裁判字號：臺灣高雄地方法院96年建字第23號民事判決
裁判日期：民國96年10月12日
裁判案由：給付工程款
臺灣高雄地方法院民事判決96年度建字第23號原告 涂金好
即茂鼎工程行訴訟代理人 吳澄潔 律師複代理人 黃政雄 律師被告漢神開發建設事業股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 鄧國璽 律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國96年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣肆拾貳萬伍仟玖佰參拾柒元及自民國九十六年二月十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。
本判決關於原告勝訴部分於原告以新台幣壹拾伍萬元供擔保後得假執行。但被告如以新台幣肆拾貳萬伍仟玖佰參拾柒元為原告供擔保後免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴主張伊於民國94年4月27日與被告簽立工程合約書而承攬其所發包之「內埔㈢傳家堡泥作工程」，雙方約定承包總價為新台幣（下同）5,327,700元，且工程之變更追加若超過承包總價2%以上時，即另行追加工程款，而該工程進行中，被告之工地經理甲○○乃要求伊就施工區域之B7、B16棟變更追加及11間房舍補油漆部分為配合施作，且同意就此所支出之80,400元依追加或增建為付款，另該工程其中之3棟復各增建8坪，所需之工程款141,600元業超過承包總價2%以上而依約應由被告負擔，而伊業已依照被告之指示而完成系爭程且經驗收完畢，該諸房屋並多已交屋於客戶使用多時，伊在扣除已領工程款4,410,829元、3%之保固款159,831元後，自得請求被告給付未付之工程款978,970元，詎被告就此乃以伊逾期遲延及施工存有瑕疵等而予拒絕，惟系爭工程中之B、D區係因應由被告協力而可歸責於其之水電管路作業未完成、深井未打除、未提供磁磚物料、吊料口鷹架未搭建、未作防水設施以致打掉已施作部分、信箱及電錶箱未裝妥等事由所致，E、F區則係因增建工程之板模未予拆除以致延誤，伊於此非可歸責之事由自不負遲延責任，而被告於其所謂之瑕疵並未通知伊為改善，伊自不負修補費用之給付義務，被告就上開未付工程款自應全額為給付，為此爰依兩造承攬契約所定，請求被告應給付978,970元及自起訴狀繕本送達之翌日即96年2月13日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以原告主張為變更追加之工程款80,400元部分乃在承包總價2%以內而依約本不得計算增減款，而其所謂增建工程款141,600元之部分則本即係在兩造約定應由原告負責施作完成之二次增建工程之範圍內，原告於此二者原均無請求付款之餘地，另原告就系爭工程除已領金額及應保留之保固款外，尚有其同意扣款之117,983元，其依約可請領之工程款僅餘639,057元，惟原告就系爭工程中之B、D區已逾期遲延42天，E、F區則逾期18天，依兩造逾期罰款為每逾1日罰全部工程總價之1%之約定，原告計應賠償伊2,597,634元，且系爭工程因原告進度延宕影響驗收，致施工標的房屋之外牆須改以噴漿方式處理，此增加之水泥用量533包所支出之費用75,686元自應由原告負擔，另伊復因原告施作瑕疵而代為僱工維修計支出9,242元，此亦應由其負給付之責，故伊以上開逾期罰款及工程瑕疵支出之金額計2,682,562元主張與原告尚可請領之工程款639,057元抵銷後，原告自已無任何可請求之工程款而失權源等語置辯，並聲明求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，且願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、兩造於94年4月27日乃就被告所發包之內埔㈢傳家堡泥作工程訂立工程合約書，雙方約定工程範圍為：建築藍圖與廣告銷售所標示之全部工程（含各種室內、室外增建、陽台、平台修建及中庭全部設施、圍牆、花台步道、水池、門廳、管理室、排水溝、一樓前後庭院及全部二次施工之項目等），其承包總價為5,327,700元，對增減部份之工程款並同意在總價2%以內者不計算增減款，如有逾期則每逾1日罰全部工程總價之1%，另保固款則約定為全部工程總價之3%。
㈡、兩造復於95年2月7日再訂立工程合約書，其工地名稱為：內埔㈢傳家堡共20戶房屋新建工程，雙方約定工程範圍為：1.「建造執照藍圖」標示之全部工程和「二次施工藍圖」標示之全部增、修建工程。2.基地周圍之道路、圍牆、排水溝、一樓前後庭院等工程，其全部工程總價（已包含門廊、騎樓及二次增建之全部工程款）計5,327,700元，工程期限中另定：2.E、F棟全部工程應於95年2月7日開工，於95年4月5日前將本合約第3條「建造執照藍圖」標示之全部工程完工，於95年5月5日前將合約第3條「二次施工藍圖」標示之全部增、修建工程和基地周圍之道路、圍牆、排水溝、一樓前後庭院等工程全部完工並經驗收合格，否則即視為逾期，原告無需經通知每逾1日罰
20,000元直至被告認為已改善為止。
㈢、原告就系爭工程已領金額為4,410,829元，同意扣款部分為117,983元，另應保留之工程保固款3%為159,831元。
㈣、兩造於94年10月5日進行之工部會議就B、D區（17戶）之完工期限預定為同月25日，後於同年12月7日再就未完成工作事項進行協商，定原告最後應於同月20日前完成各工程，惟原告於95年1月27日尚未完成。
㈤、原告就E、F區（3戶）之工程乃於95年5月23日完成。
㈥、原告就B、D區部分乃因東港之其他案場施作而晚1個半月進場，惟此延誤在正常情況下仍應得依約定期限完成。
㈦、被告就代客維修部分係逕行點工而未通知原告進場修復。
四、本院就兩造必要爭點所為之判斷：
㈠、原告就系爭工程得請求而尚未領取之工程款若干？
⑴、泥作變更追加工程款80,400元部分：
原告固主張系爭變更追加工程款80,400元乃經被告工地經理甲○○之同意付款而應由被告給付云云，惟此業經被告所否認，而系爭工程就增減部份之工程款乃約定在總價2%以內者不計算增減款已如上述，且證人甲○○於本院審理時就此亦到庭證稱：「有跟他們說依合約規定如果超過2%以上,公司就會付款。如果在契約規定內,還是要做,但不會付款...我沒有答應說要付這筆錢。
」等語，是依系爭工程之承包總價5,327,700元以2%計算，增減部份在106,554元範圍內依約原不計算增減款，而原告主張之系爭變更追加工程款80,400元既在該不計算增減款之範圍內，衡情被告自無可能願意額外負擔此一原即為契約所定無庸付款之增減工程以增加其成本者，此自亦應為工地負責人之甲○○所明知，證人甲○○之否認有同意計算情事之語應屬可信，則該變更追加工程款80,400元既未另得被告同意願意增減計算，原告主張該金額應由被告負給付責任云云自為無據。
⑵、增建工程款141,600元部分：
原告固主張系爭增建工程款已逾工程總價2%以上，且經被告工地經理甲○○之同意而應由被告給付云云，惟此業經被告及證人甲○○所否認，而兩造於94年4月27日所訂立之工程合約書乃約定其工程範圍為：建築藍圖與廣告銷售所標示之全部工程（含各種室內、室外增建、陽台、平台修建及中庭全部設施、圍牆、花台步道、水池、門廳、管理室、排水溝、一樓前後庭院及全部二次施工之項目等，而95年2月7日所再訂立之工程合約書，其約定工程範圍則為：1.「建造執照藍圖」標示之全部工程和「二次施工藍圖」標示之全部增、修建工程。
2.基地周圍之道路、圍牆、排水溝、一樓前後庭院等工程，工程總價則含門廊、騎樓及二次增建之全部工程款，另工程期限項中乃另定：2.E、F棟全部工程...於95年4月5日前將本合約第3條「建造執照藍圖」標示之全部工程完工，於95年5月5日前將合約第3條「二次施工藍圖」標示之全部增、修建工程和基地周圍之道路、圍牆、排水溝、一樓前後庭院等工程全部完工並經驗收合格已如上述，另E1、E2、F1等3棟建物之建造執照藍圖中，其一樓後部至地界線止均僅為污水處理設施，惟另一藍圖有關各該部分則均已在該污水處理設施上方規劃為廚房（均含各有1馬桶、洗手台之隔間）乙節，亦有工程藍圖等件附卷可稽（卷種296-299頁），是依兩造所簽立之2份工程合約所示，系爭工程自始原即有「建築藍圖」與二次施工即「二次施工藍圖」標示之全部增、修建工程項目部分，亦即原告在締約當時即已知施工建物會有二次增建部分，且此原亦包含在契約承包總價之內，而一般所謂二次施工者，原即係指建物在經建築主管機關驗核取得使用執照後再為違章增建空間以供使用，以此核之上開工程藍圖所示之在該屋後污水處理設施上有再為增建1廚房空間之情形，該3戶在原應無建物存在之屋後污水處理設施上再為增建廚房，此自均確係二次施工增建之範圍無誤，則依上開工程合約約定，此之原即在預定範圍內之增建施工，自均係原工程承包總價之範圍內而非契約外之臨時變更或增減工程數量之部分，亦即其並非係工程合約第6條「工程變更」之增減款計算所規範之事項，此並核與證人甲○○所證述此係屬原告負責之案場部分者相符（卷第174頁），則原告所指之3棟各增建8坪部分既原即係工程合約所定之應施作部分，且並原即包含在承包總價範圍之內，而被告亦未同意以之為增減計算，原告自不因已逾工程總價2%以上而須作增減款之計算，其上開主張自無可採。
綜上，原告主張之泥作變更追加工程款80,400元原即未在須計算增減款之範圍內，而增建工程款141,600元部分則原即係合約所定施作之範圍，且並已包含在承包總價之內，被告就此並均未為同意另為增減款之計算，故此二者自均不得計入工程款總額之範圍，原告依約可得請求之總工程款即仍為合約所定之5,327,700元，則扣除上述之原告已領金額4,410,829元、同意扣款部分117,983元及工程保固款3%即159,831元後，原告得請求而尚未領取之工程款即為639,057元。
㈡、系爭工程之遲延應否歸責於原告？如是，原告應付之違約金須為若干？
⑴、系爭B、D區工程延誤之原因是否係如原告所提「原證
一」之7項可歸責於被告之事由所致？原告固以B、D區之延誤係因可歸責於被告之如「原證一」（卷第92頁）所示之經甲○○經理同意順延、水電管路作業未完成、深井未打除、未提供磁磚物料、吊料口鷹架未搭建、未作防水設施以致打掉原已施作完成之露台、信箱及電錶箱未裝妥等事由所致云云，並舉證人丙○○、 潘福生 、 黃福順 等人到庭陳述且提出照片等件為證，惟此業經被告所否認，且工地經理即證人甲○○就此亦到庭證稱：「（原證一中之七項事由是否是應該由你們負責的原因？）在過程中我們都有處理掉,沒有延誤到他們。」（卷176頁）、「（原證一第一項原告主張拋光未完成是否應該由你們負責？）這應該是指磁磚瑕疵之部分，潘福生確實有反應過磁磚問題，但是那是Ｂ棟一樓，不是Ｄ棟。當天我們就有叫承包商送貨過來，我沒有辦法證明，因為這都是口頭叫貨。（原證一第二項Ｂ棟之8、9樓露台及水電工程是你們負責？）是我們負責，整個案場是由原告發現問題向我們反應，我們知道就會先處理。在處理時候，他們是可以先作其他部分，應該不會因為這個原因導致他們遲延。（原證一第三項原告主張你們沒有提供二丁掛、鷹架沒有搭？）我印象中原告沒有反應二丁掛之問題，至於吊料口之鷹架是因為他們遲延，我們認為應該由他們自己做，所以這部份有發生爭執。（原證一第四項拋光磚是否是合約範圍？）這地磚（拋光磚）本來就是合約之範圍，因為是總價承包，所以本來就是他們應該做的。（原證一第五項落地窗露台也是合約範圍？）因為我們有二次增建，需要將陽台往外推，但是原告先做好陽台，對我們沒有用，我們請他們打掉，他們並沒有告訴我們要做那部分。（原證一第六項三樓主臥室地磚部分是否未提供？）是有不足，但是他們一反應，我們隔天就會叫貨補足，我不認為會影響工程進度，因為只有一間。（原證一第七項的門廊及拋光磚未完成是否因信箱、電錶箱未完成？）我們都有完成，隔壁棟的包商都沒有問題，不知道為何他們有問題。」等語（卷223頁以下），而查：
①、原告固提出時間標為「2006.01.21」有關深井打除、
露台地坪、電錶箱未裝之現場工地照片（卷第202-205頁）數幀為據，惟上開標示時間業為被告所否認，而前開照片係原告在未會同被告查斟之情形下所自行拍攝，以相機之時間標示原即得為拍攝人所自行更改設定，而該諸照片在無正確公信日期照片得以對比之情形下，其標示之日期是否確屬正確已非無疑，自難據此即得逕認在該時日確有各該照片所示之未完成情事；
②、原告固以證人潘福生曾在場聽聞甲○○曾同意順延完
成「原證一」第1項之D區D1~5四樓拋光部分而聲請傳喚為證，惟證人潘福生乃到庭證以：「我是施作地磚部分。傳家堡的工程我從一開始參與。（有無在施工時，聽甲○○說工期可以順延？）沒有。（這工程你們施作時，有無拖延？）施作時，發現公司提供之地磚有瑕疵須更換，我們有向甲○○反應，他說要更換，這有拖到三、四天，其他的我不知道。」等語（卷223頁），原告此部分所述自非屬實；③證人林孝俊就吊料口鷹架部分乃於審理中到庭補證：「原本吊料口之位置就有鷹架，因為要作驗收，所以才將他拆掉，因為他們已經遲延，所以後來我們才不再幫他們作。」等語（卷237頁），而「原證一」第3項有關吊料口鷹架爭執部分所涉建物即B12棟係於94年11月
10日申報竣工，並於94年11月29日經主管機關發照乙節，此有屏東縣政府建築物使用執照乙件附卷可稽（卷310頁），另兩造於94年10月5日進行之工部會議，就B11~16及D1~5乃約定外部、壁磚均應於10月25日完成，惟B12至12月7日仍有4樓前隔戶矮牆、露台女兒牆收尾、3樓側房窗二次窗（內、外）未完成乙情，亦有工務部會議會議記錄、未完成工作事項等件在卷足憑（卷65、66頁），是吊料口鷹架原即係隨建物主體之興築而逐漸建構存在，其最後使用者通常即應係負責外觀泥作粉飾壁貼之原告，且此自需在竣工報核之前即應完成以待驗核，而被告預定建築驗收之時間因涉主管建築機關人員時程之排定，此之時程因為完工期限而應早由被告告知施作之原告，且並應為兩造協商最後完成日期之依據，而原告依工部會議要求原應於上開申報竣工期日之前之94年10月25日完成含B12棟在內之B、D區房屋有關之外部、壁磚等部分，衡情被告自係依此預定可驗收之時間聲報竣工待驗，原告在此之前自應將用料完成吊料並進行修補完畢以供被告拆架待驗始符誠信，逾此即為遲延且其亦應無權要求被告再行花費而為之二次搭建以為施工之理，則被告既因預定驗核時程予以拆架，原告於此之前未能利用完成，自屬應可歸責於己之事由，其因此無法進行作業以致之遲延自應由之負責，證人林孝俊之上開所述核應與事實相符，原告所述並無足採；
④、兩造係於94年4月27日就被告所發包之內埔㈢傳家堡
泥作工程訂立工程合約書，雙方約定工程範圍為：建築藍圖與廣告銷售所標示之全部工程（含各種室內、室外增建、陽台、平台修建及中庭全部設施、圍牆、花台步道、水池、門廳、管理室、排水溝、一樓前後庭院及全部二次施工之項目等），其承包總價為5,327,700元，嗣兩造復於95年2月7日再訂立工程合約書，其工地名稱則書為：內埔㈢傳家堡共20戶房屋新建工程，雙方約定工程範圍為：1.「建造執照藍圖」標示之全部工程和「二次施工藍圖」標示之全部增、修建工程。2.基地周圍之道路、圍牆、排水溝、一樓前後庭院等工程，其全部工程總價（已包含門廊、騎樓及二次增建之全部工程款）計5,327,700元，而工程期限中則另定：2.E、F棟全部工程應於95年2月
7日開工，於95年4月5日前將本合約第3條「建造執照藍圖」標示之全部工程完工，於95年5月5日前將合約第3條「二次施工藍圖」標示之全部增、修建工程和基地周圍之道路、圍牆、排水溝、一樓前後庭院等工程全部完工並經驗收合格，而兩造於94年10月
5日進行之工部會議就B、D區（17戶）之完工期限預定為同月25日，後於同年12月7日再就未完成工作事項進行協商，定原告最後應於同月20日前完成各工程，惟原告於95年1月27日尚未完成，另E、F區則有3戶均已如上述，而被告94年12月7日乃寄發存證信函通知原告「限於同年12月30日前、95年1月5日前分別完成94年12月7日會議記錄承諾完工之B、D區項完工事項，否則將依合約第10條逾期罰則處理，且工程承攬放棄切結書視同生效」等語，亦有存證信函乙紙附卷可稽（卷51頁），是依兩造所訂上開2份工程合約所示，其工地名稱、承包總價及戶數（20戶）等既均屬相同，其第2份合約之工程範圍顯非外於第1份合約而非新增，否則其工程總價即應為新價而不可能為相同者，再對照卷附之該2份合約全文（卷116-128頁及164頁以下），其有顯著不同者則在工程期限項中刪除開工期限並增加上述之E、F區之開工、完工及逾期之罰責，以此2份工程合約之施工範圍原即相同，兩造如依原約履行，原即可就包含E、F區之3戶在內者順利完成或為逾期違約之規範及解約另行發包之處理，故如無特殊原因，被告應無須大費周章另外針對原20戶所餘之E、F區3戶與原告再訂開工、完工及逾期之罰責者，再以原告就原約內之B、D區17戶並未在協商最後完成期限之前完工，且新約亦係在此之後始再簽立，顯見原告就此原包含E、F區3戶在內之施工應係未能如原約完工期限所定之須「依被告指定之日期內完工」甚明，且此無法在指定日期內完工之原因衡情亦應係可歸責於原告之事由以致，否則原告如無逾期或得免除逾期之責（原約第9項第3款）之情事，何以須再與被告針對所餘之3戶簽訂毫無彈性伸縮之限期完工及更不利之逾期罰則約定者，以此核之證人甲○○對兩造就系爭工程再於95年2月7日訂立工程合約書之原由所證稱：
「（你們公司與原告共簽了二份契約是否知道？）知道，因為本來簽的契約是20戶，他們拖了太久了，只完成了17戶，公司本來要解約，也找了承包商，但是原告不願意，他們希望要完成，後來才給他們一個機會，但是為了完成期限所以才再簽一份契約。（原本EF棟是不是也在原契約中？）是，原本EF棟3間，就是原契約20戶裡的3戶，因為他們遲延，公司怕他們無法準時完成，所以才簽新的約。新約就是針對EF棟的3戶。（前面說的遲延違約是否是在說原本的17戶？）是。」之語（卷第175頁），並核上開存證信函所示，應認證人甲○○之上開所述與事實相符而堪採信，故原告就B、D區之17戶應有可歸責於己之事由以致無法依約在被告指定之日期內完工至明。
綜上，原告固指B、D區之延誤係因可歸責於被告之如「原證一」所示之各事由所致，惟其所提出之工地照片並不得為其所指被告未完成協力之據，且其所指曾得同意順延、吊料口鷹架未搭等事由並非實在，再觀以兩造就原含在原約之內之E、F區3戶再訂新約乃係因原告就B、D區之17戶係有可歸責於己之事由以致無法依約在被告指定之日期內完工之情事以致，證人甲○○上開逐一反駁原告所指遲延事由之陳述，綜合上開各情，應認係與事實相符而堪為採，況原告所指之各事由並無相關之對應日期及應逾期間，且各事由亦不可能係一次同時發生而因此須為全部停工等待，以其須完工者為17棟建物而本需分批、陸續、部分施作，或得妥善調配工作以配合可能之待料空檔以節工期，在其並非必須逐一完成始可之情形下，其各所指事由是否得造成該諸逾期實非無疑，而原告就該逾期係因此諸事由而無法避免之事實並未舉證以實其說，系爭B、D區之工程延誤自係因可歸責於原告之事由而與被告無關，則依原約第10項之自通告第3次起始按日計罰之約定（B、D區之逾期違約應依原約之理由如後述），原告自應在被告第3次通知即上開94年12月7日存證信函所示限期最後完工之日即95年1月5日之翌日起開始計罰（被告固主張自原協議之最後期限即94年12月20日起算，惟其在第3次通知時既已限期第7項應於95年1月5日全部完成，此之逾期自不得再予回溯以符誠信），至被告主張之1月27日止，其應逾期計罰者即為22日，原告就此自應負契約所定之遲延責任，所辯並無足採。
⑵、被告就原告所應負之B、D區遲延責任是否已因兩造於
95年2月7日之再訂新約而免除或放棄追究？按「因可歸責於承攬人之事由致工作遲延者，定作人於受領工作時，若未聲明保留，依民法第五百零四條規定，定作人固不得再依民法第五百零二條、第五百零三條或一般遲延之規定，請求減少報酬、解除契約或損害賠償，惟雙方約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，定作人於遲延後受領工作時，縱因未保留而推定為同意於遲延之效果，應不影響於已獨立存在之違約金債權。」，最高法院88年度台上字第940號著有裁判意旨可資參照。本件原告固以被告於95年2月7日再訂新約時並未對舊約之遲延為保留而應已放棄追究云云，惟此業經被告所否認，而95年2月7日所訂合約之工程範圍與原約本即相同，其不同者僅在工程期限項中刪除開工期限並增加E、F區之開工、完工及逾期之罰責，兩造之另訂新約乃係因B、D區17戶已有可歸責於原告之事由以致遲延39日，致在原約範圍內之E、F區3戶均尚未施作，被告因此原欲依約解約並另行發包，後因原告希望能予完成才再給其機會，惟因恐原告仍無法準時完成始再簽立新約已如上述，另被告於94年9月14日即寄發存證信函通知原告以「工程進度落後請加派人員趕工，否則即依合約第10條內容處理」之語，同年9月30日再通知原告以其「未依允諾加派人員趕工，將依合約第10條罰則處理」之語，同年12月7日復通知原告「限於同年12月30日前、95年1月5日前分別完成B、D區之7項承完工事項，否則將依合約第10條逾期罰則處理，且工程承攬放棄切結書視同生效」等語，此亦有存證信函等件附卷可稽（卷46-51頁），是兩造於95年2月7日再訂新約之時雖僅餘E、F區之3戶尚未施作，且其等並再針對E、F區3戶特為約定開工、完工及逾期罰責等，惟依兩造締約之沿革及工程範圍約定等，系爭新約既係全部沿用原約之各項規定、文字而僅再針對E、F區之3戶特為約定或為部分修改，該約自除E、F區之3戶得適用其特別約定外，其餘仍應得為含B、D區在內之系爭工程以為適用，亦即兩造就系爭工程之全部除E、F區之3戶得選擇適用特別約定外，仍應依新約之約定而為其等權利義務之拘束或請求，然系爭契約於B、D區之17戶工程範圍部分既因有可歸責於原告之事由以致遲延，而被告於此亦早已通知原告改善而未果，依原約第10條約定，被告於此自已有權視為逾期處理，原告就此工程部分自已發生逾期罰則之違約責任，並自被告為第3次通知之日起即得按日計罰，則被告於兩造另訂新約時縱有就原告之上開遲延未特予聲明保留，依上所述，原告就B、D區已發生而獨立存在之違約金債權，自仍不因此而得不負責任，原告所辯其所應負之遲延責任已因兩造之再訂新約而得免除云云尚為無據。
⑶、系爭E、F區工程延誤之原因，是否係因增建工程板模
未予拆除之可歸責於被告事由以致原告無法進場施工所致？原告固以E、F區之延誤係因增建工程板模遲未拆除致其無法進場施工之可歸責於被告事由以致云云，並提出時間標為「2006.05.03」至「2006.05.10」有關板模現場工地照片（卷第179-189頁、第253-254頁）數幀為據，惟上開照片之標示時間業為被告所否認，同上說明，該諸照片在無正確公信日期得以對比而得確認其為真正之情形下，自難據此即得逕認在該時日時增建工程部分之板模確有未予拆除以供原告施作之情事，而系爭E、F區增建工程有關其板模施作部分，業經證人 吳明伯 到庭具結證稱：「（原告主張泥作工程因你們施作未完成而造成遲延？）這是驗收後再增建之部分，我們並沒有遲延。驗收後再增建之部分，我們先作板模，負責水泥的部分做完，我們再拆模，拆完以後，原告他們再負責抹平。（是否知道灌模這部份有拖延？）不清楚，我們是能做的時候就進去做。（增建工程之板模必須施作幾天？）我認為應該施作二天就可完成。（拆除板模需要多久？）大概一天就可以完工，但是水泥要十天才能拆。」等語（卷221頁），則證人吳明伯雖未能提出工作紀錄以查知板模何時完成，惟原告就E、F區部分依約原應於95年4月5日前即應完成建造執照所標示之全部泥作工程以經驗收領照，並於1個月之內完成二次增建部分及其週遭環境之泥作工程，依負責全區板模工作而應熟知各項工務之證人吳明伯就3戶增建部分所估算之時程，該3戶增建部分之主體完成約莫僅約在10餘日後之4月20日前後即得完成，原告指稱增建部分之板模在5月5日應完工日前尚未拆模完成云云，恐與修建時程之事實有違，而原告就被告是否有未能協力致其不能施作之事實復未能舉證以實其說，則原告在約定之95年
5月5日既未能如期完工，此之延誤自須認定係因可歸責於原告之事由所致，則依新約第8項之未經驗收合格即視為逾期且無需通知之約定（此部分為針對E、F區之特別規定而無需如第9項之通知2次始按日計罰）原告自應在最後完工期限之95年5月5日之翌日起開始計罰，計至原告完工之5月23日止，其應逾期計罰者即為
18日，原告就此自應負契約所定之遲延違約責任，所辯並無足採。
⑷、原告就系爭工程逾期應付之違約金若干？
按「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額」，民法第252條定有明文，又「契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額」，最高法院49年度台上字第807號亦著有判例。兩造於94年4月27日所訂之工程合約乃約定有如逾期則每逾1日罰全部工程總價之1%，而95年2月7日所訂新約就E、F棟部分乃另規定應於95年5月5日前將合約第3條「二次施工藍圖」標示之全部增、修建工程等全部完工並經驗收合格，否則即視為逾期，原告無需經通知每逾1日罰20
,000元直至改善為止，另95年2月7日所訂之新約乃除E、F區之3戶得選擇適用其有關之特別約定外，其亦仍為含B、D區在內之系爭工程全部以為適用，而B、D區17戶之遲延違約金債權於新約訂定前即已發生而獨立存在，又原告就系爭工程之BD區、EF區部分各應逾期計罰之日數乃分為22日、18日均已如上述，而95年
2月7日所訂新約於第9項之逾期罰則中乃另定有「經書面通知一次如仍不改善，甲方有權視為「逾期」處理，由通告第二次起按日計算罰款，每逾1日罰本合約全部工程總價的百分之一...上述罰款為懲罰性違約金...」等語，亦有工程合約在卷可憑，是系爭B、D區17戶之遲延違約金債權既於新約訂定前即已發生而獨立存在，其計罰標準自應依原約之規定即每逾1日罰全部工程總價之1%計算，而EF區3戶之逾期罰則除特別約定之每逾1日罰20,000元外，其於通則中固另有依全部工程總價1%計罰之約定，且並為被告所主張，惟被告就此並未如規定之先予通知改善未果後再為通告，其自無從選擇依屬通則規定之第9項之約定予以計罰，而依其主張之自「95年5月5日」起計罰觀之，其自係依第8項之期滿無需通知即為逾期之約定處理，亦即原告就EF區之違約計罰應為每逾1日罰20,000元而不得割裂適用，今原告就系爭工程既有可歸責於己之事由以致遲延，並各有如上述之逾期日數，其自應按該遲延日數依前開各計算標準賠付違約金，而原告就系爭工程固有遲延，惟其業已完成系爭工程之全部並經交付被告，則被告受有損害者即為如得依期完工交付，其即得以推出銷售可得之利益，亦即為該段遲延期間被告所投入資金之壓制及不得收入使用之利息支出，本院審酌現今社會經濟狀況、95年當時之放貸利率高低、原告履行之部分等，認被告主張之每逾1日賠償53,277元（5,327,700×1/100）、20,000元之違約金尚屬過高，應以每逾1日罰全部工程總價之1/1000計算即每日5,328元較為適當，故被告得請求原告支付之違約金即應為213,120元（5,328×40），其逾此範圍外之請求則為無據。
㈢、外牆噴漿處理所增加使用水泥（533包）之費用75,686元應由何人負擔？本件被告固主張外牆採噴漿處理所增加使用之水泥支出應由原告負擔云云，惟此業為原告所否認，而被告主張此者，依其所提證人甲○○所述乃因「原告進場比較慢，公司要求他們照契約進度，他們提議要用噴漿處理來做，但沒有想到會多那麼多水泥」之故，且此係指B、D區之17戶遲延部分（卷第71頁），然證人甲○○為上開所述時亦陳稱「噴漿處理多的水泥當時沒有說如何處理」之語，且原告就B、D區部分之施作雖因東港其他案場施工而晚1個半月進場，惟扣除此之延誤在正常情況下仍得在約定期限內完成系爭工程乙節，亦為兩造所不爭執，則原告就B、
D區之遲延進場在正常施工之情況下既仍得及時在約定期限內完成，該外牆採一般施作方式而不以噴漿處理即仍為適當，而原告為此建議之是否採行乃屬被告權責，縱不為之如因此而有工期遲延，此之責任亦係歸由原告負擔，且被告採此工法前本應斟酌其用料、成本等情況而分析選擇有利於己之方式，以其建築之專業，並應得估算出可能之情況，今其在工期尚非必為遲延之情形下同意採此工法而不擇以嗣後逾期之罰責方式處理，且其並未予估算可能增加之範圍，兩造亦未言明增加之水泥用量應由何人負擔，而系爭契約於此復未加以規範，此水泥增加之用量自非可歸責於原告以致，被告逕將此之支出歸由原告負擔自屬無據，原告於此自無庸負給付之責。
㈣、被告因代客服支出之維修費9,242元應否由原告負擔？按「民法第四百九十三條規定：工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之。所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則。」，最高法院86年度台上字第2298號著有裁判意旨可資參照。
被告就代客維修部分係逕行點工而未通知原告進場修復已如上述，而兩造所訂如卷附新、舊工程合約在其工程驗收、保固期限項下乃各定有：「...初驗或複驗時，如發現乙方所作工程與規定不符或有缺陷，乙方應依據甲方指定之日期開始修正並於指定之期限內修正完竣，修正後再申請甲方初驗或複驗。乙方若拒絕修正或未能於指定期限內修正完竣或修正後經驗收仍不合格時，甲方得代雇工辦理，其有關費用並於當期工程款中以壹點五倍工材費用扣回...」、「在保固期內，如因乙方施工不良或使用之材料不佳，發生損壞時由乙方無條件全部負責換修，甲方不另給價。如乙方不在甲方通知期限換修，甲方得逕行雇工換修，其所需費用概由乙方之保固款中以壹點五倍工材費用扣除」等語，是依兩造合約規定，原告因驗收完畢前所存在之缺陷或保固期間因施工不良等所生損壞之修繕，被告原均應指定修正或通知換修未果後始得代雇工辦理、換修，然被告於其所指「泥作施工不佳、牆面補平、磁磚修磚、補漆、壁磚補修」等（卷134頁）既均未通知原告進場修復即逕行點工為之，依上開說明，被告於此逕雇工之自行修補所支出之費用，自尚不得向承攬人之原告請求償還，被告所辯尚屬無據。
五、綜上所述，原告就系爭工程得請求而尚未領取之工程款乃為639,057元，而系爭工程延誤之原因均係可歸責於原告之事由所致，其就BD區、EF區部分各應逾期計罰之日數分為22日、18日，依約並經酌減後應支付之違約金共為213,120元，又被告因外牆噴漿處理所增加使用水泥之費用75,686元及因代客服支出之維修費9,242元乃均不得請求原告負擔，則經就被告得主張抵銷之金額即上開違約金予以扣減後，原告得請求之工程款即為425,937元從而原告依兩造承攬契約所定請求被告應給付上開金額及其遲延利息，依法即屬有據而應予以准許，其逾此範圍外之請求則為無據而應予駁回。
六、本件兩造均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰就原告勝訴部分，分別酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，合依民事訴訟法第79條第2項、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國96年10月12日
民事第三庭法官黃宏欽正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國96年10月12日
書記官陳心儀