裁判字號：臺灣高等法院107年重上更一字第9號刑事判決
裁判日期：民國107年05月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度重上更一字第9號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告吳宜娟選任辯護人何威儀律師（法扶律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第552號，中華民國106年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署100年度毒偵字第5561號、100年度偵字第29427號、第29995號、第31176號、第33418號），提起上訴，經最高法院第一次撤銷發回，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○被訴於民國一００年六月十九日共同販賣第一級毒品無罪部分撤銷。
甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。
事實
一、緣甲○○於民國106年6月間與其當時之男友 蕭奇偉 （同案被告蕭奇偉已死亡，經諭知公訴不受理確定）同居於桃園縣○○市○○路○○○號4樓之2居所，於蕭奇偉販賣毒品時，並附從於蕭奇偉依照其指示行事，或分裝毒品，或持毒品至指定地點予特定人，並收取對價。後來，蕭奇偉於100年6月19日某時，在電話中與 王國鑫 間就交易第一級毒品海洛因之數量（1/4錢約0.9公克重）及價金（新台幣【下同】5000元）有所合意後，乃差使甲○○持裝有含袋重約0.75公克之第一級毒品海洛因在內之菸盒，至其二人同居之上址住所樓下，位於桃園縣桃園市○○○街與長春路口之OK便利商店，交付予已在該處等候之王國鑫。甲○○明知該菸盒內裝有毒品，惟主觀上卻誤認係第二級毒品甲基安非他命，乃予應允，而與蕭奇偉基於共同販賣毒品之以牟利之犯意聯絡，依蕭奇偉之指示至上址交付內有第一級毒品海洛因在內之菸盒一個予王國鑫，並收取5,000元之價金如數轉交予蕭奇偉。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、審判範圍：本院審判範圍僅限於甲○○被訴於100年6月19日與蕭奇偉共同販賣第一級毒品海洛因（價值5,000元、重量0.9公克）予王國鑫之部分，其餘部分均已確定，不在本件審理範圍，合先敘明。
二、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，以下引用之本案被告以外之人於審判外之陳述，均經被告及辯護人同意有證據能力（見本院卷第
129至131頁）。本院審酌被告以外之人於審判外之陳述，依其陳述作成時之情況並無不適當，且非不法取得之證據，，自得為證據。
㈡按本案認定事實所引用之非供述證據，均非實施刑事訴訟程
序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，前揭各該證據，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、被告前雖僅坦承依蕭奇偉指示，於事實欄所載時、地交付菸盒一個予王國鑫之事實，辯稱不知其內裝有毒品而否認犯行，惟嗣於本院審理時，已就前揭犯罪事實自白不諱（本院卷第169頁）。辯護人則為其辯稱：①證人王國鑫於警詢時證稱：伊於100年7月底至9月中旬向蕭奇偉、甲○○購買毒品，約2、3天買一次。依此王國鑫自不可能於事實欄所示之100年6月19日向蕭奇偉購買毒品；②證人蕭奇偉證稱：我都是將毒品藏在菸盒才交給甲○○下樓到便利商店將藏有毒品之菸盒交付予王國鑫，甲○○並不知道我有在賣海洛因；證人王國鑫也證稱：我向蕭奇偉買海洛因，都是用透明夾鏈袋放在菸盒內，再由甲○○交付給我。據此可知，蕭奇偉與王國鑫交易毒品，毒品均未外露，甲○○亦不知悉菸盒內藏有毒品，自不可能與蕭奇偉有何販賣毒品之犯意聯絡。③又證人王國鑫就有無將該次毒品對價5000元交付予甲○○，警詢、偵訊所述不同，並不可信；被告亦堅決否認曾自王國鑫收受款項（原審卷五第93頁、卷六第12頁），自應為有利被告認定。檢察官只以被告依蕭奇偉指示下樓交付菸盒一只予王國鑫為據，不足以推論被告有何共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡。④為節省司法資源，被告已就販賣第二級毒品罪認罪，並表示悔悟之意，請依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定減刑，並宣告緩刑等語。
二、經查，被告於本院審理時所為任意性自白，與其先前否認之各項待證事實，有下列證據可以佐證：
㈠關於被告於蕭奇偉與王國鑫達成交易毒品合意後，依蕭奇偉指示交付內含毒品之菸盒一只並收取價金之事實：
⒈證人王國鑫於警詢證稱：我向蕭奇偉購買之海洛因，都是用
透明夾鏈袋放在菸盒內，再由被告交給我；100年6月19日向蕭奇偉購買價值5,000元之海洛因，並相約在桃園縣桃園市○○○街與長春路口之OK便利商店進行交易，蕭奇偉委請被告甲○○出面將海洛因交付予我（100他字第4611號第27頁、第30頁至第32頁、第33頁、第57頁至第58頁、第85頁至第86頁）；於偵訊時結證稱：「我都是打電話給蕭奇偉，錢都是交給甲○○，毒品也是由甲○○交給我，毒品都用透明的夾鍊袋放在菸盒裡，再由甲○○交給我」（偵字第29995號卷第170頁）等語。至證人王國鑫雖於警詢時稱：我於
100年7月底至100年9月中旬向蕭奇偉、甲○○購買毒品，約2至3天購買一次，每次購買地點都在桃園市○○○街OK便利商店前電線桿旁云云（偵字第29995號卷第169頁），似於100年7月以前之同年6月19日未曾向蕭奇偉購買毒品，但此次其證述與他自己其餘各次所證及下述通訊監察譯文內容不符，並不可採。
⒉證人蕭奇偉於原審審理時也證稱：我確實有於100年6月19
日請甲○○交付海洛因給王國鑫等語（原審卷六第12頁正反面），又於原審為相同之陳述（原審卷五第93頁），並有0000-000000門號行動電話之通訊監察譯文在卷可以參考（偵字第31176號第110頁反面、第112頁至第113頁）。而蕭奇偉與被告甲○○當時為男女朋友關係，且從99年12月起即同居，至103年7月止（本院前審卷第247頁），關係親近。其等或有相互迴護之動機，但蕭奇偉當不致於彼此並無對立之利害關係的情形下，刻意誣陷被告。
⒊王國鑫於警詢時雖稱尚未交付價金5,000元，稱下述通訊監
察譯文中提到的5,000元是指要還給蕭奇偉購買毒品積欠之款項（100年度他字第4611號卷第27頁）。但卷附王國鑫（原名 王宗仁 ）持用門號0000000000號行動電話與蕭奇偉持用門號0000000000號行動電話經合法通訊監察，其於事實欄所示交易次日即106年6月20日19時10分10秒、同年月19時44分59秒左右，三通以台語對話之內容，均在談論王國鑫取得事實欄所示第一級毒品海洛因後，自己磅秤結果，認為事實欄所示交易疑似含袋重只有0.75公克，不足合意之重量而存有量差；蕭奇偉則否認有量差情事，稱上手交付時就是如此重量，且其有再秤過確認。王國鑫則稱倘如此，蕭奇偉上手並不老實，委婉主張自己所述無誤，並提出各種計算方式，以及蕭奇偉可能誤認沒有量差之原因、蕭奇偉就金錢或毒品數量後續應如何找補可能可以接受的解決方案。由此談判過程觀之，顯然王國鑫居於劣勢，應可推認價金已經交付。卷附通訊監察譯文可以證明確有事實欄所示毒品交易，且已交付價金。其中，與本案有關部分，大致節錄如下（偵字第29347號卷三第99至101頁）：
┌─┬─────┬───┬─┬───┬───────────┬───┐│1│106/6/20│097614│《│095555│（上略）│13066│││19：40：10│5690│《│2757│王：因為那天就是...│桃園縣│││││││那個部分沒跟你講清│桃園市││││蕭奇偉││王國鑫│楚，我昨天拿給你的│ 慈文路 │││││││部分我是這樣算的，│216號│││││││看哥哥你認為對不對│4樓頂│││││││，另外五千是昨晚那│（220│││││││部分的。│）│││││││蕭：安那？││││││││││││││││王：是說這樣還要一個八││││││││一，哥哥你看這樣對││││││││嗎？││││││││蕭：不對。││││││││（下略）││├─┼─────┼───┼─┼───┼───────────┼───┤│2│2015/06/20│同上│》│同上│王：哥哥算講我還要再跟│同上│││19：43：27││》││你拿一個81，這樣對││││││││不對？││││││││蕭：你說不足81（八分之││││││││一錢，約0.45公克）││││││││喔？││││││││王：是昨天的部分，我跟││││││││你拿一個41（四分之││││││││一錢，約0.9公克）││││││││嗎？││││││││蕭：你講齁好喔，我知道││││││││怎麼不知道。││││││││王：看哥哥你如果說不對││││││││的話，還差多少？││││││││蕭：我哪知道，你自己跟││││││││人家講好就，我自己││││││││也有磅。││││││││王：因為你昨天給我那個││││││││有沒有，我有跟他用││││││││嗎嘛，算是7.5含袋││││││││重嘛。││││││││蕭：什麼7.5含袋重？││││││││王：0.75啦。││││││││蕭：恩。││││││││王：那天...││││││││蕭：你的意思是要在給你││││││││81就對了？││││││││王：對，對，對。││││││││蕭：有欠那麼多嗎？││││││││王：如果那天是以2個81││││││││算的話，我就還差你││││││││一個1千啦。││││││││蕭：齁。││││││││││├─┼─────┼───┼─┼───┼───────────┼───┤│3│2015/06/20│同上│《│同上│蕭：我跟你說齁，我有磅│同上│││19：44：59││《││啦，那東西沒差那麼││││││││多。││││││││王：不要緊，哥哥你說安││││││││那就安那。││││││││蕭：有的裡面有多的。││││││││王：不要緊，你講安那處││││││││理就安那處理，有時││││││││抓長補短。││││││││蕭：對啦，嘿，是沒差。││││││││拿回來的東西我有磅││││││││過。││││││││王：我瞭解。││││││││蕭：我東西拿回來有再磅││││││││過，他跟我說81。││││││││王：是這樣喔。││││││││蕭：不太老實。││││││││王：我跟你講不清楚那天││││││││齁，含袋是1.0啦，││││││││我想說你如過當41給││││││││我是差0.1啦。如果││││││││是依照2個81來走重││││││││量是沒差，變你昨天││││││││重量有補給我，0.1││││││││你有補給我，變成我││││││││欠你1000元。││││││││蕭：嗯。││││││││王：本來如果照41下去算││││││││，就是我說的這種情││││││││形啦，相差0.1啦。││││││││蕭：差0.1就對啦。││││││││王：對。││││││││蕭：我現在就是欠你0.1││││││││就對啦。││││││││王：不是啦，就算0.1你││││││││已經給我了，啊我現││││││││在是說，你如果說我││││││││再跟你拿1個81不夠││││││││錢的話就是還差你││││││││1000塊，若是照2個││││││││41下去算你還要給我││││││││1個81就對了。││││││││蕭：你說的很複雜，我現││││││││在頭很痛。││││││││王：沒關係，哥哥你說怎││││││││樣算就樣算。││││││││蕭：我去鶯歌再打給你啦││││││││。││└─┴─────┴───┴─┴───┴───────────┴───┘上開通話內容，亦經證人王國鑫於偵訊時結證稱：「（問：
100年6月20日19時40分這則通聯是在說什麼？）有時候錢不夠會請他們先幫我墊款，我錢之後再交給他們，前一天即
6月19日我有跟他們拿約5,000元的海洛因，我跟他們拿的價格是1/4毛重0.9公克5,000元；1/8毛重0.45公克3000元。」「（問：你在該通聯稱『這樣還要一個81』，是指你當天要拿1/8海洛因嗎？）是的。」「（問：100年6月20日19時43分）這則通聯是在說什麼？）因為我跟他們合著拿貨，重量會有出入，我回去會秤重，若發現重量不足，就會請蕭奇偉補給我。」「（問：你在6月20日這天有拿到海洛因嗎？）前一天即100年6月19日我有拿到5000元的海洛因，但隔日即100年6月20日的81海洛因，我看了譯文再回憶，應該是有補給我毛重0.1公克海洛因。」「（問：你有無再給蕭奇偉錢？）我不記得了。」等語在卷（見偵字第2999號卷第169頁）。顯然事後蕭奇偉亦坦承100年6月19日交付之毒品有量差存在，並於次日於不詳時、地以不詳方式補給王國鑫0.1公克，更可推認100年6月19日王國鑫已交付對價5,000元無訛。
⒋被告自己前於原審羈押訊問時，亦稱（被告於桃園地方法院
100年度聲羈字第720號案件100年10月27日羈押訊問內容，經本院當庭勘驗，製有勘驗筆錄可按，見本院卷第158、
159頁）：┌────────────────────────────────┐│法官問：曾經有拿毒品給王國鑫？││被告答：有一次。││法官問：時間、地點？││被告答：時間大概是傍晚。││法官問：幾月份的事情？││被告答：七月份。││法官問：地點呢？││被告答：長春路中正五街口OK旁邊。││法官問：收取的金額？││被告答：我沒有收錢啊！││法官問：0000000000的電話是蕭奇偉的嗎？││被告答：對。││法官問：王國鑫是先打給蕭奇偉之後，由蕭奇偉叫你去把││毒品交給王國鑫，是不是？││被告答：對，他們兩個通電話，然後蕭奇偉才叫我幫他拿││下去。│└────────────────────────────────┘
是依被告先前於法官前所為陳述，其確亦坦承曾有一次拿毒品交付王國鑫之事實。而其雖陳述當時的時間是100年7月份（100聲羈720號第19-20頁），惟本院向被告確認後，其亦稱：「（法官問：所以妳這次講的七月間是否就是起訴書所記載的100年6月19日這次？）那時候開庭時法官問我有跟王國鑫接觸三次，我說沒有，我只有拿過一次菸盒給他，我記得是天氣很熱的時候，我講七月是因為夏天很熱，我只有拿過一次給王國鑫，是我在睡覺時蕭奇偉硬把我叫起來拿下去給王國鑫。」等語（見本院卷第128頁），亦曾於本院前審（本院前審卷第346、348頁）、本院審理時（本院卷第168頁）再為同旨陳述，亦至少就知悉菸盒內藏有毒品乙事自白（至被告同次訊問雖否認收款部分，應不可採，業如前述）。
⒌綜上，可以認為被告甲○○確是受蕭奇偉之委託，於100年
6月19日至桃園縣桃園市○○○街與長春路口之OK便利商店，與證人王國鑫碰面，並將內裝有毒品之菸盒交予王國鑫，應堪認定。又販賣毒品係違法行為，非可隨意公然為之，復無公定價格，且可任意增減分裝之份量。而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，機動調整，非可一概而論。況被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為。而政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行。販賣第一級毒品罪又係重罪，苟無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出售交付毒品於他人。職是，縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量差，但除別有事證，足認係按同一價格委買轉讓或無償贈與，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平。蕭奇偉、甲○○均為智慮正常之成年人，自知販賣毒品刑責重大，若非有利可圖，其豈可能甘冒被查緝風險，而設法取得毒品轉交王國鑫並取款？堪認蕭奇偉所稱其有販賣毒品予王國鑫，並藉此販賣行為，從中牟取利益之意圖及事實與事實相符。
㈡關於被告與蕭奇偉間確有共同販賣毒品之犯意聯絡：
⒈有關被告當時同居男友蕭奇偉從事販賣毒品之事實，被告知之甚詳，有下列證據可以證明：
⑴證人蕭奇偉雖稱：我於100年6月19日、同年8月3日及同
年8月6日與王國鑫進行海洛因交易，我都不是直接將毒品交給王國鑫，都是把毒品放到菸盒裡，再請甲○○下樓到便利商店，將有夾藏毒品的菸盒交給王國鑫，且甲○○都不知道我有在賣海洛因云云（原審卷五第93頁），但其於警詢、偵查及原審均證稱：被告甲○○有幫我分裝過毒品海洛因（偵字第31176號第31頁反面、第252頁、原審卷五第93頁）；被告甲○○亦於100年10月26日警詢時陳稱：蕭奇偉曾叫我分裝海洛因（偵字第29427號卷三第16頁）。而分裝毒品雖未必是供販賣之用，但倘分裝重量精確而錙銖必較，一般正常智識之成年人應可推知指示分裝之人確有將分裝毒品供販賣之意圖。
⑵另細繹被告持用之0000000000門號行動電話與蕭奇偉所持用
之0000000000門號行動電話，於事實欄交易時點前之100年
6月14日凌晨0時37分34秒、凌晨零時41分35秒及凌晨0時58分3秒通話，內容如下：
①100年6月14日凌晨零時37分34秒之通話內容（偵字第29427號卷三第15頁）：
甲○○：喂蕭奇偉：老婆，那個盒子裡面有那個粉的，有沒有？甲○○：嘿蕭奇偉：黃色的那個…黃色的粉那個有沒有？甲○○：嘿蕭奇偉：小袋子有沒有，給他裝零點。
甲○○：多少蕭奇偉：喂甲○○：嘿蕭奇偉：你給他裝零點…那個袋子看多重啦，你先把袋子秤一下，齁，看多重嘿。
蕭奇偉：給他加0.20甲○○：好，等一下我先去拿出來蕭奇偉：你等一下打給我好不好？甲○○：喔，好蕭奇偉：我在開車甲○○：好②100年6月14日凌晨0時41分35秒之通話內容（偵字第29427號卷三第16頁）：
蕭奇偉：有沒有？甲○○：恩蕭奇偉：我告訴你喔，你袋子秤看多重啦甲○○：等一下哈，袋子是要哪一種的？蕭奇偉：隨便啦，小的就好了，你跟它秤上去甲○○：小的都很大蕭奇偉：那個就可以了啦甲○○：喔，0.38喔蕭奇偉：33還是38甲○○：0.38蕭奇偉：怎麼那麼大，用小一點的啦，我常用的長長的
那個，有沒有？甲○○：就沒有袋子了阿蕭奇偉：就是那一種33啦，怎麼會38勒，你拿對嗎？g喔，g喔，英文字母的g小寫。
甲○○：喔蕭奇偉：對嗎，就放上去甲○○：喔蕭奇偉：放好了沒啦？甲○○：好，每個都一樣阿蕭奇偉：每個都這樣，喂③100年6月14日凌晨0時58分3秒之通話內容（偵字第29427號卷三第17頁）：
蕭奇偉：嗯甲○○：喂，他在樓下，你拿下去給他， 阿宏 啦。蕭奇偉：阿宏呦？甲○○：嘿囉。
蕭奇偉：喔，好啦。
④則依上述㈠、㈡⒈⑴所示經驗法則及被告與蕭奇偉通訊監察
譯文內容，參以被告交付內有夾藏毒品之菸盒予王國鑫並收取金錢等事實，應可推知被告知悉蕭奇偉販賣毒品予王國鑫之事實，且與蕭奇偉間有犯意聯絡。
㈢關於被告主觀上對交付予王國鑫之菸盒內毒品種類之認知，
業據被告於偵訊時自白稱：「我知道有一位，人家叫 他國鑫 ，他跟蕭奇偉要安非他命，蕭奇偉叫我幫忙拿去給他，所以我看過王國鑫一次」（偵字第29427號卷三第239頁）、「我有送一次毒品給王國鑫，地點是在我家樓下的ok便利商店旁，我是交安非他命給他」（偵字第29427號卷三第23頁）；再於本院審理時稱：對前述偵訊時所述內容沒有意見，因為我知道蕭奇偉有用安非他命，朋友會跟他要的應該就是安非他命等語（本院卷第168、169頁），已就其於事實欄所示時地交付菸盒予王國鑫時，主觀上認知其內裝有第二級毒品甲基安非他命之事實。
三、綜上，堪認被告於本院審理時所為之任意性自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行至堪認定，應依法論科。
四、論罪：㈠被告雖有如事實欄所示時、地，客觀上將藏於菸盒內之第一
級毒品交付予王國鑫並收取價金之舉，然其主觀上僅認知其內係第二級毒品甲基安非他命，依「所知重於所犯從所犯；所知輕於所犯從所知」之法理，應論以毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有之低度行為已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部
責任者，以就其行為有犯意之聯絡者為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任（最高法院50年台上字第1060號判例意旨參照）。被告雖與蕭奇偉具販賣毒品之犯意聯絡，然關於販賣毒品種類卻僅有第二級毒品甲基安非他命之認知，自僅在其認知範圍內負其責任，應論以販賣第二級毒品罪之共同正犯。
㈢又按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是
否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1項所規定之從犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度台上字第5647號刑事判決意旨參照）。被告如事實欄所為，已參與販賣毒品犯罪構成要件事實中之交付毒品、收取價金並牟利之販賣要件行為，即不能以幫助販賣罪論處，附此敘明。
㈣按法院諭知被告科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢
察官所引應適用之法條，刑事訴訟法第300條定有明文。因之，法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律，科以刑罰，而所謂事實同一，非謂罪名同一，即起訴書上所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須事實同一，即可將檢察官所認定之罪名予以變更，而事實同一，亦非指全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，即無礙其犯罪事實之同一性。又由於犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂「同一性」，以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之吻合，即可謂具有同一性。是事實審法院倘已敘明起訴書就被告所涉犯行，雖載為販賣第1級海洛因，因而認係涉犯販賣第1級毒品罪嫌，惟經法院審理後，認定該次交易之毒品乃係第2級甲基安非他命，雖毒品之種類有別，但其販賣之對象、犯罪之日時、處所、方法、行為態樣及侵害之法益均屬相同，且該次犯行亦有卷附通訊監察譯文可資特定，並無發生混淆或誤認之虞，法院復已踐行告知程序，於被告防禦權之行使無礙，庶維訴訟經濟原則，原判決在不影響基本事實同一之基礎下，變更起訴法條，改依販賣第2級毒品罪論處，尚無不合，而無所指未受請求之事項予以判決之違法情形存在（最高法院104年度台上字第51號、105年度台上字第523號判決，與本院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第45號討論意見、研討結果參照）。公訴意旨雖認被告如事實欄所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之共同販賣第一級毒品罪，惟被告主觀上雖與蕭奇偉有販賣毒品之犯意聯絡，惟依其認知菸盒內之毒品卻係第二級毒品甲基安非他命，業如前述，僅就所知範圍負其共犯罪責，揆之前引說明，本院所認之事實於起訴事實仍屬基本事實同一，本院自得變更起訴法條，對販賣第二級毒品罪加以審判。又本院於審理時除於犯罪事實訊問程序予以訊明，經被告且自白販賣第二級毒品罪外，並告知被告所為可能另涉毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之罪名（見本院卷第169頁），請其就此部分罪名一併辯論，自無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
五、刑之減輕事由：⒈關於毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：
按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告前於警詢自白稱「我有看過王國鑫一次，他有向蕭奇偉購買毒品，蕭奇偉叫我拿毒品安他命到我家樓下OK便利商店給他」（偵字第29427號卷三第23頁），而自白參與蕭奇偉販賣毒品予王國鑫之構成要件事實行為；另再於偵訊（偵字第29427號卷第239頁）時再為同旨自白，於本院審理時又自白同一事實。其為前揭自白後，於審理過程中雖執詞置辯，然仍無礙於其曾自白且有悔悟之意，所為任意性自白並經本院據為認定事實之依據，而予以論罪，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定之要件相符，爰減輕其刑。
⒉刑法第59條之適用：
⑴按刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院著有69年台上字第4584號判例可考。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法，此有最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參。
⑵查被告如事實欄一所為，客觀上所販賣之毒品數量甚微、對
象單一，其惡性及侵害法益情形顯非販賣毒品之大、中盤毒販可相比擬。況被告當時與蕭奇偉係男女朋友同居一處，均依蕭奇偉之指示從事犯行，亦無分得絲毫之犯罪所得。對照販賣第二級毒品法定刑為七年以上有期徒刑，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，科以最低度刑度於被告犯罪情節而言仍過於嚴峻，仍嫌過重，再依刑法第59條規定，遞予減刑。
六、撤銷原判決關於甲○○被訴於民國一００年六月十九日共同販賣第一級毒品無罪部分及量刑之理由：
㈠原審未詳為勾稽卷內不利被告事證，逕認被告犯罪不能證明
，而為無罪之諭知，尚有違誤，檢察官上訴核有理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈡因此，本院以行為人之責任為基礎，審酌被告前無犯罪科刑
之紀錄，有本院前案紀錄表附卷可查，素行尚稱良好。而其雖明知毒品輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，卻仍依蕭奇偉指示交付毒品予王國鑫並收取價金，助長施用毒品之惡習，非無惡性。然考量被告於本院審理時已坦承犯罪而為自白，而終有悔悟之意之犯後態度，兼衡被告當時與蕭奇偉同居，與其有緊密附從關係，始聽命於蕭奇偉而有本件犯罪行為。而蕭奇偉已經過世，事過境遷，現已有正當工作，暨其行為時之犯罪手段、所生損害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
㈢辯護人固請求為緩刑之宣告，但本件被告所犯販賣第二級毒
品罪，法定刑為七年以上有期徒刑，核屬重罪。經本院適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條遞減其刑後，已從輕量刑，不宜再為緩刑宣告，附此敘明
六、關於不予沒收之說明：㈠按104年12月30日總統以華總一義字第10400153651號令修
正公布及增訂刑法第2條及關於沒收之規定，並自105年7月1日施行。依新修正刑法第2條第2項之規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」本件裁判時上開法律已生效施行，有關於沒收之相關規定自應適用裁判時之法律。另按，修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」；修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。105年6月22日修正公布、105年7月1日施行之毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」；同條例第19條第1項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」是毒品危害防制條例前揭規定相對於修正後刑法關於沒收之規定，即屬「其他法律有特別規定」而應優先適用。是本案如有查獲供販賣之毒品，及供犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，仍應適用105年6月22日修正後毒品危害防制條例之規定。除此以外，刑法第38條之1第1項、第3項（關於犯罪所得之沒收、追徵）；第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」得不沒收等規定，於本案亦均適用。
㈡查共犯蕭奇偉持用之門號0000000000行動電話，雖用以與王
國鑫聯繫而供本案犯罪之用，是共犯所有供犯罪所用之物，有卷附通訊監察譯文為憑。而共同正犯因相互用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，雖屬其他共同正犯所有供犯罪所用之物，亦應於各共同正犯科刑時，併依刑法第38條第2項前段或其相關特別規定（如毒品危害防制條例第19條第1項）宣告沒收，且無開啟第三人參與沒收程序之必要（詳最高法院107年度台上字第1778號判決意旨；本院106年度法律座談會刑事類提案第3號審查意見及研討結果參照）。但倘有刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形時，亦得不予沒收。經查，該手機未據扣案，無證據證明該行動電話現仍存在，客觀上難以查證該物之價額，又因科技日新月異，遭汰換之隔代行動電話交易價值大減，此乃市場交易常情，被告犯罪之時間在100年6月19日，距今時日已久，估算折舊以後，幾無價值，相較於被告所處徒刑，是否沒收該未扣案行動電話，相較之下已不具有刑法上之重要性，爰不予宣告沒收、追徵。另被告因本件交易向王國鑫所收取之對價5,000元，已交付予蕭奇偉，被告自己並無犯罪所得，自無從宣告沒收。另本案雖經警在桃園縣○○市○○路○○○號4樓之2甲○○住處內，扣得愷他命13包（毛重8.25公克）、第二級甲基安非他命1包（毛重0.76公克）、帳冊
1本、削尖吸管1支、玻璃球2個、分裝袋3大包、海洛因殘渣袋1包，惟尚不能認與本案犯罪事實有關，爰不予沒收，均併此敘明據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第59條、第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官姚重珍偵查提起公訴，經檢察官俞秀端於到庭執行職務。
中華民國107年5月30日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官楊秀枝法官許辰舟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑婷中華民國107年5月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。