裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第93號刑事判決
裁判日期：民國89年10月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第九三號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣屏東地方法院八十八年度訴字第六一一號中華民國八十九年十月三十一日第一審判決（起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第六一二六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。
安非他命壹小包（驗後淨重零點參伍公克）沒收銷燬之。安非他命壹小包之外包裝（重零點壹參公克）、夾鏈袋壹拾參只，均沒收。販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○曾於民國八十二年間因肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑三年二月確定，經一部執行後於八十五年一月二十三日假釋出監，並於八十六年九月十四日假釋期滿，執行完畢，仍不知悔改，意圖牟利，基於概括之犯意，於八十八年七月初某日晚上七時許，在其屏東縣○○鄉○○村○○路泰山巷二十號住處，以新台幣（下同）一千五百元之價格，販賣第二級毒品安非他命一小包予 黃慶忠 ，又於一週後即同年七月初某日晚上七時許，在其上開住處，以一小包一千五百元之價格，販賣第二級毒品安非他命予黃慶忠，二次共得款三千元。嗣於八十八年八月七日晚上九時四十分許，黃慶忠在屏東縣○○鄉○○村○○路四之三號，為警查獲吸食安非他命（另案由檢察官偵辦），經黃慶忠女友徐瑞偵指證，於八十八年八日十一時四十分許，屏東縣○○鄉○○村○○路泰山巷二十號，為警查獲甲○○，並扣得甲○○所有安非他命一小包（驗前毛重○．五公克、驗後淨重○．三五公克、外包裝重０．一三公克）及供販賣安非他命所用之夾鏈袋十三只。
二、案經屏東縣警察局里港分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊之上訴人即被告甲○○矢口否認販賣安非他命犯行，辯稱：我沒有賣安非他命給黃慶忠，黃慶忠常到我那裡打電動玩具，常跟我拿硬幣，共欠我三萬五千元，他有還我錢，有時一千元、二千元，徐瑞偵不清楚我跟黃慶忠的事云云。經查：
(一)被告於右揭時地販賣第二級毒品安非他命予黃慶忠二次，每次一千五百元等情，業經陪同黃慶忠至被告住處購買安非他命之黃慶忠女友即證人 徐瑞禎 於警、偵訊、原審及本院審理中指證綦詳，證人徐瑞禎於本院審理中明確證稱：「我有進去被告的房間，二次親眼看到他們（指被告與黃慶忠）一手交錢一手交貨，每次一千五百元，兩次加起來是三千元，被告用透明的小夾鏈袋，裡面裝透明的晶體，我看到二次被告交東西給黃慶忠。」、「二次都是七月初的時候，都是晚上七、八點，二次大概相隔一個星期，確定日期我想不起來，都是在甲○○的房間裡面，我有進去裡面，每次交易都是一千五百元，被告是用最小的夾鏈袋裝安非他命結晶體，裝大約三分之一，然後交給黃慶忠。」等語（本院卷第三十二、六十九頁）。證人徐瑞偵於警偵訊、原審及本院審理中均堅決指證被告販賣安非他命予黃慶忠，其與被告素無瓜葛，自無誣陷被告之理，參諸被告於本院審理中坦承：黃慶忠自八十八年六月底起至八月間止，到我住處四、五次，有時自己去，有時帶女友（指證人徐瑞偵）去等語，足徵徐瑞偵之指證應非子虛，證人徐瑞偵就其親身經歷、親眼所見之事實所為之證詞，堪予採信。另證人徐瑞偵於偵查及原審調查中證稱：黃慶忠向被告買五次安非他命，每次三千元等語（偵查卷第十七頁反面、原審卷第三十七頁），嗣於原審及本院均稱：親眼看到二次，另外三次沒親眼看到，我在客廳等，他們（指被告與黃慶忠）在房間交易，事後黃慶忠告訴我是買安非他命等語（原審卷第三十七頁、本院卷第三十三頁），證人徐瑞偵未親眼目睹被告與黃慶忠另三次交易安非他命部分，係傳聞自黃慶忠，而該部分事實為被告及黃慶忠所否認，自不得採為被告犯罪之證據（詳如後述），證人徐瑞偵親眼目睹被告與黃慶忠交易二次安非他命部分，雖徐瑞偵先則於偵查及原審證稱：每次三千元云云，嗣本院審理中則改稱：每次一千五百元，二次共三千元等語，證詞先後非一，惟徐瑞偵證述被告販賣安非他命二次予黃慶忠之基本事實均始終如一，殊不能因所述販賣價金不一致即認定其證詞完全不可採，有關被告販賣安非他命之價金部分，因證人徐瑞偵之證詞前後不一，自應從有利於被告之認定，認被告每次販賣安非他命之價格為一千五百元，二次共三千元。
(二)黃慶忠於偵查中雖否認向被告購買安非他命，並陳稱：「我沒有向他（被告）買安非他命，是我在吸安去向甲○○拿的」，「我女朋友（指證人徐瑞偵）有看見我拿二千或三千元給甲○○，我共拿過很多次給他，那是我欠他的錢」（八八偵六一二六號偵查卷第九頁反面），但原審於審理中訊問被告：「黃慶忠是否拿過錢給你或還你」？被告答稱：「無，他沒有錢還，他曾向我借錢沒還」，「他也從來沒給我過錢」等語（原審卷第十三頁）。足見黃慶忠所供：曾拿錢給被告清償欠款云云，核係迴護被告之詞，不足採信。
(三)被告於原審始則供稱黃慶忠未曾交錢給我（原審卷第十三頁），嗣又翻供謂：黃慶忠向我換零錢，不是交易安非他命，他玩電動，所以黃慶忠欠我錢等語（原審卷第三十七頁反面），其後又供稱：我們朋友一場，有時互相借調錢（原審卷第一五二頁反面），本院審理中再改稱：黃慶忠常跟我拿硬幣打電玩，共欠我三萬五千元，他有還我錢，有時一千元、二千元云云。被告對其與黃慶忠間之金錢往來關係，供詞出入甚大，所辯均係飾卸之詞，自非可採。另被告於原審辯稱安非他命係免費供黃慶忠吸食云云（原審卷第一五二頁反面），然安非他命量小價貴，被告非有資力之人，豈能多次免費提供予黃慶忠吸食，所辯亦難採信。
(四)被告在其住處為警查獲安非他命粉末一小包（驗前毛重○．五公克、驗後淨重○．三五克）及夾鏈袋十三只扣案可資佐證，有屏東縣警察局里港分局實施檢查紀錄、搜索結果報告書附於警卷可稽，該扣案之粉未一小包經送法務部調查局檢驗結果，確係第二級毒品安非他命無誤，有該局檢驗通知書一份附卷可稽（原審卷第六十二頁）。按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，不遺餘力，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡諸常情，一般持有毒品之人當無甘冒被查獲移送法辦之危險而輕易將所持有之毒品轉讓他人，足證被告出售毒品顯有牟利之意圖，應堪認定。
(五)綜上所述，被告二次販賣安非他命予黃慶忠之事證己臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，不得持有、販賣，被告竟持以販賣，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。被告先後二次販賣安非他命之行為，時間緊密，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定，以一罪論，並就法定刑有期徒刑、罰金刑部分加重其刑，至法定刑無期徒刑部分，依法不得加重。被告持有第二級毒品安非他命之低度行為已被其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告於八十二年間因肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑三年二月確定，經一部執行後於八十五年一月二十三日假釋出監，並於八十六年九月十四日假釋期滿，執行完畢，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各乙件附卷可稽，其於五年之內，再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，就其法定刑有期徒刑、罰金部分加重其刑，至法定刑無期徒刑部分，依法不得加重。其同時有二加重事由（即連續犯、累犯），應遞加重之。被告犯罪事證既明，原審法院予以論罪科刑固非無見，惟查，(一)被告僅連續販賣第二級毒品二次，且每次販賣所得為一千五百元，原判決認定係連續販賣第二級毒品「五次」，且每次販賣所得為「三千元」，並沒收其販賣第二級毒品所得合計一萬五千元，即有未合。
(二)扣案之安非他命一小包之外包裝（重０．一三公克），原審未諭知沒收亦有未洽（詳後述）。(三)按毒品危害防制條例為刑法之特別法，被告犯毒品危害防制條例第四條之罪，其供犯罪所用之物，沒收之，同條例第十九條第一項定有明文，有關沒收之規定應一體適用毒品危害防制條例，不宜割裂適用其他法律，扣案之夾鏈袋十三只，為被告供販賣毒品所用之物，原判決未依上開規定沒收，而依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，適用法規顯有錯誤，亦有未當。被告上訴意旨否認犯罪固無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。審酌被告犯罪之動機係為圖牟利，販賣毒品殘害他人健康，對社會所生危害甚鉅，犯後猶飾詞否認，足見不知警惕，惟念其販賣次數不多，數量非鉅等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑。扣案之安非他命（驗後淨重零點參伍公克），係第二級毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之；該扣案之安非他命雖被告辯稱供自己吸食云云，惟被告既意在販賣圖利，則若有適當之買主，衡諸常情，被告亦將出售，因此，該扣案之安非他命亦為被告供販賣之物，而扣案之安非他命一小包之外包裝（重０．一三公克）及空夾鏈袋十三只，應係被告所有供販賣安非他命所用之物，併依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，再被告販賣二次安非他命與黃慶忠，每次一千五百元，二次合計為三千元，雖未扣案，該金額既為被告販賣毒品所得，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之吸管二支及吸食器一組，係被告供施用毒品所用之物，業據被告供述明確，應屬實情，核與本件販賣安非他命犯行無關，爰不於本件併諭知沒收銷燬。又上開扣案之安非他命檢驗後所消耗部分既已不復存在，亦毋庸宣告沒收銷燬，附此敘明。
三、公訴意旨另以：被告自八十八年六月間某日起，至同年八月八日止，在其上開住處，連續以第二級毒品安非他命每包三千元之價格，售予黃慶忠三次，每次一包，因認被告此部分亦涉犯販賣第二級毒品罪嫌云云。訊之被告堅決否認有上開犯行，辯稱：證人徐瑞偵所言不實在，證言先後有矛盾等語。經查，證人徐瑞偵於原審及本院均稱：有二次親眼看到他們一手交錢一手交貨親眼，另外三次沒親眼看到，我在客廳等，他們（指被告與黃慶忠）在房間交易，事後黃慶忠告訴我是買安非他命等語（原審卷第三十七頁、本院卷第三十二、三十三頁），證人徐瑞偵二次親見被告販毒，其餘被訴販毒部分，徐瑞偵未親眼目睹被告與黃慶忠交易安非他命，僅係傳聞自黃慶忠，而該部分事實為被告及黃慶忠所否認，自不得採為被告犯罪之證據。此外，本院復查無其他確切證據足資證明被告確有公訴意旨所指犯行，被告此部分被訴事實，尚屬不能證明。惟此部分事實與前開有罪部分，公訴人以連續犯起訴，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、被告經合法傳喚，於最後審判期日，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案由檢察官陳新慶蒞庭執行職務。
中華民國九十年四月十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官王憲義
法官張意聰法官范惠瑩右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官馬蕙梅中華民國九十年四月十九日附錄：
本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項:
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒者，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ａ