臺灣高等法院88年度上訴字第3716號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院88年上訴字第3716號刑事判決

裁判日期：民國89年05月17日

裁判案由：貪污治罪條例等

臺灣高等法院刑事判決八十八年度上訴字第三七一六號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 王東山
李美寬 王瀅雅 右上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣台北地方法院八十七年度訴字第八四五號，中華民國八十八年七月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二○五六八號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續公務員假借職務上之機會行使偽造公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年拾月。附表編號①至⑥所示文號函稿上偽造之「 榮津 」署押 陸枚 ，均沒收。
事實
一、甲○○為經濟部工業局第二組第一科技士，係依據法令從事公務之人員，於民國八十三年結識佳光企業股份有限公司（下稱佳光公司）總經理（未久 黃福氣 於八十三年八月十五日擔任董事長兼總經理）黃福氣因佳光公司進口銷售之美國製「COPELAND」牌冷媒壓縮機係供低溫冷凍之用，但因佳光公司係貿易商，依照規定須先行課徵貨物稅，俟其出售於使用者裝置冷凍、冷藏設備完成後，由稽徵機關查明才可核退，致積壓資金，於八十三年四月下旬請求甲○○幫忙希望能以公文載明佳光公司進口之「COPELAND」牌冷媒壓縮機係供製造冷凍設備之主要配件，非供製造冷暖氣機之用。佳光公司執該種內容之公文即得以免押貨物稅進口冷媒壓縮機，甲○○明知其上級主管經濟部工業局第二組第一科科長 沈榮津 所持見解為貿易商應先行課徵貨物稅，銷售使用後再退稅，竟因黃福氣之請託，由黃福氣將佳光公司之申請函寄交甲○○，甲○○送經濟部工業局收發室收文，竟基於概括之犯意，假借職務上之機會，未經主管科長（沈榮津）分文指辦，直接領取申請函，辦理記載佳光公司進口之冷媒壓縮機係供製造冷凍設備之主要配件，非供製造冷暖氣機之用的函稿，先後於八十三年五月七日、八月三十一日、八十四年二月二十八日、八十五年七月八日五次（其中八十三年五月七日有二件函稿）在函稿上，偽造沈榮津之署押「『榮津』代」，並寫「發」字表示文稿由沈榮津代為核閱判行發文用意之證明，而後予以行使，送交經濟部工業局文書科，足以生損害於沈榮津及經濟部工業局文書作業之真正，由文書人員依函稿謄錄，先後於八十三年五月十一日（有二件）、九月二日、八十四年三月八日、八十五年七月一日（文號詳如附表編號①至⑤所示）發文予佳光公司及基隆關稅局。八十五年十二月十九日佳光公司黃福氣又備申請函寄交甲○○，甲○○於八十六年一月四日送經濟部文書科收文，轉至科長沈榮津在空白函稿紙「分移案記錄」欄寫「傅兄」二字，意指將該案批交同科 傅新彬 辦理，甲○○竟於八十六年一月六日從該局文書科領取該空白文稿紙及申請函，自行擅自將「傅」字圈𡍼添加「陳」，即變造公文書，足以生損害於沈榮津及經濟部工業局文書作業之真正。甲○○旋基於前開偽造公文書之同一概括犯意，於八十六年一月十日，在該函稿上記載佳光公司進口之冷媒壓縮機係供製造冷凍設備之主要配件，非供製造冷暖氣機之用，並偽造沈榮津署押「『榮津』代」並寫「發」字，表示文稿由沈榮津代為核閱判行發文用意之證明，而後予以行使，即送交該局文書科，使該文書科承辦公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於沈榮津及經濟部工業局文書作業之真正，由文書人員依該函稿謄錄，並於八十六年一月十一日（文號如附表編號⑥所示）發文予佳音公司及基隆關稅局。
二、案經經濟部工業局科長沈榮津發現，由法務部調查局台北市調查處移送台灣台北地方法院檢察署，經檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承自八十三年五月至八十六年一月間六次偽造沈榮津之署押及偽造各該函稿，並於八十六年一月六日擅自將傅字圈塗變造為「陳」，及以前開函稿向該局文書科行使等情，但否認有偽造文書及圖利佳光公司之行為，辯稱：前開函稿內容與佳光公司進口壓縮機之實際用途，並無不合，此由迄目前為止，佳光公司出售之六百三十九台完全合乎免貨物稅用途之規定，未曾課徵過貨物稅；被告冒科長之名而決行系爭用途證明，固屬非是，惟其內容並無不實，即非出於虛構，與偽造文書之構成要件，尚屬有間；被告係基於輔導廠商之立場，才會擅自作主，尚需扶養家小，請予宣告緩刑等語。
二、經查：
（一）關於佳音公司進口之各型壓縮機，是否為低溫專用壓縮機，業據經濟部工業局函覆稱：「無法完全確認是否為低溫專用壓縮機，但可確認為製造冷凍設備或冰水主機之主要配件，．．．．．．是否為製造冷凍設備之主要配件非供製造冷暖氣機之用，應視現場實際安裝使用情況而定。」，有該局函一件附卷可稽。而被告於八十年十二月二十三日主稿之覆財政部賦稅署關於佳光公司進口冷媒壓縮機應否課徵貨物稅之函文內稱：「本案佳光公企業股份有限公司，經查為進口代理商，依前述課徵辦法之規定，宜於進口時先行課徵貨物稅，俟其出售於使用者裝置冷凍冷藏設備完成後，由稽徵機關查明核退」，有偵查卷第七五－七七頁之經濟部工業局八十年十二月三十日工（八十）二字第０五三四一０號函文稿影本可稽。足見被告甲○○於八十年十二月二十三日已知佳光公司為貿易進口代理商，不應免先行課徵貨物稅進口冷媒壓縮機。
（二）附表所示函稿六件（見聲卷第五十、四十七、四十四、三十九、三十四、二十九頁）內容記載均略以佳光公司進口之冷媒壓縮機係供製造冷凍設備之主要配件，非供製迼冷暖氣機之用等情，文稿科長欄則寫有：「發榮津代月／日」，其中工（八六）二字第００三０九號函稿右下角分移案記錄欄有三字：「 陳傅 兄」且第二個傅字被圈去。證人沈榮津在法務部調查局台北市調查處證稱各該文稿內「發榮津代」等字非其筆跡，及其中工（八六）二字第００三０九號文
稿「分移案記錄」應分傅新彬辦理，卻被塗改為「陳」兄等語，偵查卷第三五頁、第一一二頁並有沈榮津親筆書寫之「發榮津代」「榮津代」等筆跡可供核對，沈榮津在偵審中仍為相同證述。足證前述六件函稿被告係假借職務上機會以偽造科長沈榮津署押而偽造公文書之方式，送交文書科予以行使。從函稿之發文程序，若無科長之判行署押，經濟部工業局文書科人員即不會謄錄及賦予發文字號發出，故函稿上「發榮津代月／日」並非單純之偽造署押，而係在紙上之文字依特約足以表示其用意之證明，依刑法第二百二十條之規定以文書論，而為公文書。被告即屬偽造前開函稿即公文書，予以行使。被告辯稱伊僅係偽造署押；及函稿內容並無不實，即非出於虛構，與偽造文書之構成要件，尚屬有間云云，要無可採。此外並有該局函及簡便行文表多紙附卷可稽。被告事證明確，犯行堪予認定。至該局文書科人員依函稿謄錄發文，係以該局名義發出，乃屬有制作權人制作之文書，並無偽造可言。
三、被告為經濟部工業局之公務員，假借職務上之機會，偽造並行使偽造公文書，及變造並行使變造公文書，核其所為，係犯刑法一百三十四條前段、第二百十六條、第二百十一條、第二百十四條、二百二十條第一項之罪。其偽造署押部分，為偽造公文書之階段行為，而其偽造、變造公文書之低度行為，為高度之行使行為所吸收，均不另論罪。其以一行使行為（即前開最後一次行使行為），行使在同一書面上之經變造及偽造之公文書並使公務員登載不實而觸犯三罪名，為想像競合犯，應從行使偽造公文書之一重處斷。被告先後六次行使偽造公文書即函稿之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括犯意而為，乃連續犯，以一罪論，並依法加重其刑。被告係公務員，假借職務上之機會，故意犯上開之罪，依法遞加重其刑。
四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查函稿上偽造「榮津代」係偽造公文書，原判決認係偽造私文書，容有未洽；文書科人員依前開函稿制作公文書發文，其制作名義人為經濟部工業局，而該局係屬有權制作，就此部分應無偽造公文書可言，原判決認係偽造公文書，亦有未合；又被告擅將「傅」字塗去改為「陳」，另構成變造公文書，並持以行使，原判決就此漏未論列，即有違誤。被告上訴認伊不構成偽造公文書罪云云，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改
判。爰審酌被告並無前科，素行良好；偽造、變造函稿之犯罪手段，偽造變造函稿，並持以行使之次數，及犯罪後之態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示儆懲。附表所示函稿上被告偽造之「榮津」代等六枚沈榮津之署押，應依刑法第二百十九條之規定沒收之。至被告請求予以宣告緩刑云云，本院按被告先後六次行使偽造公文書，目無法紀，影響經濟部工業局文書作業之真正，與偶發違誤有間，本院認不宜予以緩刑，合併敘明。
五、公訴人另認被告有為佳光公司圖得逃漏稅捐之不法利益，與佳光公司負責人黃福氣基於犯意之聯絡，先後六次偽造之公文書，使黃福氣持向財政部基隆關稅局辦理貨物免稅入關事項，所得不法利益即佳光公司應繳稅捐計美金一百十二萬二千六百十五元五角，另犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務圖利罪等情。惟查佳光公司進口冷媒壓縮機依關稅法可繳納現金或提供擔保先行驗放，其擔保可提供定期存單，政府發行之公債券（卷內被告黃福氣八十七年十月二十二日狀附之進口貨物先放後稅實施辦法第二條、第三條），被告使其取得前開經濟部工業局函，固可免押貨物稅，進口冷媒壓縮機，惟並無證據顯示佳光公司進口後有將該冷媒壓縮機供製造冷暖氣機之用，而圖得不法利益即貨物稅。此由原審函請財政部台北市國稅局及台北市稅捐稽徵處查明佳光公司於八十三年五月至八十六年一月有無逃漏稅捐之情形，財政部台北市國稅局以八十八年五月二十五日財北國稅審參字第八八０二一二０七號函及台北市稅捐稽徵處以八十八年五月二十七日以北市稽法甲字第00000000號函覆稱無佳光公司漏稅案在查處（該二函均詳卷附），亦難認定佳光公司有逃漏稅款美金十六萬八千元或一百十二萬二千六百十五元之情形。又法務部調查局台北市調查處移送書稱佳光公司先後六次進口貨物金額為美金一百十二萬二千六百十五元五角，逃漏貨物稅美金十六萬八千元以上，公訴人係將進口貨物金額誤寫為逃漏稅額，亦併敘明。再者，被告之假借職務上機會行使偽造公文書，固出於其個人以徇私方法幫助佳光公司，但究查無其他積極事證足認被告與黃福氣間，就偽造公文書並持以行使、對於主管或監督之事務圖利及逃漏稅捐之公訴事實，有何犯意聯絡，實無從認定被告與黃福氣間為共同正犯。此外復查無其他積極事證足認被告有圖利或逃漏稅捐之犯行。惟公訴人認此部分與前開有罪判刑部分，有裁判上一罪之牽連關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第一百三十四條、第二百十六條、第二百十一條、第二百十四條、第二百二十條第一項、第五十五條、第二百十九條判決如主文。
本案經檢察官蔡茂松到庭執行職務。
中華民國八十九年五月十七日
台灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官李世貴法官聶齊桓右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官于誠中華民國八十九年五月十八日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第一百三十四條：
公務員假借職務上之權利、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公員之身分已特別規定其刑者，不在此限。
刑法第二百十一條：
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百二十條：
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。
附表編號發文日及／文號偽造之署押及日期甲○○簽辦日
１⒌⒒「榮津」⒌⒌
工（八三）二字第０一八四二０號⒌⒎
２⒌⒒「榮津」⒌⒌
工（八三）二字第０一八四二一號⒌⒎
３⒐⒉「榮津」⒏
工（八三）二字第０三七五七六號⒏
４⒊⒏「榮津」⒉
工（八四）二字第００六八四三號⒉
５⒎⒒「榮津」⒎⒏
工（八五）二字第０二三七六九號⒎⒏
６⒈⒒「榮津」⒈⒑
工（八六）二字第０００三０九號⒈⒑