裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1341號刑事判決
裁判日期：民國100年06月30日
裁判案由：違反稅捐稽徵法等
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1341號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告陳裕雄選任辯護人陳舜銘律師上列上訴人因違反稅捐稽徵法等案件，不服臺灣士林地方法院99年度訴字第201號，中華民國100年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第946號、併案案號99年度偵字第7334號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣士林地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳裕雄為址設新北市○○區○○路○○○號4樓（民國91年12月25日變更地址至新北市○○區○○街○○號）之晉楙有限公司（以下簡稱晉楙公司）實際負責人，係稅捐稽徵法之納稅義務人及商業會計法之商業負責人，詎被告竟基於填製不實會計憑證及幫助他人逃漏稅捐之概括犯意，自91年2月1日起至92年6月30日止，明知晉楙公司並無進貨事實，竟取得如附表一所列虛設行號深深科技有限公司等10家異常營業人開立之不實統一發票共75紙，異常銷售金額合計新臺幣（下同）5,981萬3,571元，稅額299萬680元，用以充當晉楙公司進項憑證，並向稅捐稽徵機關申報扣抵銷項稅額；又於同期間無銷貨事實，竟虛開不實統一發票共84紙，銷售金額、稅額分別合計如附表二所示，與附表二所示碁太營造有限公司等營業人充當進項憑證使用，其等公司即持以申報扣抵如附表三所示銷項稅額共81紙，銷售金額合計如附表三所示，涉嫌幫助他人逃漏營業稅如附表三所示，嚴重侵害國家稅收，足生損害稅捐稽徵機關對稅款之正確稽徵及管理，因認被告涉有修正前商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪嫌、稅捐稽徵法第43條第1項幫助逃漏稅捐罪嫌等語。
二、原審判決意旨略以：被告係臺北市○○區○○○路○段○○號12樓之3羅米公司之實際負責人，而 朱錦輝 則受被告之邀以每月3萬元代價自93年12月起擔任羅米公司董事長，而為商業會計法登記之商業負責人，詎被告、朱錦輝均明知羅米公司僅有小額公司借址登記之租金收入，並無實際營業行為，而屬虛設公司，竟共同基於明知為不實事項而填製不實會計憑證及幫助納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐之概括犯意聯絡，推由朱錦輝領取羅米公司空白統一發票後交由被告使用，並於其上填載不實之銷售內容後，自93年11月起至95年2月止，連續交付與並無實際交易之昇洋公司等共14家公司，共計36紙不實發票，供彼等充作進項憑證扣抵銷項稅額，幫助他人逃漏營業稅，足生損害於稅捐稽徵機關課徵稅捐之正確性之事實，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第13922號案件提起公訴，於98年12月22日繫屬於臺灣臺北地方法院，經臺灣臺北地方法院以99年度訴字第13號案件判處被告有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準後，經上訴人提起上訴，由本院審理中（以下稱前案），有臺灣臺北地方法院99年度訴字第13號判決影本1份在卷可參。參諸本件檢察官起訴及併案有關開立公司假發票部分之事實，其案發期間為90年1月間起至93年6月間止，與臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第1392
2號案件起訴之前案發生時間緊接，且兩案被訴內容均是被告以他人擔任公司名義負責人，而自任實際負責人後，再開立公司假發票幫助其他公司逃漏稅捐，其手法如出一轍，所觸犯者亦為構成要件相同之罪名，如本件檢察官起訴及併案有關開立公司假發票部分之事實確屬實在，則被告顯係基於概括犯意反覆為之，其所涉本件與臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第13922號案件起訴之前案當具有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，乃同一案件，而前案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官起訴並於98年12月22日繫屬於臺灣臺北地方法院後，本件同一案件始經檢察官起訴，並於99年4月14日繫屬於本院，本件應為不受理之判決。另併案有關被告虛報朱錦輝薪資部分，與被告其他遭檢察官公訴及併案之事實相較，手法較為不同，而本件既應為不受理判決，該部分併案事實仍應退由檢察官另行處理等語。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠羅米公司原名洵城工程有限公司，於90年8月7日申請變更公
司名稱為羅米科技有限公司、變更公司章程、公司遷址並改推董事長為被告，嗣於91年4月16日改選被告之女 陳韋伶 為董事長，並變更公司組織為股份有限公司，後於91年12月24日改選董監事，由 許辭修 任董事長， 李茂興 於93年2月16日任羅米公司董事長，93年12月7日後則由朱錦輝任董事長。
惟羅米公司實際上未有營業，於93年12月至95年2月間，由朱錦輝出名領用空白統一發票，後將申購之統一發票，填載不實銷售內容後分別交付予昇洋營造股份有限公司等營業人，供渠等充作進項憑證扣抵銷項稅額，幫助他人逃漏營業稅之事實，被告既於90年8月7日始就任羅米公司之董事長，其自無可能於為本件起訴書及併案意旨書所載犯行之初（亦即90年1月間），即事先計畫欲虛開羅米公司領用之空白統一發票並分別交付如前開判決附表一所示之營業人充作進項憑證，以幫助他人逃漏營業稅。
㈡被告倘於為本件起訴書及併案意旨書所載犯行之初，即有意
同時虛開羅米公司之統一發票以幫助他人逃漏稅捐，徵諸常情，其未免事後迅即遭人查獲，當無理由先自任該公司董事長，嗣又於94年4月16日改選其女陳韋伶繼任該公司之董事長，其亦不可能遲至93年12月起，始決定僱請與其有共同犯意聯絡之朱錦輝擔任羅米公司董事長，並開始虛開該公司之統一發票，而自90年8月7日起至93年11月止，均未利用已在其支配管控下之羅米公司遂行其幫助他人逃漏稅捐之犯行，此足見被告夥同朱錦輝共同以虛開羅米公司統一發票之方式幫助他人逃漏稅捐，應係中途另行起意。
㈢另參酌被告與朱錦輝開始共同虛開羅米公司之統一發票藉以
幫助他人逃漏稅捐之時點，距本件起訴及併案部分之犯罪時間終了時即93年6月止，已相隔6月之久，益徵被告與朱錦輝開始共同虛開羅米公司之統一發票以幫助他人逃漏稅捐之行為，與本件起訴及併案部分，並非自始均在一個預定犯罪計劃以內，亦即並非出於同一概括犯意所為。原判決認本件起訴部分，與前案有連續犯之裁判上一罪關係，並就本件逕為不受理之判決，其認定事實，容或未洽。
㈣又按案件起訴後，檢察官認有裁判上一罪關係之他部事實，
函請併辦審理，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使原判決認本件起訴部分，與臺灣臺北地方法院99年度訴字第13號案件，有連續犯之裁判上一罪關係，屬法律上同一案件，並就本件起訴部分逕為不受理之判決，而未為有罪之諭知，此部分之認定事實，似有未洽，已如前述。本件起訴部分，既經原審為不受理之諭知，此部分與本件經檢察官函請併案審理之部分，即不生審判不可分之效果，自應將併辦之部分退回原檢察官，由其另為適法之處理。而原判決竟就本件檢察官以公函促使注意、非屬訴訟上請求之併辦部分，一併於主文中為不受理之諭知，僅就其中關於虛報朱錦輝薪資部分，認與臺灣臺北地方法院99年度訴字第13號案件及本件起訴部分之犯罪手法不同，另行退回由檢察官偵處，其就上述未為起訴效力所及之併案部分併為審判，此部分似有未受請求之事項予以判決之違法。
四、本院認定：按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（最高法院70年度台上字第6296號判例參照），連續犯之適用之所以限制在行為人必須出於預定之犯罪計畫而與另行起意之數罪併罰不同，係因行為人之各個犯罪因出於預定之犯罪計畫，若行為人不施行此計畫則全部之犯罪事實將不會出現，因此就刑罰在犯罪預防之目的上，就沒有施以數個刑罰之必要（只給予單一刑罰），然若是每個犯罪行為均係另行起意，則在刑罰本身對於犯罪預防目的上，若不是對於每個個別之犯罪給予個別至刑罰，將無從發揮刑罰本身對於犯罪預防之目的，此即連續犯必須出於概括犯意，而數罪併罰係出於另行起意之主要理由。是以連續犯之認定應嚴格審慎為之，否則將無以發揮刑罰之功能。經查：
㈠羅米科技有限公司（以下稱羅米公司）原名洵城工程有限公
司，於90年8月7日申請變更公司名稱為羅米公司、變更公司章程、公司遷址並改推董事長為被告，嗣於91年4月16日改選被告之女陳韋伶為董事長，並變更公司組織為股份有限公司，後於91年12月24日改選董監事，由許辭修任董事長，李茂興於93年2月16日任羅米公司董事長，93年12月7日後則由朱錦輝任董事長。惟羅米公司實際上未有營業，於93年12月至95年2月間，由朱錦輝出名領用空白統一發票，後將申購之統一發票，填載不實銷售內容後分別交付予昇洋營造股份有限公司等營業人，供渠等充作進項憑證扣抵銷項稅額，幫助他人逃漏營業稅之事實，有臺灣臺北地方法院99年度訴字第13號判決（下稱前案判決）書影本乙件在卷（見本院卷第17-22頁）可參。而本案檢察官起訴意旨認被告自91年2月1日起至92年6月30日止，明知晉楙公司並無進貨事實，竟取得如附表一所列虛設行號深深科技有限公司等10家異常營業人開立之不實統一發票共75紙，異常銷售金額，用以充當晉楙公司進項憑證，並向稅捐稽徵機關申報扣抵銷項稅額；又於同期間無銷貨事實，竟虛開不實統一發票共84紙，銷售金額、稅額分別合計如附表二所示，與附表二所示碁太營造有限公司等營業人充當進項憑證使用，其等公司即持以申報扣抵如附表三所示銷項稅額共81紙，銷售金額合計如附表三所示，涉嫌幫助他人逃漏營業稅如附表三所示，嚴重侵害國家稅收，足生損害稅捐稽徵機關對稅款之正確稽徵及管理乙節，其犯罪時間（即自91年2月1日起至92年6月30日止）與前案被告及朱錦輝開始共同虛開羅米公司之統一發票藉以幫助他人逃漏稅捐之時間（即93年12月某日起至95年2月間某日止），已相隔6月以上，原審並未查明被告與朱錦輝共同虛開羅米公司之統一發票以幫助他人逃漏稅捐之行為，與本件起訴部分，是否基於一個預定犯罪計劃以內同一概括犯意所為。更且，前案羅米公司原本實際上未有營業，於93年12月至95年2月間，始由朱錦輝出名領用空白統一發票，後將申購之統一發票，填載不實銷售內容後分別交付予昇洋營造股份有限公司等營業人，供渠等充作進項憑證扣抵銷項稅額，幫助他人逃漏營業稅捐等情，為檢察官認定之事實，其於前案原審及上訴審改稱係自93年11月始，由朱錦輝出名領用空白統一發票始用，被告是否係因本案業已由檢察官發動偵查，寄望以連續犯之法理，而邀免於論罪科刑，此部分尤應審慎認定，然此部分，原審並未加以闡明，遽推論被告之主觀犯意，認定被告所為本案、前案之犯行，係基於概括犯意而為，容有未合。
㈡次按實質上或裁判上一罪，在實體法上為一罪，在訴訟法為
不可分割。此項犯罪，檢察官雖僅就犯罪事實之一部起訴，其效力及於全部，縱法院僅就其犯罪事實一部審判，其未經審判之他部，為既判效力之所及，惟此指有罪判決而言；本案檢察官及原審均認被告所為係連續犯，即其行為為數個，既經原審就本案部為不受理判決，其他部分（指併案部分）即無連續之關係，即非審判不可分，自無從併入本案審理可言。即如認前案不成立犯罪，或兩案無裁判上一罪之關係，則法院應將併辦之後案退回原檢察官，由其另為適法之處理（最高法院94年度臺非字第278號判決可資參照）。惟原審竟就本件檢察官請求之併辦部分，一併於主文中為不受理之諭知，而僅就其中關於虛報朱錦輝薪資部分，認與本案起訴部分之犯罪手法不同，另行退回由檢察官偵處，其就上述未為起訴效力所及之併案部分併為審判，亦有未洽。
㈢綜上，原審遽認被告於前案與本案先後所涉均觸犯構成要件
相同之違反稅捐稽徵法犯行，被告反覆為此等犯行，具修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪之關係，並執以擴及本案裁判上一罪部分（即併案部分）之事實，進而認定前案業經提起公訴，一併為不受理之判決，尚有未洽。檢察官上訴主張原判決有所不當，並非無理由，為兼顧被告之審級利益，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院另為適法之處理，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國100年6月30日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官張江澤法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱家賢中華民國100年7月4日附表一：進項來源(晉楙公司收受之不實發票)
┌──┬────────┬──┬───────┬──────┐│編號│公司名稱│發票│銷售額│營業稅額││││張數│（新臺幣）│（新臺幣）│├──┼────────┼──┼───────┼──────┤│1│深深科技有限公司│4│3,277,500元│163,875元│├──┼────────┼──┼───────┼──────┤│2│華傑企業有限公司│5│3,735,000元│186,750元│├──┼────────┼──┼───────┼──────┤│3│中遠有限公司│12│5,261,400元│263,070元│├──┼────────┼──┼───────┼──────┤│4│立飛有限公司│1│224,000元│11,200元│├──┼────────┼──┼───────┼──────┤│5│毅冠企業有限公司│12│11,252,250元│562,613元│├──┼────────┼──┼───────┼──────┤│6│鉅陽實業社│2│720,000元│36,000元│├──┼────────┼──┼───────┼──────┤│7│ 洛亞敏 科技股份有│11│9,548,720元│477,436元│││限公司││││├──┼────────┼──┼───────┼──────┤│8│恆昌佑企業有限公│6│4,299,311元│214,965元│││司││││├──┼────────┼──┼───────┼──────┤│9│陸財興業有限公司│4│1,669,850元│83,493元│├──┼────────┼──┼───────┼──────┤│10│偟城有限公司│18│19,825,540元│991,278元│├──┴────────┼──┼───────┼──────┤│合計│75│59,813,571元│2,990,680元│└───────────┴──┴───────┴──────┘附表二：銷項流向(晉楙公司開立之不實發票)
┌──┬────────┬──┬───────┬──────┐│編號│公司名稱│發票│開立銷售額│營業稅額││││張數│（新臺幣）│（新臺幣）│├──┼────────┼──┼───────┼──────┤│1│碁太營造有限公司│5│3,908,734元│195,436元│├──┼────────┼──┼───────┼──────┤│2│通泰營造工程有限│18│20,223,600元│1,011,180元│││公司││││├──┼────────┼──┼───────┼──────┤│3│洵城營造廠股份有│38│26,960,555元│1,348,027元│││限公司││││├──┼────────┼──┼───────┼──────┤│4│洛亞敏科技股份有│5│6,667,362元│333,869元│││限公司││││├──┼────────┼──┼───────┼──────┤│5│其他│18│6,008,734元│299,991元│├──┴────────┼──┼───────┼──────┤│合計│84│63,768,985元│3,188,503元│└───────────┴──┴───────┴──────┘附表三：附表二之銷項提出申報扣抵明細
┌──┬────────┬──┬───────┬──────┐│編號│公司名稱│發票│開立銷售額│營業稅額││││張數│（新臺幣）│（新臺幣）│├──┼────────┼──┼───────┼──────┤│1│碁太營造有限公司│5│3,908,734元│195,436元│├──┼────────┼──┼───────┼──────┤│2│通泰營造工程有限│18│20,223,600元│1,011,180元│││公司││││├──┼────────┼──┼───────┼──────┤│3│洵城營造廠股份有│38│26,960,555元│1,348,027元│││限公司││││├──┼────────┼──┼───────┼──────┤│4│洛亞敏科技股份有│5│6,677,362元│333,869元│││限公司││││├──┼────────┼──┼───────┼──────┤│5│其他│15│4,450,571元│222,029元│├──┴────────┼──┼───────┼──────┤│合計│81│62,220,822元│3,110,541元│└───────────┴──┴───────┴──────┘