○○號7樓前查獲，並在上開屋內扣得如附表二所示之物。
四、案經高雄市政府警察局、高雄縣政警察局、行政院海巡署南部地區巡防局（下稱南巡局）移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及高雄市政府警察局移送同署檢察官偵查併辦。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人丁○○、丙○○在檢察官面前經具結之證言，有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此觀諸同法第159條之1規定自明。而查本件證人丁○○、丙○○於檢察官偵查中經具結而為之陳述，固均係被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，然其等之證言，已經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性，又查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，且引用上開證人於檢察官面前所為陳述作為證據應屬適當，依上開刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自均得為證據。被告雖以證人丁○○、丙○○於偵查中之證詞並未賦予被告反對詰問之權利，而爭執其無證據能力云云。惟按：按刑事訴訟法第15
9條之1第2項所稱得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，立法者係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂「除法律有規定者外」之得作為證據之情形，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。
但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上本不相同。從而，於事實審法院審判實務中，案內遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，即應依刑事訴訟法第273條第1項第5款、第8款及第171條規定，於準備程序期日訊明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證之調查程序，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官及於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會。除有類如刑事訴訟法第
159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該被告以外之陳述人到庭依法具結，給予被告或其辯護人詰問，或依同法第
163條第1項、第167條之7規定為詢問之機會。此即刑事訴訟法第196條明定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，且陳述明確別無訊問必要者，不得再行傳喚」，以與傳聞法則之理論相符，並與第159條之1規定相呼應。故應認未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力而不容許作為證據。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前檢察官偵查中所為之陳述不符時，既謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即應悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院95年度台上字第6675號刑事判決意旨可參）。是被告、辯護人爭執上揭證人丁○○、丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，未經其詰問，無證據能力，不得採為判斷之依據等語，即屬誤會。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。而本案證人辛○○、丁○○、己○○、庚○○於警詢時證述，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，本無證據能力，然渠等於本院審理中以證人身份具結時，與警詢所為陳述有不符，衡以上開證人於警詢、偵查之初，因事發突然，無暇深思此間利害關係及法律適用，而未及設詞，且其等均未證稱於上開警詢、偵查中經詢問時，有遭到強暴、脅迫、利誘等外力影響其陳述任意性之情形，本院認其等此部分之陳述，仍存在具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存在所必要，依上開刑事訴訟法第159條之2之規定，得為證據。
三、再以，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。查證人丁○○、庚○○於檢察事務官詢問時之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬於傳聞證據，惟檢察官及被告、辯護人於本院準備程序及審判程序均不爭執證人丁○○、庚○○於檢察事務官詢問時所為陳述之證據能力（院一卷第46頁、院二卷第17頁）並同意引為證據。另證人 趙淑玲 、黃麟祥、戊○○警詢筆錄、本院搜索票、自願性搜索同意書、南巡局台南縣機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、建物登記公務用謄本、房屋租賃契約等遠傳電信股份有限公司95年12月7日函文暨所附手機門號客戶基本資料等文件，雖亦為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，惟因被告、辯護人及檢察官亦於本院審判程序同意採為證據。本院審酌該等書面、言詞陳述作成之外部情況，並無不當，認以上揭文書及警詢筆錄作為證據，應屬適當。則依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，有證據能力。
四、按照片之性質固有證據與非供述證據之爭論，然審酌照片係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障，換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用。而卷附搜95年7月12日索現場照片及疑似毒品初步檢驗結果照片共16幀、95年4月14日搜索現場照片共27幀，既屬照片，且於此亦別無證據證明上開蒐證照片有經偽造變造之情形，自有證據能力。
五、本案對門號0000000000號（持用人： 喜哥 ）、0000000000號（持用人：證人庚○○）、0000000000（持用人：證人己○○）號所為通訊監察而取得之錄音有證據能力：
按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本案門號0000000000號之持用人涉犯販賣毒品罪嫌，危害社會秩序情節重大，有相當理由可信其通訊內容與販賣毒品有關，而與其通話之相關人員即證人庚○○、己○○所持用之上開門號，亦涉及有無共同販賣毒品之嫌，難以其他方法蒐集或調查證據，經南巡局聲請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官依上開規定核發95年5月25日95年雄檢博火聲監字第001903號、95年6月23日核發95年雄檢博火聲監續字第002297號（以上為0000000000號門號部分）、95年
5月25日95年雄檢博火聲監續字第001902號（證人己○○所持用上開門號部分）、95年6月23日95年雄檢博火聲監字第002298號（證人庚○○所持上開門號部分）之通訊監察書，為合法之通訊監察。則在通訊監察期間取得上開門號與相關人員之錄音，並無違法取證之瑕疵，得為證據。被告、辯護人雖爭執南巡局並無合法執行通訊監察之權，所取得之資料無證據能力云云。惟按：「通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發」、「通訊監察之執行機關及處所，得依聲請機關之聲請定之。」，通訊保障及監察法第5條第2項前段、第14條定有明文。次按上開第五條第二項所稱司法警察機關，指內政部警政署與各直轄市、縣（市）警察局以上單位、法務部調查局與所屬各縣（市）調查處（站）以上單位、憲兵司令部與所屬各地區憲兵隊以上單位及其他同級以上之司法警察機關，通訊保障及監察法施行細則第3條亦定有明文。又按海岸巡防機關掌理海域、海岸、河口及非通商口岸之查緝走私、防止非法入出國、執行通商口岸人員安全檢查及其他犯罪調查事項；又巡防機關主管業務之簡任職、上校、警監、關務監以上人員，執行第4條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第229條之司法警察官。前項以外巡防機關主管業務之薦任職、上尉、警正、高級關務員以上人員，執行第4條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第230條之司法警察官。巡防機關前2項以外之人員，執行第4條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第23
1條之司法警察，海岸巡防法第4條第3款及第10條分別定有明文。然該法第4條所規定之「其他犯罪調查事項」之範圍為何，該法並無明確定義。且按巡防機關人員執行第4條所定查緝走私、非法入出國事項，遇有急迫情形時，得於管轄區域外，逕行調查犯罪嫌疑人之犯罪情形及蒐集證據，並應立即知會有關機關，海岸巡防法第8條定有明文，然此規定乃為因應海岸巡防機關人員得以順利執行犯罪調查任務之緊急需要，非謂禁止海岸巡防機關人員於上開區域以外區域進行犯罪之調查。而南巡局雖屬海洋巡防機關，依上開規定，負責海域、海岸、河口及非通商口岸之查緝走私、防止非法入出國、執行通商口岸人員安全檢查及其他犯罪調查事項。然而上開規定僅係司法警察間辦案區域之劃分，屬於警務行政之權責劃分問題，而司法警方辦案，並無管轄權之限制（最高法院90年度臺上字第1285號判決可資參照），尚不得遽指其為違法。是南巡局就本件犯罪之調查，仍具司法警察官之權限。則本件相關通訊監察，由南巡局聲請檢察官核發通訊監察書，並於該通訊監察書上指定執行機關為聲請機關，參諸首開通訊保障及監察法第5條、第14條之規定，尚屬合法，被告、辯護人所陳，即無可採。是本案相關通訊監察，均合於法律規定，其因此取得之通聯錄音，應有證據能力。
六、另本件既係依檢察官所核發之通訊監察書，進行合法通訊監察，基於該通訊監察所取得之證據即錄音（電磁紀錄）本身即屬合法。而其中門號0000000000號之通訊監察錄音內容，部分內容經本院於96年2月8日準備程序當庭勘驗無訛，並依該錄音內容製作筆錄，確認錄音所示對話內容與筆錄所載相符，依法得以該筆錄所載錄音內容之譯文代替錄音，自有證據能力；另上開其餘未經勘驗之相關監聽錄音內容，亦經南巡局台南縣機動查緝隊製作譯文表在卷，其性質上雖屬職司犯罪調查之調查員於審判外依該錄音內容所製作，而為傳聞證據，惟被告、辯護人、檢察官均同意引為證據。本院審酌上開通訊監察既屬合法，且本件通訊監察監譯作業報告表內容與實際錄音是否相符，可輕易透過勘驗錄音帶而查明，本院認以之作為證據，應屬適當。
七、再按，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。是經法院、檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制；且刑事訴訟法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條之1之規定」，至於刑事訴訟法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第158條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。而卷附本院囑託法務部調查局（下稱調查局）就門號0000000000號行動電話通話之監聽錄音帶，進行聲紋鑑定，以比對本件受監聽對象即門號0000000000之持有人是否係被告本人之聲音，經該局所為之96年3月16日調科參字第09600099530號聲紋鑑定報告書暨其所附「語音分析暨聲紋鑑定參考資料」（見院一卷第271頁至279頁）已就其鑑定之過程、依據及結論詳予記載；又卷附如附表一、二所示調查局、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）之鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫中和醫院）之檢驗報告，亦係檢察官及本院依上揭刑事訴訟法第208條之規定囑託機關、團體所為鑑定，並由上開機關依刑事訴訟法第206條第1項之規定出具之書面鑑定報告，該書面鑑定雖係被告以外之人於審判外之陳述，然既屬依上揭刑事訴訟法之規定，即合於同法第159條第1項規定所稱「法律有規定者」有證據能力之情形，故本院自得採為認定事實之證據。
八、被告、辯護人雖又爭執高雄市政府警察局刑警大隊95年4月14日搜索程序違法，其所扣得之證據，均係違法搜索所得，均無證據能力云云。惟：
㈠按搜索乃指基於刑事犯罪之證據保全所為強制處分，其目的
在於調查犯罪嫌疑人及蒐集證據，故對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時，得搜索之：對於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，以有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，得搜索之，刑事訴訟法第122條定有明文。搜索，原則應使用搜索票，然經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，此觀諸刑事訴訟法第128條、第13
1條之1規定自明。次按因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者，司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所；又檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，二十四小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長。又逕行搜索，由檢察官為之者，應於實施後三日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於五日內撤銷之。第
1項、第2項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。刑事訴訟法第131條第1項第1款、第2項、第3項、第4項亦分別定有明文。
㈡經查，證人辛○○、丁○○夥同案外人尤偉林、林福麟於94
年4月25日凌晨2時許共同強盜陳鳳僑所有之NOKIA牌紫色7250i型手機1支，並經證人辛○○將上開手機交付與被告，而由被告轉交證人黃麟祥使用等情，分別據證人辛○○、丁○○、黃麟祥於警詢中 陳明 在卷（見高雄市政府警察局高市警刑偵四字第09500號卷，下稱警二卷，第15至24頁、28至33頁、第35頁）。次查，員警知悉上情後，乃開始追查被告是否涉及強盜案件，而因被告經書面通知未到案說明，又報請檢察官核發拘票至被告位於高雄縣鳳山市○○○路○○○巷○○號戶籍住址執行拘提，亦無所獲，嗣經警跟監被告女友即證人戊○○，而得知被告與證人戊○○共同居住在高雄縣鳳山市○○路○○○號9樓。嗣於95年4月14日，乃由高雄市政府警察局員警 雷銘芳 、 洪意明 等人持檢察官核發之拘票，至該處執行拘提被告，而上開員警於敲門之際，即聽見屋內有慌亂腳步聲，並有人從門上窺視孔往外看，屋內之人經員警表明身分均拒不開門，乃請鎖匠開鎖，此間該大樓管理員上樓向執行搜索之員警表示7樓住戶看到有人從9樓往下攀爬跑走，乃由員警報請檢察官同意逕行搜索，員警正要撞門進屋時，證人戊○○才開門，並向員警表示被告不在屋內，同意員警進屋查看，然未查獲被告行蹤；又因員警進屋後，看到客廳桌上有毒品殘渣，另徵得證人戊○○同意進行搜索，始扣得如附表一所示之物等情，則據證人即執行上開2搜索行動之高雄市政府警察刑警大隊員警雷銘芳於本院審理中結證明確（院二卷第25頁），且上開因拘提被告所為之逕行搜索，亦經高雄市政府警察局刑警大隊以94年4月15日高市警刑大偵四字第0950004177號函報告臺灣高雄地方法院檢察署及本院，而經本院於95年4月17日准予備查，亦據本院依職權調閱95年度急搜字第12號卷宗核閱無訛，則該等逕行搜索應屬合法。再證人雷銘芳等人進屋後，因發現客廳桌上留有毒品殘渣，就被告與證人戊○○可能涉及之毒品案件為搜索、扣押前，亦已徵得該屋使用權人即證人戊○○同意，除有證人雷銘芳上開證詞可憑外，復有高雄市政府警察局刑警大隊95年4月14日自願性同意搜索筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽（警二卷第45至53頁）。證人戊○○雖於本院審理中證稱：員警進屋後硬要求其簽署搜索同意書，其拒簽，員警當場摔煙灰缸、踹桌子，其當時感到害怕，不得已才簽下同意書，且員警當天身著便服，其忘記警察有無表明身分云云（院二卷第20頁）；然證人雷銘芳已於本院審理中證稱其等並無摔東西、踹桌子等逼迫證人戊○○簽署搜索同意書之情，證人戊○○確實沒有馬上簽署，但她僅是詢問為何要簽署該同意書，及簽署同意書之後果，經其等向證人戊○○解釋法律利害關係，證人戊○○才簽名，並非在不得已之情況下簽名等語（院二卷第26頁）；則證人戊○○所證員警施以暴力等情，果否屬實，即有疑義。再證人雷銘芳為追查被告是否涉及強盜案件，前已多次前往證人戊○○及其母親位於高雄縣鳳山市○○街住處查訪，證人戊○○亦與其見過面，甚至曾經以公共電話聯繫證人雷銘芳，有證人雷銘芳於本院審理時證詞可佐（院二卷第29頁），並據證人戊○○證稱：證人雷銘芳確實到過 其瑞春 街住處，其有趕回去，並確實見過證人雷銘芳等語在卷（院二卷第29、30頁），顯見證人戊○○應認識證人雷銘芳。然證人戊○○卻於本院審理時證稱其不太認得當日前來之員警等語（院二卷第29頁），其所證已有不實；況證人雷銘芳與證人戊○○既因被告所涉強盜案件而有接觸，證人雷銘芳因查訪被告下落而接觸證人戊○○時，亦均以勸說方式要求證人戊○○代為聯繫，並無施以暴力之情，亦據證人雷銘芳證述在卷，且未據證人戊○○予以爭執，則衡以證人雷銘芳以往均未使用暴力手段查緝本案，證人雷銘芳是否確於上開時、地對證人戊○○施以摔擲物品、踹桌子等暴力行為，即有可疑。況證人戊○○並非員警欲拘提之對象，證人戊○○同意本件搜索前，員警已在桌面上發現毒品殘渣等物，亦據證人戊○○於警詢時陳明在卷（院二卷第97頁背面），則縱證人戊○○未予同意搜索，本件既已報請檢察官執行拘提被告之逕行搜索，在場員警亦可續依上開刑事訟法第131條第2項規定再報請檢察官同意執行另一保全證物之逕行搜索，而實無必要再大費周章以強暴脅迫手段逼迫證人戊○○簽下本件執行搜索同意書。再參酌證人戊○○於95年4月14日為警搜索結束後，復於翌日經警方通知到場製作筆錄，且讓母親 蘇佩芳 先行離開而單獨應訊，又經警詢問其於95年4月14日有經其自願性同意警方搜索其他房間是否實在時，其仍答稱實在，均有該等警詢筆錄可參（院二卷第97、98頁），則果證人戊○○確有遭警方以摔擲、踢踹物品之暴力方式對待，並感到害怕，其焉有可能於事後未向家人尋求協助而仍單獨應訊？並於員警詢問其搜索同意之任意性時，未予爭執？甚至觀諸上開筆錄記載，證人戊○○就員警詢以被告是否沿上揭住處大樓外牆攀爬而下一節，尚且能答稱：「我聽到外面聲音我就開門了啊。有人爬下去嗎？我根本就沒有看到啊，而且我住在9樓，爬下去會死人內」等語（院二卷第98頁），而與員警爭辯該等事實之有無，顯見其主觀上對員警根本毫無畏懼之情，則已難認其確曾於上揭搜索時、地遭員警以暴力方式脅迫簽署自願性搜索同意書。從而，證人戊○○所證，尚難逕予採信，而應以證人雷銘芳所證情節較屬可採。是本件搜索確徵得證人戊○○之自願性同意而行之，堪可認定，參諸上開刑事訴訟法之相關規定，該搜索程序仍為合法，則其搜索所扣得之物即非為違法取得之證據，自應認有證據能力，得為本案之證據。
貳、有罪部分：
一、訊據被告乙○○固坦認於上揭時、地分別為警搜索，而扣得如附表一、二所示之物，且其中附表一編號1、3所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命係其於95年1月間在高雄市前鎮區媽祖廟向真實姓名、年籍不詳，綽號「菜瓜」之成年男子購買，附表二編號4所示第二級毒品甲基安非他命，係其於95年6月1日於上址向「菜瓜」購得等情，然矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：伊並未販賣第一級毒品海洛因予證人辛○○、丁○○，證人辛○○係以該強盜所得手機向伊質借3千元，係因伊將辛○○所強盜之手機轉交他人使用，伊將手機來源提供與警方，致證人辛○○、丁○○2人之犯行為警發覺，證人辛○○、丁○○因而懷恨在心，乃指證其販毒；如附表一編號1、3所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均係購入以供自己施用；高雄縣鳳山市○○街○○○號並非伊之住處，而是一姓名、年籍不詳、綽號「大哥」之人所提供伊居住之住所，伊在95年7月份才搬入該住處，是以扣案如附表二所示之物，只有附表二編號2、4、5、7、9所示之物為其所有，其他扣案物均非其所有；另伊亦未販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命毒品給證人己○○、庚○○等人。經查：
㈠員警於95年4月14日下午4時許，持檢察官所核發之拘票前
往高雄縣鳳山市○○路○○○號9樓戊○○住處拘提被告，惟被告於警在住處門口按鈴之際，即由陽台逃逸，經警報請檢察官同意逕行搜索入內追緝被告無獲後，復經在場之房屋使用權人戊○○同意搜索，而當場扣得如附表一所示之物，有卷附高雄市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願性同意搜索筆錄、拘票各1份、現場查獲相片27幀可憑（警二卷第41至53頁）。另被告於95年7月12日，經警於高雄縣鳳山市○○街○○○號7樓執行搜索，當場扣得如附表二所示之物，亦有卷附本院搜索票、自願性搜索同意書、海巡署台南縣機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、搜索現場照片及疑似毒品初步檢驗結果照片共16幀可稽（警一卷第9至22、25至32頁）。又附表一編號1至3、附表二編號1至6所示之物，經檢驗結果，確分別為第一級毒品海洛因（附表一編號1、2部分合計淨重3.89公克，純度46.05%，附表二編號1、2部分合計淨重7.57公克，純度27.72%）及第二級毒品甲基安非他命（附表一編號3部分驗前淨重
18.25公克，驗後淨重18.23公克。附表二編號3至6部分驗前總毛重約211.27公克，包裝總重11.08公克），亦有各該附表編號所示之調查局鑑定書、刑事警察局鑑定書及高醫中和紀念醫院檢驗報告在卷足稽。另被告於本院準備程序及審理時分別供承附表一編號1、3至14（除行動電話外）所示之物均為其所有，且附表一編號1、3所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命為其於95年1月間在高雄市前鎮區媽祖廟向「菜瓜」購買，另附表二編號2、4、5、7之物亦為其所有，且其中編號4之第二級毒品甲基安非他命係於96年6月1日向「菜瓜」購得等情在卷（院一卷第17頁、院二卷第148、149頁），上開事實均堪可認定。
㈡被告雖否認上開高雄市○○區○○街○○○號7樓為伊之租屋
處所及附表二編號2、4、5、7以外其餘扣案物為其所有，並辯稱：該處係真實姓名年籍不詳、綽號「大哥」之男子借伊居住，因伊向「大哥」詢問有無適當地點可以開店，並請大哥代為留意，「大哥」因此對伊示好而主動提供該處予伊居住，並提供上開自小客車供伊使用云云。惟：被告雖於本院準備程序中供稱其實際居住於高雄縣鳳山市○○○路○○○巷○○號（院一卷第18頁），惟警方曾持檢察官所核發之拘票前往上揭戶籍址拘提被告，然均無所獲，且被告家人亦向證人雷銘芳表明被告並未居住於該戶籍地，業據證人雷銘芳於本院審理中證述在卷（院二卷第27頁），並有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官95年4月14日、95年5月30日拘票2紙在卷為佐（警二卷第40、41頁），顯見被告並未住於戶籍地，而實際另有住居所。次查，被告於遭警搜索當時，確在該屋現場，並已自承：其「自己一個人」住在高雄縣鳳山市○○街○○○號7樓房屋內、該房屋現為其使用居住等語（高雄縣政府警察局高線警少字第0950085490號卷，下稱警一卷，第1至3頁）；其突於本院審理中改以上揭情詞置辯，且就該「大哥」之名字、聯絡電話全然無法提供（院一卷第17頁）；又衡諸常情，房屋、汽車均為價值甚高之物，果無特殊親誼或利益，應無無償提供與他人居住之理，則被告所辯上情，是否屬實，即有疑義。再本件經向該屋之所有權人吳中信之配偶趙淑玲查證結果，係一名為 許玉河 之人於95年5月26日出面承租，證人趙淑玲嗣經大樓管理員通知，始知悉承租人被警察抓走等情，有證人趙淑玲警詢筆錄、該房屋建物登記公務用謄本、房屋租賃契約（院一卷第97、77、99頁）在卷可證。衡以房屋之租賃委由他人出面代為訂約，而由訂約人以外之人入住，事所常有，本難逕認承租名義人即為實際使用人，再參以證人趙淑玲所證稱管理員表示承租人被警察抓走等情，恰與被告於95年7月12日為警搜索並當場逮捕等情相符，則果本件房屋之實際使用人另有其人，於被告為警逮捕羈押後，該實際使用人自仍可繼續居住，管理員衡情自亦無可能向證人趙淑玲表示承租人為警抓走等語；況果該屋確為「大哥」承租而提供被告借住，屋內物品確非被告所有，被告焉有可能於為警搜索後之第一時間即坦認該屋為其居住及扣案物為其所有等不利事實，而未予供出該等有利於己之事實？益見上揭高雄縣鳳山市○○街○○○號7樓房屋係被告委由友人代為出面承租，然實際係由被告使用甚明，被告所辯上情，洵無足採。是扣案如附表二所示之物，均為被告所有至明。
㈢再衡以本件被告於上開2址經警查獲並扣得之第一級毒品海
洛因，其淨重分別為3.89公克、7.57公克，純度更分別高達
46.05%、27.72%，另所扣得之第二級毒品甲基安非他命驗前淨重分別為18.25公克、200.19公克（驗前總毛重約211.27公克減去包裝總重11.08公克，約得200.19公克）亦如前述，其數量均非少，其中第一級毒品海洛因純度更已逾一般施用者所施用之純度。另參以一般單純施用毒品者，為避免攜帶不便，且為警查獲時損失慘重，均採少量多次之方式，購買足供短期施用之毒品數量即足，若被告僅係為供己施用而販入第一級毒品海洛因，豈有先後於密集時間分批購入如此大量之違禁毒品，並分別貯藏於各該地點，導致於短時間不能用畢，而增加為警查緝之風險及毒品因久放受潮變質，徒使價值不菲之海洛因品質變劣之理。況扣案如附表一編號1、3及附表二編號1至6所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，於查扣時分別包裝成如各該附表及編號內容所示之重量不一之小包裝，有卷附搜索扣押物品附錄表
2份可稽（警一卷第14至22頁、警二卷第48至53頁），則被告於上開2址及汽車所藏放之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，併有數目甚多且重量不一之少量包裝，與毒品吸食者平日施用習慣均以零星購買約1次施用之量而重量多數相同之少量包裝習慣有所不合，而可認顯係分裝成不同重量以利販售。甚且，上開2址亦經分別扣得如附表一編號5至9所示毒品分裝杓高達27支、附表二編號8、9所示之毒品分裝杓高達7支、如附表一編號4、附表二7所示電子磅秤各1台、附表一編號12所示各式塑膠袋、附表二編號12所示各類夾鏈袋、附表一編號10所示研磨用滾輪1支，亦有上開搜索扣押筆錄、扣押物品附錄表可據（警一卷第14至22頁、警二卷第48至53頁）。被告雖辯稱上開毒品分裝杓僅係一般之吸管而已，並非用以分裝毒品云云（院二卷第149頁），惟該等分裝杓經送檢驗結果，除附表一編號9所示之分裝杓無毒品反應外，其餘均併呈或分別呈第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命陽性反應，亦有各該附表及編號所示之檢驗報告可憑，顯供第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命分裝之用，被告所辯尚不足採。另扣案上開
2電子秤、研磨用滾輪1支經送檢驗結果，亦分別併呈第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命陽性反應、第二級毒品甲基安非他命陽性反應，亦有各該附表及編號所示檢驗報告為佐，堪認亦分別供第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命計重、研磨之用。而按第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均因政府法令禁止流通，價格昂貴，且其藥理作用，如一次大量吸食可能致命，因而一般施用者往往單次購買少量包裝以滿足毒癮，且其計價更因純度、品質而有不同，販毒者為從中牟利並符合施用者購毒之習慣，或符合其餘下游業者販賣所需，往往以電子秤秤出一定份量之海洛因與糖粉後，加入攪拌機內混合、研磨使其均勻，即可降低海洛因之純度，並增加海洛因之份量，再以壓塊器壓成塊狀出售，或直接將海洛因粉末、甲基安非他命結晶以夾鏈袋分裝成小包裝出售，便可從中賺取差價，牟取較高之利潤，此為本院於審判上習知之事實，是電子秤、分裝勺、滾輪、空夾鏈袋等物，均為一般販毒者用來研磨、分裝毒品以利販賣所慣用之工具，本件扣案之該等物品，由其數量及規模觀之，客觀上顯非單純供個人施用而已，亦即如係個人自己施用，僅需持有少量之分裝袋、分裝工具，並予反覆使用即可，應無須備置如此多量之分裝用品；況扣案夾鏈袋、塑膠袋更有各式規格之分，如係供自己施用，亦無是理。則被告於上開2址藏放如此大量之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及相關工具，已與單純施用毒品之購買量、購買包裝、購買純度、施用工具等情不符，難認僅係被告販入供己及女友戊○○施用。另查，被告雖又辯稱附表二編號2、5所示在其所使用之車號00-0000號自小客車內查獲之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，均係查獲前剛向「蔡瓜」購得云云（院二卷第151頁），然被告於歷次警詢、偵查及本院審理中均未曾供承該情；且依該等附表二編號2、5所示之物之分裝情形及一般毒品施用者之購毒習慣，該等物品顯係分裝完畢供伺機出售，亦如前述，則被告此部分所辯，亦無足採。則綜參扣案如附表二所示之物，既均為被告所有，業經認定如前，及其中第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均係被告意圖供販賣之用而購入，又附表二編號2、5所示自上開汽車所扣得之第一、二級毒品，應係分裝完畢供伺機出售，再佐以被告業已自承附表二編號4所示之第二級毒品甲基安非他命係於95年6月1日在高雄市前鎮區媽祖廟向「菜瓜」購得等情，則附表二編號1至
6所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，均應係被告於95年6月1日，在高雄市前鎮區媽祖廟，一併向「菜瓜」購得自明。綜上，本件附表二所示之物均為被告所有，且其中附表二編號1至6所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，係被告意圖供販賣之用，而於95年
6月1日在高雄市前鎮區媽祖廟向「菜瓜」購得，亦堪以認定。
㈣又查，證人辛○○於警詢時證稱：其曾向被告購買第一級毒
品海洛因總計約10次，每次交易地點均在高雄縣五甲夜市，每次均購買約2、3千元，第一次約在94年2、3月，最後一次即在其94年4月25日作案完畢當天半夜，由其撥打電話聯絡被告，以強盜所得之手機為代價向被告換購3千元之第一級毒品海洛因，其與被告約在五甲夜市路旁交易，因其身上沒有現金，才以手機作為抵押等語（警二卷第17、21頁）。證人丁○○於警詢時證稱：其曾向被告購買第一級毒品海洛因，第一次約在94年4、5月間，最後一次約在94年7、
8月間，均相約在高雄市○○路上之「東急屋大賣場」旁交易，每次均購入1千元之第一級毒品海洛因，前後共向被告購買約10次，均撥打0000000000號之行動電話聯繫被告購買毒品。94年4月25日其與尤偉林、林福麟、辛○○共同搜括女汽車駕駛人陳鳳僑之財物，其等4人分到幾百元現金，手機則由證人辛○○拿去與綽號「三和」之男子換取約3千元之第一級毒品海洛因等語（警二卷第32、30頁背面），互核其等於警詢所供於強盜手機後向被告換購第一級毒品海洛因之經過，尚屬一致。證人丁○○雖嗣於檢察事務官詢問及偵查中改口稱以手機向被告換毒品5、6次云云（偵卷第71、72頁），及證人辛○○、丁○○雖均於本院審理時改證稱並未向被告購買毒品，94年4月25日當日係以手機向被告質押借款云云（院一卷第186、188、195頁）。惟：衡以證人
2人於警詢之初，因事發突然，無暇深思此間利害關係及法律適用，且亦因自身已涉強盜案件而於警詢時忙於思考就己身案件應如何供陳，其等應未及設詞，而無可能於自身前涉強盜案件之際，尚有心思念及報復被告等情事，是其等此部分警詢證詞本較可採信。況證人辛○○、丁○○於本院審理時證稱以手機向被告借1、2千元（院一卷第187、195頁），已與被告所辯借款3千元之情不符；再證人辛○○證稱：該手機是丁○○叫其拿到五甲夜市給被告，並說被告會交付金錢，當時是丁○○先打電話給被告，之後其到現場有再打電話給被告，其交付手機後，由被告拿現金給其等語（院一卷第186、188、189頁）；證人丁○○則證稱其與辛○○一起拿手機去向被告借錢等語（院一卷第195頁），其2人所證，已有不同；又證人辛○○於本院審理中證稱於屏東戒治所內與被告認識後，到拿手機向被告借錢之間，只在路上見過1次面，此外彼此間均無聯繫（院一卷第191頁），證人丁○○亦證稱：係辛○○在吃飯場合介紹其與被告認識等情（院一卷第198頁），則果如此，在證人辛○○、丁○○與被告平日均無交集往來而無深厚情誼之下，證人2人焉有可能臨時、貿然即向被告借款？其2人於本院審理時所證，實有可疑之處。況證人辛○○、證人丁○○於本院審理時均證稱係因懷恨被告供出手機來源，是以之前所陳均係設詞陷害被告等語，惟證人辛○○、丁○○自製作警詢筆錄結束後迄至本院審理期間，均未再與被告接觸，亦據其等證述在卷（院一卷第190、197頁），則果如此，何以其於警詢時即存有報復心理，然迄至本院審理中，在被告未有任何道歉、安撫行動之下，其報復心理又毫無緣由自行消泯？且員警於95年4月14日搜索戊○○位於高雄縣鳳山市○○路○○○號
9樓之租屋處所時，亦自該處扣得內置門號0000000000號SI
M卡之Motorola牌淡金色手機1支，有高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽（警二卷第46、53頁），被告雖否認上開扣得之行動電話為其所有，然證人戊○○業已於警詢證稱除附表一編號15所示之物外，餘均為被告所有等語明確（警二卷第11頁），而證人戊○○為被告之女友，衡情當亦無故意設詞構陷被告之理，此節恰合於證人丁○○所證述之上情。綜上足認，證人辛○○、丁○○於警詢之證詞，應可採信，被告確有上開販賣第一級毒品海洛因與證人辛○○、丁○○之犯行至明。
㈤又，被告亦曾於上開時、地，分別以1千元、5千元之代價
，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予己○○各1次一節，業據己○○於本院警詢時證稱：其所施用之毒品係向綽號「喜哥」之男子購買，聯絡電話為0000000000號，其每次購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1000元等語（高雄縣政府警察局高縣警少字第0950085590號刑事案件移送書，下稱警三卷，第5頁）。又本件經依法對證人己○○所持用之0000000000號電話進行通訊監察結果：
⒈95年5月28日14時31分許，「喜哥」所使用之0000000000
號行動電話撥打至證人己○○所持用之上開電話，並有如下對話：
證人己○○：喂!哥哥！喜哥：喂!證人己○○：你在睡嗎？吵到你！喜哥：作什麼？證人己○○：要帶女生！喜哥：你要等我嗎？還是...證人己○○：我現在是騎過來我們另外這一邊附近！喜哥：我在車站這裡!證人己○○：那我過去!⒉95年5月30日22時16分許，證人己○○所持用之上開電話
撥打至「喜哥」所使用之0000000000號行動電話，並有如下對話：
喜哥：喂!證人己○○：哥哥，現在方便我過去嗎？喜哥：要怎樣啦？證人己○○：我要男生！喜哥：好!證人己○○：我先等2個回來家中，身上現金不夠，先給你喜哥：過來再講啦!⒊綽號「喜哥」之人所持上開0000000000號行動電話曾於95年
6月19日發送簡訊至證人己○○所持用之上開行動電話，內容為：
「現在有『男人』的、台數十一、錢數十四」。
以上有台灣高雄地方法院檢察署95年雄檢博火聲監字第001902號通訊監察書（院一卷第309頁）暨通訊監察譯文1份（警三卷第10至12頁）可稽。證人己○○復於警詢陳稱上開對話內容所指要帶女生係指要帶第一級毒品海洛因、「我要男生」係指要買安非他命，又上開簡訊內容所稱男人意指安非他命等語（警三卷第5、6頁）。被告雖否認伊乃綽號「喜哥」之人，且證人己○○嗣又於本院審理中證稱：其所交易毒品之對象並非被告，不能百分之百確定是否是被告與其交易毒品等語（院一卷第298頁），及依卷附遠傳公司95年12月7日函文暨所附手機門號客戶基本資料所示，該0000000000號之門號登記人並非被告（院一卷第62、63頁）。然：證人己○○業已於本院審理中證稱其購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之對象綽號叫「鐵支」（院一卷第
297頁），已核與被告於警詢時供承及證人辛○○於本院審理時證稱被告之綽號為「鐵支」等情相符（警一卷第1頁、院一卷第192頁），而指向被告係與證人己○○進行毒品交易之人；再本件經警依法對上開「喜哥」所持用之0000000000號行動電話進行通訊監察，並依法取得上開通訊監察錄音，有臺灣高雄地方法院檢察署95年雄檢博火聲監字第001903、002297號通訊監察書（院一卷第69至72頁）及通訊監察錄音光碟可憑；而經本院囑託法務部調查局就該等錄音內容與被告經警提解前往該局親自採樣之聲音進行語音分析暨聲紋鑑定，其結果為「送鑑監聽光碟之待鑑疑為『乙○○』男子聲音，經與本局採樣之乙○○聲調，以聆聽比對法（Aural）及聲紋圖譜特徵比對法（Visual）比對分析結果，確認兩者語音特徵相似率約75%，研判與乙○○本人聲音音質相同（語音特徵相似高於70%以上者，即判定音質相同）」，亦有卷附96年3月16日調科參字第09600099530號法務部調查局聲紋鑑定報告及所附之本案語音分析暨聲紋鑑定資料1份附卷為佐。被告雖辯稱該等鑑定，係調查員要求伊依照通訊監察錄音光碟所播放之陳述內容、速度念出相同文字，其鑑定內容不可採云云。惟聲紋鑑定之原理，方法係以每個人的發音器官如聲帶、聲道、唇、齒、舌、顎、口腔、鼻腔等形狀、大小結構不同、各具有其『獨特性』及『重現性』，因此會發出其個人獨特的口音和腔調，因而需以聲紋儀所繪聲紋圖逐句比對分析待鑑錄音帶與其本人採樣之相同語音共振峰頻譜特徵是否相同，因此於鑑定過程中自應要求被告為與通訊監察錄音內容相同之語音表示，以利進行聲紋比對，被告上開所辯，顯係臨訟卸責之語，難以採信。況證人丙○○於本院審理時證稱：被告之綽號叫「 阿喜 」，被告之聯絡電話存在其手機中，其手機已因其涉及施用毒品案件而遭查扣，被告有2支行動電話，其輸入之名稱均為「喜仔」，同一人可以有2支門號儲存於其手機內，不會重疊（院一卷第
238、244頁），核與本院向臺灣高雄地方法院檢察署調取95年度毒偵字第7152號證人丙○○施用毒案件之查扣手機，並當庭勘驗手機外觀之查扣標示記載門號為0000000000號，且有證人丙○○之簽名及蓋指印確認，又手機內部之電話資料顯示：電話簿裡面有記載「希、電話號碼0000000000」，該號碼右側顯示SIM卡之符號、電話簿另有記載「希、電話號碼0000000000」，右側並未顯示SIM卡之符號，且該手機電話簿內已查無其他名稱為「喜」或與「喜」字有關之人名等情明確，有本院96年3月30日勘驗筆錄、96年6月20日審判筆錄、96年7月13日審判筆錄各1份可憑（院一卷28
7、288頁、院二卷第43、130頁），益見該「希」字之記載即「喜」字之誤載，係證人丙○○輸入姓名時不慎輸入錯誤等情相符。又查，本件經警前往被告所居住之高雄縣鳳山市○○街○○○號7樓租屋處所搜索結果，並當場扣得內置上開0000000000號、0000000000號SIM卡之NOKIA牌銀色行動電話及WIN牌銀色行動電話，亦有本院搜索票、南巡局台南縣機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警一卷第9、11、22頁）在卷為憑。益證被告之綽號確為「喜哥」、「阿喜」、「鐵支」，且使用0000000000、0000000000號之門號無訛，被告上開所辯及證人己○○上揭審理中之證詞，均無足採。證人己○○雖又於本院審理中改證稱上開通聯對話內容僅是詢問價錢，並非自己購買等語（院一卷第299頁），惟：衡以上揭通聯對話內容，證人己○○已明確陳稱「要帶女生（第一級毒品海洛因）」、「我要男生（第二級毒品甲基安非他命）」，並已約妥見面地點，且亦未詢問價錢，顯然並非詢價之對話，而確分屬向被告購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之約定，證人己○○上開所證，亦與通聯對話內容不符，而難採信。另證人己○○於95年5月28日向被告購買第一級毒品海洛因之價錢雖未能依上開通聯紀錄內容得知，然證人己○○主觀上所記憶購買第一級毒品海洛因之價錢約為1千元，亦據其於警詢及本院審理中結證在卷（警三卷第5頁，院一卷第303頁），則被告此次販賣第一級毒品海洛因所得，應為1千元，亦堪可認定。
綜上，已足認被告確於95年5月28日販賣1千元之第一級毒品海洛因予證人己○○，及於95年5月30日販賣5千元之第二級毒品甲基安非他命予證人己○○，至為灼然。
㈥再查，證人庚○○於警詢及本院審理時均證稱：其所使用之
電話門號為0000000000，其購買毒品均係以上開電話與綽號「一哥」所使用之0000000000號行動電話聯繫等語（警四卷第5、6頁、院一卷第204頁）。證人庚○○雖於警詢中無法指認販賣與其毒品之人確係被告，惟上開0000000000號行動電話確為被告所使用之電話，且通聯譯文之錄音經送鑑定結果，確為被告本人之聲音，業如前述。而本件經查被告所持用之0000000000號電話與證人庚○○證稱確為其所使用之0000000000號電話（偵卷第204頁），有如下之對話內容：
⒈95年6月30日21時00分14秒許，證人庚○○所使用之0000
000000撥打至被告所使用之0000000000號行動電話，並有如下對話：
被告：嗨！證人庚○○：10。
被告：幹，那麼少！證人庚○○：怎樣？被告：要怎麼樣，要送去你家嗎？證人庚○○：都可以，我在家，我過去也不要緊。
被告：不然現在幾點？證人庚○○：現在9點。
被告：9點15分，4樓。
證人庚○○：嘿！被告：好，10就好了喔！證人庚○○：好。
⒉95年6月30日21時12分06秒許，證人庚○○所持用之0000
000000撥打至被告所使用之0000000000號行動電話，並有如下對話：
被告：喂！證人庚○○：喂！你出發了嗎？被告：我到了。
證人庚○○：我也在這。
被告：我也準備好了。
⒊95年7月7日01時43分21秒許，證人庚○○所持用之0000
000000撥打至被告所使用之0000000000號行動電話，並有如下對話：
被告：喂!證人庚○○：你忙完了嗎？被告：剛剛忙完。
證人庚○○：喔。
被告：嗯，不要跟他買了。
證人庚○○：蛤？被告：不要跟他買了。
證人庚○○：不是，我要問那個啦...被告：問什麼？證人庚○○：那個...，「男生女生」配。
被告：哈，怎樣？證人庚○○：通常一次多少？被告：「女生」喔？證人庚○○：對啊。
被告：六千。
證人庚○○：那等一下我過去跟你拿扣扣的時候，看怎樣被告：好。
證人庚○○：好。
⒋95年7月7日05時41分10秒許，證人庚○○所持用之0000
000000撥打至被告所使用之0000000000號行動電話，並有如下對話：
被告：喂!證人庚○○：喂!我剛遇到MONISA，她的都不用按號碼。
被告：很難按啊。
證人庚○○：中間那個有沒有，....（聽不清楚），都被告：嗯...!證人庚○○：我現在剛到家，看你等一下要不要過來。..
（聽不清楚）被告：我過去跟他...什麼東西我帶過去？證人庚○○：就那個，「女生」半半的，「男生」我要，被告：好啦，我過去再講。
證人庚○○：好。
證人庚○○嗣於檢察事務官詢問及本院審理中又改稱販賣毒品給其之人並非被告，且於本院審理中結證稱其毒品係向綽號「龍仔」之人以2、3萬元之代價在遊藝場購入云云（偵一卷第43頁、院一卷第203、206、207頁）。然已與其警詢所陳不符，且其亦自承審理中之記憶未若警局製作筆錄時清晰（院一卷第204頁）；況其於本院審理時既能明確描述「龍仔」係膚黑、身高約175公分、長髮之人，已顯然與被告為警查獲時係短髮及警詢時命指認所提出之照片顯示被告係短髮有所不同，有卷附搜索扣押現場照片及指認照片可憑（警一卷第32頁、警四卷第10頁），然其於警詢及檢察事務官詢問時不僅未曾證稱有「龍仔」其人，又於指認被告短髮之照片時僅陳稱認不出來，並未向員警表示「龍仔」係長髮等細節。復衡以證人庚○○於95年8月3日為警持搜索票搜索之時，因事發突然，顯不及設詞，其所供應較接近真實等情，足認證人庚○○於檢察事務官詢問、本院審理時之證詞，均係事後臨訟杜撰以迴護被告之詞，而無可採。則上開通聯內容確係證人庚○○與被告之對話內容至明。而細譯上開對話內容，及參以前揭證人己○○證稱「男生」係指第二級毒品甲基安非他命、「女生」係指第一級毒品海洛因，以及證人庚○○警詢中另證稱其均購買第二級毒品甲基安非他命（警四卷第6頁）等語，顯見95年6月30日，證人庚○○以電話向被告購買數量10之物品，應係第二級毒品甲基安非他命，並已約定於同日下午9時15分至某地點交付，及另於95年7月7日，先由證人庚○○向被告詢問第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命合購之價錢6千元，嗣即以電話向被告表示要購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，兩人並已約定見面等情，已堪可認定。
㈦承上所述，被告既有連續多次販賣第一級毒品海洛因與證人
辛○○、丁○○、己○○、庚○○，及多次販賣第二級毒品甲基安非他命與證人己○○、庚○○之情，且被告於上開2址為警查獲之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之數量、包裝既有異於一般毒品施用者所可能購買、囤積之數量、包裝方式，更於上開2址併同查扣數量已逾一般施用者所需之分裝杓及販毒者常情使用之電子秤、滾輪、夾鏈袋及各類塑膠袋，則已顯見被告於上揭95年1月間、95年6月
1日分別向「菜瓜」購入扣案如附表一編號1、3及附表二編號1至6所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，確係基於販賣意圖而購入，亦堪可認定。末查，邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎毒品價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情。惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則屬同一，本件被告如無牟利意圖，何致干冒販毒遭逮捕罹於重罪之風險，而出售予上開證人第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命？故被告販賣毒品，其有營利之意圖，至為明顯。
㈧從而，被告上開連續販賣第一級毒品、連續販賣第二級毒品
及另行起意販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，均堪以認定。另關於被告販賣毒品之所得，綜合上開證人辛○○、丁○○、己○○、庚○○等人證詞及相關通聯對話內容所載，為最有利於被告之認定如下（即不確定之次數或價格，均採最低數值）：多次販賣第一級毒品海洛因與證人辛○○之所得計1萬8千元（2000×9=18000）及如附表三之行動電話、多次販賣第一級毒品海洛因與證人丁○○之所得計1萬元（1000×10=10000）、販賣第一級毒品海洛因與證人己○○之所得為1千元、販賣第二級毒品甲基安非他命與證人己○○之所得為5千元、於95年6月30日販賣第二級毒品甲基安非他命與證人庚○○之部分所得不詳及另行起意以一行為販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命與證人庚○○之所得為6千元等情，亦至堪認定，本件事證明確，應予依法論科。
二、被告上開行為期間，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並於95年7月1日施行（以下簡稱現行刑法，95年7月1日施行前之刑法簡稱修正前刑法）。依現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新、舊刑法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院95年5月23日所為之95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：
㈠被告行為時之毒品危害防制條例第4條第1項雖未修正，惟併
科罰金部分，依修正前刑法第33條第5款規定「主刑之種類如下：五、罰金：1元以上」，該罪之罰金刑為最低得科新臺幣3元，最高得科新臺幣1千萬元。而依修正後刑法第33條第5款修正為「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」之規定，該罪之罰金刑最低得科新臺幣1千元以上，最高得科新臺幣1千萬元，比較新修正前刑法，應以被告行為時之刑法第33條之規定計算併科罰金之最低額較有利於被告。
㈡再修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者
，以一罪論。但得加重其刑至2分之1。」，而現行刑法業已刪除上開連續犯之規定，不再以一罪論，是於現行刑法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪類型之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依現行刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法論以連續犯，此有最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照。
㈢又按刑法第51條關於數罪併罰之規定亦於95年7月1日修正施
行，就同條第2款增訂罰金與死刑併予執行，第5款提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾30年，然其中第51條第3款並未修正，就此部分自毋庸比較新舊法，亦併予敘明。
㈣關於褫奪公權之修正：修正前刑法第37條第2項規定：「宣
告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1年以上10年以下。」。現行刑法第37條第2項則規定：「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。」。現行刑法將宣告刑下限由6月酌改為1年，已提高從刑褫奪公權之門檻，以現行刑法之規定較有利被告。
㈤綜上，本件關於被告行為之論罪科刑，雖褫奪公權部分，以
現行刑法較為有利，然本件如適用修正前刑法連續犯之規定，就被告上揭於95年7月1日前所為行為數次販賣第一級毒品海洛因之行為，可論以一罪，顯較有利於被告。則經整體比較結果，仍應以適用修正前刑法較為有利於被告，則依現行刑法第2條第1項前段規定，本件即應整體適用修正前刑法論罪科刑。
三、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品。而毒品危害防制條例第4條所謂之「販賣」，僅須行為人基於營利之意圖，而有販入或賣出行為之其一即已足，並不以販入後復行賣出為必要，苟係基於營利之意圖，而販入或賣出毒品，有其一者，即足當之。則被告既基於販賣之故意及營利之意圖，而分別於95年1月間、95年6月1日向「菜瓜」販入扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，仍應認為該當販賣第一、二級毒品罪。又按意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，固可認係接續原先販入之犯意而為，而為基於單一犯意之接續行為，（最高法院90年台上字第2816號判決要旨參照）；然按所謂接續犯，係指「行為人主觀上就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，客觀上亦認係實施一個犯罪行為」，最高法院亦著有71年台上字第2837號判例、92年度台上字第6744號判決意旨可資參照，是以接續犯者，既是同一舉動之接續進行，自仍具有時間、空間之密接性始足當之。而本件被告於95年1月間某日向「菜瓜」販入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，又於95年5月28日賣出第一級毒品海洛因予證人己○○及於95年
5月30日賣出第二級毒品甲基安非他命予證人己○○；另於95年6月1日向「菜瓜」販入第二級毒品甲基安非他命後，於95年6月30日賣出予證人庚○○之行為，各該販入及賣出行為之間，相隔分別約有5月、1月，時間難認密接，則該等販入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後復行賣出之行為，應無接續犯之適用。核被告事實一㈠、㈡、㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；事實一㈢、㈥、事實二所為，均係犯同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪；事實一㈤所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。事實一㈠與㈡先後多次販賣第一級毒品海洛因之犯行間、事實一㈢、㈣、㈥所示多次販賣第一級毒品海洛因之犯行間、事實一㈢、㈤、㈥多次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行間，均為95年7月1日以前所為，且分別時間緊接，罪名與犯罪構成要件相同，顯各係基於概括犯意為之，各應依修正前刑法連續犯之規定，分別論以一罪，且除因販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑、無期徒刑，依法不得加重外，餘應予加重其刑。被告上開事實一㈢、㈣、㈥所指連續販賣第一級毒品罪與事實一㈢、㈤、㈥之連續販賣第二級毒品罪，其中事實一㈢、㈥及犯罪事實二所為，均係一行為同時販入或賣出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，而觸犯不同構成要件之罪名，均為想像競合犯，應分別依現行刑法第55條規定，從一重之連續販賣第一級毒品罪、販賣第一級毒品罪論處（現行刑法第
55條之修正，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，無法律修正比較適用之問題，應依裁判時法論處，最高法院95年度第8次、第21次刑事庭會議決議參照）。被告所犯上開連續販賣第一級毒品2罪、另行起意販賣第一級毒品罪共3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論並罰。移送併辦關於被告於95年1月間向「菜瓜」販入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，嗣於95年4月14日為警搜索查獲部分（95年度偵字第17349號），以及95年6月1日被告向「菜瓜」販入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分，雖均未經起訴，然與本案經起訴之事實一㈣、
㈤、㈥所示95年6月30日販賣第二級毒品甲基安非他命部分，既有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併論究，附此敘明。再按犯毒品危害防制條例第4條第
1項至第4項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條固然定有明文，查本件被告雖於95年8月29日向偵查犯罪之南巡局台南縣機動查緝隊員警供出其所販入之上開毒品來源，並供出「菜瓜」之人，然因被告並未供出「菜瓜」之真實姓名、年籍，且所供出之行動電話亦非「菜瓜」所使用之電話，致事證不明無從繼續追查等情，亦有本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表1紙在卷可憑（院二卷第168頁），自難認被告所供出毒品來源之上手業已遭警方「破獲」而符合減輕其刑之要件，自無該規定之適用，亦併予敘明。爰審酌被告前有施用毒品前科，素行非佳，其為利益而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，助長他人濫用毒品，危害社會治安，如未遭警查獲制止，將戕害廣大國民身心健康，更造成嚴重社會問題，且其於犯後矢口否認犯行，顯無悔意，惡性重大等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲儆，併就經宣告無期徒刑之刑部分，依刑法第37條第1項規定予以宣告褫奪公權終身。又上開3罪中，均經宣告無期徒刑，僅執行其一，並就上開3罪定其應執行之刑為無期徒刑及宣告褫奪公權終身，以資懲儆。
四、扣案如附表一編號1、3及附表二編號1至6所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，係查獲之毒品，且其包裝均因包覆第一級毒品海洛因而留有殘渣，衡情已與毒品難以完全剝離；另附表一編號4至7、10及附表二編號9所示之物，經送檢驗結果，均呈第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命陽性反應，顯係被告所有而供連續販賣第一級毒品、販賣第二級毒品所用之物；又附表一編號8、附表二編號8所示之物，經送檢驗結果則呈第一級毒品海洛因陽性反應，亦係被告所有供連續販賣及販賣第一級毒品、販賣第一級毒品所用之物；再附表二編號7所示之物，經送檢驗結果，呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，為被告所有供販賣第二級毒品所用之物，然該等物品亦經殘留各該毒品殘渣，難以分析剝離，上開之物均應將之同視為毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段，於各該罪名項下予以宣告沒收銷燬之。而鑑驗所耗損之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。另扣案如附表一編號11所示之行動電話，係被告所有供連續販賣第一級毒品所用之物；附表二編號10所示之行動電話，係被告所有供連續販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、另行起意販賣第一級毒品所用之物；附表二編號11所示之電話，係被告所有供連續販賣第一級、販賣第二級毒品所用之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該罪名項下宣告沒收之（上開物品因均已扣案，故毋庸再為全部或一部不能沒收，追徵其價額之諭知）。再如附表一編號9、10，檢驗結果呈毒品陰性反應，又附表一編號12及附表二編號12所示之各式塑膠袋、夾鏈袋，均未經使用而無毒品殘渣，業據本院勘驗明確，有96年6月20日審判筆錄、96年7月12日勘驗筆錄各1份可憑（院二卷第43、107），堪認均係被告所有預備供連續販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、另行起意販賣第一級毒品所用之物，爰均依刑法第38條第1項第2款，於各該罪名項下宣告沒收之。又被告先後2次連續販賣第一級毒品所得，分別為款項2萬8千元、1千元，販賣第二級毒品甲基安非他命之所得為5千元及另行起意販賣第一級毒品海洛因之所得6千元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該罪名項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告於95年6月30日販賣海洛因與證人庚○○之所得不詳，自無從依同條例第19條前段宣告沒收，附此敘明。再按毒品危害防制條例第19條第1項之沒收犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者供犯罪所用或因犯罪所得之財物，固採義務沒收主義，但其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收（最高法院93年度台上自第1218號判決要旨參照）。本件被告於95年4月25日固賣出約3千元之第一級毒品海洛因1包與證人辛○○，並因而取得之如表三所示手機，可認該手機係販賣毒品所得，然該手機既係證人辛○○、丁○○與案外人尤偉林、林福麟共同於同日向案外人陳鳳僑強盜得來，乃強盜自他人之贓物，而為被害人陳鳳僑所有，自不得予以沒收。末查，扣案如附表一編號13、附表二編號13所示之物，顯係被告所有供施用毒品所用之物，與本案無關；附表一編號14、附表二編號15所示之物亦無證據足認與本件被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行有關；再附表一編號2、15為證人戊○○所有之物；而附表二編號14所示之現金，為證人黃麟祥交付與被告之開店準備金，業據證人黃麟祥結證其委請被告幫忙尋找開店之店面，並在其所開設之高雄縣岡山鎮漫遊生活館民族店交付被告以牛皮紙袋盛裝之約120萬元等情在卷（院二卷第37頁以下），核與被告所供交付地點、現金包裝方式等情大致相符，且乏積極證據足認該等現金確係被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所得，亦與本案無關，爰均不予宣告沒收。
叁、不另為無罪諭知及被訴販賣第一、二級毒品無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告明知海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列第一、二級毒品，不得販賣。竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，自95年4月間某日起至同年6月底止，在高雄市○○路二聖醫院附近，以半兩3萬至3萬5千元、1兩6萬至
6萬8元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○多次。另於95年7月4日，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予證人庚○○1次。因認被告分別涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可資參照。
三、公訴意旨認被告涉犯上揭販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人丙○○於偵查中之證言、證人庚○○與被告於95年7月4日之通聯譯文等為其論據。訊據被告固坦承為警在上揭時、地查獲持有第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因之事實，惟堅決否認有何販賣第二級毒品予證人丙○○及販賣第一、二級毒品與證人庚○○之犯行，並辯稱：伊曾要求證人丙○○為伊調第二級毒品甲基安非他命，但並未販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○。又伊不知證人庚○○是否為其所認識之人，伊未販賣第一、二級毒品等語（院一卷第246、24頁）。經查：
㈠證人丙○○固於偵查中證稱其曾於95年4月間某日，向被告
購買第二級毒品甲基安非他命，有缺時就買，最後1次係於同年6月底，在高雄市二聖醫院附近交易，每次購買約半兩
3萬至3萬5千元、1兩6萬至6萬8元之價格等情（偵一卷第66頁），惟其於本院審理中則改證稱：其所施用之毒品係向屏東縣屏東火車站附近一真實姓名年籍不詳，綽號「阿進」之人購買，並非向被告購買，其與被告約在二聖醫院見面，係向被告詢問是否可以調到第二級毒品甲基安非他命等語（院一卷第234頁），核其前後所供，已有矛盾；況參以被告所持用之0000000000號行動電話與證人丙○○所持用之0000000000號行動電話之通聯譯文所示，被告於95年6月24日15時56分許發送內容為：「現在你們那邊台數整粒半粒多少？」之簡訊至證人丙○○所持用之上開門號，有海巡署台南縣機動查緝隊譯文表1份可憑（見該譯文第26、30、40頁），其內容顯示係被告向證人丙○○詢問價錢；再證人丙○○於95年6月27日15時58分許，以其所持用之上開門號發送內容為：「有大的透明油性八點二，沒有整個，只有零星台組」之簡訊至被告上開門號，亦有上開譯文表為證，可認係證人丙○○告知被告相關貨物之存貨情形；又證人丙○○於95年7月5日21時58分許，以其所持用之上開門號撥打至被告所持用之上開門號，並向被告詢問：「你有沒有缺七辣（按：台語女子或女友之意）啊？」、「七辣一倍三的啦，有缺嗎？」，因被告未予回應，證人丙○○認為被告斯時睡意正濃，乃向被告表示「在愛睏喔？」、「那就不吵你了，有缺再跟我講」等語，業據本院當庭勘驗無訛（院卷第156頁），依前開監聽譯文，顯係證人丙○○向被告兜售物品。而果證人丙○○於偵查中所證屬實，證人丙○○於有缺貨時即向被告購買第二級毒品甲基安非他命，最後一次係於95年6月間，則何以本件自95年5月26日至95年7月21日止對被告之上開行動電話進行通訊監察達2月餘，相關通聯譯文內容均未有證人丙○○向被告購買第二級毒品甲基安非他命之對話或簡訊內容？反而依相關通聯內容顯示，係證人丙○○向被告兜售物品即被告主動向證人丙○○詢價？顯與證人丙○○於偵查中所證情節不符。則證人丙○○之證言，顯有疑義，而難逕予採信，則本件即難認被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○之事實。
㈡另就被告是否於九十五年七月四日販賣第一級毒品海洛因、
第二級毒品甲基安非他命與證人庚○○部分，觀諸證人庚○○於警詢、檢察事務官詢問及本院審理時所證內容，均未曾敘及有於上開時間向被告購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等情；況參以被告所持用之0000000000號行動電話與證人庚○○所持用之0000000000號行動電話之通聯譯文所示，被告於95年7月4日凌晨2時2分許發送內容為：「你有沒有問看看他要不要女人，多少幫我問一下，不然真的難做!」；證人庚○○繼而於同日凌晨2時9分許，以簡訊回覆：「收到，價錢多少？」；被告繼而於同日凌晨2時33分許發送內容為：「半錢一萬三，一錢二十五」之簡訊至證人庚○○上開行動電話，有海巡署台南縣機動查緝隊譯文表1份可憑（警四卷第14頁）。則觀諸上開內容，顯示係被告要求證人庚○○代其詢問有無人願意購買第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命，再由證人庚○○詢問被告欲出售之價錢，顯係證人庚○○代被告詢問有無人有意願購買第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命，亦難據該95年7月4日之簡訊譯文內容逕認係被告於該日出售第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命與證人庚○○。
四、綜上所述，檢察官所指之前揭事證，無法使本院形成被告涉嫌販賣第二級毒品犯行予證人丙○○及於95年7月4日另行販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命與證人庚○○之確信心證。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告有何檢察官所指此部分之犯行，是被告此部分之犯罪即屬不能證明，自應為無罪之諭知。惟公訴意旨所指被告販賣第二級毒品甲基安非他命與證人丙○○部分，如構成犯罪，與經起訴之販賣第二級毒品甲基安非他命之行為間，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。另公訴意旨所指被告於95年7月4日販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命與證人庚○○部分，如構成犯罪，係於95年
7月1日以後犯之，與前經認定之連續販賣第一級毒品海洛因、另行起意販賣第一級毒品海洛因之行為間，應予分論併罰，而無裁判上一罪關係，自應由本院諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第55條、第11條，修正前刑法第56條、第37條第1項、第51條第1項第3款、第8款、第
38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年10月12日
刑事第十三庭審判長法官黃惠玲
法官蔣志宗法官黃苙荌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官郭育秀中華民國96年10月12日附表一：高雄縣鳳山市○○路○○○號9樓現場查獲扣押物品（戊○○）：
┌──┬─────────────────┬────────────────┐│編號│名稱及數量│檢驗結果│├──┼─────────────────┼────────────────┤│1│第一級毒品海洛因共計6包（查獲時包│均含第一級毒品海洛因成分，合計淨│││裝成毛重0.4、0.37、0.26、0.99、0.7│重3.89公克（空包裝總重2.34公克│││6、0.28公克共6小包）│），純度46.05%，純質淨重1.79公克│├──┼─────────────────┤，有法務部調查局調科壹字第220023││2│第一級毒品海洛因2包（自證人戊○○│824號鑑定通知書1紙在卷可憑（見臺│││皮包內查獲）│灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第││││17349號卷第59頁）。│├──┼─────────────────┼────────────────┤│3│第二級毒品甲基安非他命21包│經送檢驗結果，呈甲基安非他命陽性│││（查獲時分別包裝成毛重0.28、0.44、│反應，驗前淨重18.25公克，驗後淨│││5.89、3.72、1.78、0.36、0.47、0.│重18.23公克，有高雄醫學大學附設│││52、0.26、0.58、0.42、0.45、1.79、│中和紀念醫院（下稱高醫中和紀念醫│││0.9、0.25、1.81、1.04、0.35、0.25│院）95年8月8日編號9508-37檢驗│││、1.77、1.16公克之21小包）│報告在卷可憑（見上卷第39頁）│├──┼─────────────────┼────────────────┤│4│電子秤1台│經送檢驗結果，呈海洛因、甲基安非││││他命陽性反應，有高醫中和紀念醫院││││96年7月3日編號0000-000號檢驗報││││告在卷可憑（見上卷第96頁）│├──┼─────────────────┼────────────────┤│5│毒品分裝杓11支（電視櫃旁紙盒內查獲│均呈海洛因、甲基安非他命陽性反應│││）│，有高醫中和紀念醫院96年7月3日││││0000-000號檢驗報告可憑（院二卷第││││91頁）│├──┼─────────────────┼────────────────┤│6│毒品分裝杓2支（廚房抽油煙機內查獲│均呈海洛因、甲基安非他命陽性反應│││）│，有高醫中和紀念醫院96年7月3日││││0000-000號檢驗報告可憑（院二卷第││││93頁）。│├──┼─────────────────┼────────────────┤│7│毒品分裝杓11支（客房內查獲）│均呈海洛因、甲基安非他命陽性反應││││，有高醫中和紀念醫院96年7月3日││││0000-000號檢驗報告可憑（院二卷││││第95頁）│├──┼─────────────────┼────────────────┤│8│毒品分裝杓2支（臥房內查獲）│均呈海洛因陽性反應，有高醫中和紀││││念醫院96年7月3日0000-000號檢驗││││報告可憑（院二卷第92頁）。│├──┼─────────────────┼────────────────┤│9│毒品分裝杓1支（客房內三和字樣名片│呈海洛因、甲基安非他命陰性反應，│││夾內查獲）│有高醫中和紀念醫院96年7月3日96││││06-414號檢驗報告可憑（院二卷第││││94頁）。│├──┼─────────────────┼────────────────┤│10│研磨用滾輪1支│經送檢驗結果，呈海洛因、甲基他命││││陰性反應，有高醫中和紀念醫院96年││││7月3日編號0000-000號檢驗報告在卷││││可憑（院二卷第90頁）。│├──┼─────────────────┼────────────────┤│11│Motorola牌淡金色手機（含門號：093││││0000000SIM卡1張）1支││├──┼─────────────────┼────────────────┤│12│各式塑膠袋一批，含：│勘驗均為乾淨之夾鏈袋，其內並未有│││1.封口袋204個。│何殘渣或使用痕跡。│││2.不具封口及夾鏈裝置之一般透明塑膠││││袋共17個。││││3.1只中型夾鏈袋內裝13個小型封口袋││││。││││4.1只中型夾鏈袋內裝37個小型封口袋││││5.「3號規格袋字樣」之夾鏈袋1只││││，內裝55個夾鏈袋。││││6.寬口徑之中型夾鏈袋1只，內裝7個││││小型夾鏈袋。││││7.小型夾鏈袋1只，內裝77個更小型夾││││鏈袋。││││8.小型夾鏈袋1只，內裝24個更小型夾││││鏈袋。││├──┼─────────────────┼────────────────┤│13│毒品殘渣夾鏈袋3只、已吸食過之摻入││││海洛因煙蒂3根、安非他命玻璃吸食器││││2個、毒品殘渣夾鏈袋54只、玻璃管塑││││膠管吸食器4支、安非他命吸食器1組││││、注射針筒1支、玻璃吸食管3支、安││││非他命吸食器1組、酒精燈1組。││0.25、1.77、1.16公克）同上同上├──┼─────────────────┼────────────────┤│14│大麻1包、刻有「三和」字樣名片夾1││││個、不明粉末7包、Nokia藍色3015型││││手機（SIM卡門號：000000000）1支││││、ZTE銀色C220型手機（ESN：696A07││││5D）１支、Nokia銀灰色3015型手機││││（SIM卡門號：0000000000）、Motoro││││la粉紅色手機（門號：0000000000）、││││Motorola白色V66手機１支、G-Plus白││││色ES813手機（SIM：SAE055G092991）││││、客廳桌曆1個及其上記帳資料內頁1張││││。││├──┼─────────────────┼────────────────┤│15│現金（新台幣）144,500元、紅包袋13│證人戊○○所有。│││包（內均裝現金，計總計128,650元）││││、三星牌淡銀色Anycall手機1支（含││││門號：0000000000號SIM卡1張）、NE││││C牌銀色N770i型手機（含門號：09387││││65604）1支、Nokia紫藍色2280型手機││││１支。││└──┴─────────────────┴────────────────┘附表二高雄縣鳳山市○○街○○○號7樓現場查獲扣押物品（乙○○）┌──┬─────────────┬──────┬─────────────┐│編號│名稱及數量（查獲時包裝）│查獲地點│檢驗結果│├──┼─────────────┼──────┼─────────────┤│1│海洛因10包（分別包裝成毛重│房間梳妝台│均含第一級毒品海洛因成分，│││1.8公克、1.8公克、0.6公克││合計淨重7.57公克（空包裝總│││、1.1公克、1.1公克、0.9公││重25.99公克），純度27.72%│││克、2.7公克、1.3公克、1.5││，純質淨重2.10公克，有法務│││公克、1.1公克）││部調查局95年8月15日調科壹│├──┼─────────────┼──────┤字第220023841號鑑定通知書││2│海洛因15包（分別包裝成毛重│車號00－0000│1紙在卷可憑（見臺灣高雄地│││1.5公克、1.5公克、0.7公│號自小客車內│方法院檢察署95年度偵字第18│││克、0.9公克、1.2公克、1.│。│598號卷，下稱偵一卷，第23│││1公克、0.9公克、1.0公克││頁）│││、0.7公克、0.6公克、1.1│││││公克、1.1公克、0.8公克、│││││0.7公克、0.7公克）│││├──┼─────────────┼──────┼─────────────┤│3│甲基安非他命7包（查獲時分│房間梳妝台│驗前總毛重211.27公克（包裝│││別包裝為毛重38.1公克、19.1││塑膠袋總重約11.08公克）。│││公克、38.3公克、37.8公克、││經檢視均為白色晶體。抽取其│││18.6公克、18.7公克、18.6││中1包毛重37.8公克，經檢測│││公克）。││結果：淨重36.42，取0.38公│├──┼─────────────┼──────┤克檢驗用罄，檢出第二級毒品││4│甲基安非他命8包（查獲時分│房間梳妝台│甲基安非他命成分，純度約為│││別包裝為毛重7.3公克、6.4││94.3%。依據抽測純度質，推│││公克、六小包毛重共計2.7公││估均含甲基安非他命之驗前總│││克）││純質淨重約188.78公克，有內│├──┼─────────────┼──────┤政部警政署刑事警察局95年9││5│甲基安非他命4包（查獲時包│車號00－0000│月11日刑鑑字第0950111404號│││裝為2.7公克、2.7公克、1.8│號自小│鑑定書1份在卷為佐（偵一卷│││公克、1.8公克）│客車內。│第37頁）│├──┼─────────────┼──────┤││6│甲基安非他命1包（毛重1.2公│茶几上││││克）││││││││├──┼─────────────┼──────┼─────────────┤│7│電子磅秤１台││經送檢驗結果，呈甲基安非他│││││命陽性反應，有高醫中和紀念│││││醫院95年7月3日編號9606-3│││││97號檢驗報告在卷可憑（院二│││││卷第65頁）。│├──┼─────────────┼──────┼─────────────┤│8│毒品分裝杓4支││經送檢驗結果，均呈海洛因陽│││（即紫色吸管杓1支、││性反應，有高醫中和紀念醫院│││綠色細吸管杓1支、││95年7月3日編號0000-000、│││藍色吸管杓1支、││0000-000、0000-000、9609│││黑色吸管杓1支）││-272號檢驗報告在卷可憑（院│││││二卷第68、72、73、74頁）。│├──┼─────────────┼──────┼─────────────┤│9│毒品分裝杓3支││經送檢驗結果，均呈海洛因、│││（即紅色吸管杓1支、││甲基安非他命陽性反應，有高│││橘色吸管杓1支、││醫中和紀念醫院95年7月3日│││綠色粗吸管杓1支）││編號0000-000、0000-000、96│││││09-269號檢驗報告在卷可憑（│││││院二卷第69、70、71頁）。│├──┼─────────────┼──────┼─────────────┤│10│NOKIA牌銀色手機（含門號：│││││0000000000SIM卡）壹支。│││├──┼─────────────┼──────┼─────────────┤│11│WIN牌銀色手機（含門號：│││││0000000000號SIM卡）１支。│││├──┼─────────────┼──────┼─────────────┤│12│大夾鏈袋約147個、││勘驗均為乾淨之夾鏈袋，其內│││中夾鏈袋約134個、││並未有何殘渣或使用痕跡。│││小夾鏈袋約1010個。│││├──┼─────────────┼──────┼─────────────┤│13│注射針筒1支、吸食器1組。│││├──┼─────────────┼──────┼─────────────┤│14│現金62萬元53萬6百元、6萬│││││8千元│││├──┼─────────────┼──────┼─────────────┤│15│BENQ（銀）手機（門號：0986│││││027790）１支、SAMSUNG（銀│││││）手機（門號：0000000000）│││││、摩扥羅拉（黑、銀）手機１│││││支、WIN（銀）手機（門號：│││││0000000000）１支、SAMSUNG│││││（紅）手機（門號：00000000│││││23）│││└──┴─────────────┴──────┴─────────────┘附表三┌───────────────────────┬─────────────┐│名稱及數量│備註│├───────────────────────┼─────────────┤│紫色NOKIA牌7250i型行動電話（序號：0000000000│被害人陳鳳僑遭強盜之手機，││895073）１支│由證人黃麟祥提出。│└───────────────────────┴─────────────┘附表四：主文┌────────────┬────────────────────────┐│罪名及宣告刑（主刑）│從刑│├────────────┼────────────────────────┤│乙○○連續販賣第一級毒品│褫奪公權終身││，處無期徒刑。├────────────────────────┤││扣案Motorola牌淡金色手機（含門號：0000000000號SI│││M卡壹張）壹支，沒收之││├────────────────────────┤││未扣案之販賣毒品所得新台幣貳萬捌仟元沒收之，如一│││部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。│├────────────┼────────────────────────┤│又連續販賣第一級毒品，處│褫奪公權終身││無期徒刑。├────────────────────────┤││扣案第一級毒品海洛因叁拾壹包（附表一編號1、附表│││二編號1、2）、第二級毒品甲基安非他命肆拾壹包（│││附表一編號3、附表二編號3至6）、電子秤貳台（附│││表一編號4、附表二編號7）、毒品分裝杓叁拾叁支（│││附表一編號5、6、7、8及附表二編號8、9），均│││沒收銷燬之。││├────────────────────────┤││NOKIA牌銀色手機（含門號：0000000000號SIM卡壹張│││）、WIN牌銀色手機（含門號：0000000000號SIM卡壹│││張）各壹支（即附表二編號10、11），均沒收之。││├────────────────────────┤││扣案毒品分裝杓壹支（附表一編號9）、研磨用滾輪壹│││支（附表一編號10）、如附表一編號12所示各式塑膠袋│││、附表二編號12所示各式夾鏈袋，均沒收之。││├────────────────────────┤││未扣案之販賣毒品所得新台幣陸仟元，沒收之，如全部│││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├────────────┼────────────────────────┤│又販賣第一級毒品，處無期│褫奪公權終身││徒刑├────────────────────────┤││扣案第一級毒品海洛因貳拾伍包（附表二編號1、2）、│││第二級毒品甲基安非他命貳拾包（附表二編號3至6）、│││電子秤壹台（附表二編號7）、毒品分裝杓柒支（附表│││二編號8、9），均沒收銷燬之。││├────────────────────────┤││NOKIA牌銀色手機（含門號：0000000000號SIM卡壹張│││）壹支，沒收之。││├────────────────────────┤││附表二編號12所示各式夾鏈袋，均沒收之。││├────────────────────────┤││未扣案之販賣毒品所得新台幣陸仟元，沒收之，如全部│││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├────────────┼────────────────────────┤│應執行之刑│應執行之從刑│├────────────┼────────────────────────┤│應執行無期徒刑。│褫奪公權終身││├────────────────────────┤││扣案第一級毒品海洛因叁拾壹包（附表一編號1、附表│││二編號1、2）、第二級毒品甲基安非他命肆拾壹包（│││附表一編號3、附表二編號3至6）、電子秤貳台（附│││表一編號4、附表二編號7）、毒品分裝杓叁拾叁支（│││附表一編號5、6、7、8及附表二編號8、9），均│││沒收銷燬之。││├────────────────────────┤││扣案Motorola牌淡金色手機（含門號：0000000000號SI│││M卡壹張）、NOKIA牌銀色手機（含門號：0000000000│││號SIM卡壹張）、WIN牌銀色手機（含門號：000000000│││7號SIM卡壹張）各壹支（即附表一編號11、附表二編│││號10、11），均沒收之││├────────────────────────┤││扣案毒品分裝杓壹支（附表一編號9）、研磨用滾輪壹│││支（附表一編號10）、如附表一編號12所示各式塑膠袋│││、附表二編號12所示各式夾鏈袋，均沒收之。││├────────────────────────┤││未扣案之販賣毒品所得新台幣肆萬元，均沒收之，如全│││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│└────────────┴────────────────────────┘附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。