裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2041號刑事判決
裁判日期：民國102年10月17日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2041號上訴人即被告曾 湧平 選任辯護人 黃銀河 律師上訴人即被告 包同 鄉選任辯護人 邱群傑 律師
許卓敏 律師 賴志凱 律師上列上訴人等因貪污等案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第171號，中華民國102年6月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第2365號、第5259號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 曾湧平 （綽號 阿扁 ）自民國100年11月間起，任職於臺北市政府警察局 中山 分局建國派出所（下稱建國派出所），擔任巡佐乙職，職務內容包括清查戶口、備勤、巡邏等維護治安工作，其於派出所內負責18警勤區，轄區為臺北市○○區○○○路○○巷以西、龍江路以東、五常街以北、龍江路387巷以南，為依相關警察人事法令服務於地方自治團體所屬機關，具有警察法、警察勤務條例及刑事訴訟法所規定刑事案件偵查、犯罪預防等法定職務權限，係屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有調查職務權限之公務員。
二、緣 蔡氷輝 （綽號 挫冰 ，業據原審判決應執行有期徒刑1年8月，褫奪公權1年，主刑部分緩刑3年，並應於判決確定後1年內向公庫支付新臺幣15萬元確定在案。）於10餘年前即因經營救護車業務而與曾湧平熟識，嗣於101年8月間，蔡氷輝之好友 包同鄉 （綽號 包仔 ）原在臺北市○○區○○街、新生北路一帶經營麻將賭場，因遭民眾檢舉而被警方臨檢，乃欲遷移至臺北市○○區○○街○○○號4樓，惟透過蔡氷輝居間介紹該轄區警員幫忙未果，乃於同年9月中旬，另覓得臺北市○○區○○路○○○巷○○號2樓處所，承租繼續經營麻將賭場，其為行賄員警幫忙照應，以避免遭查緝，而與蔡氷輝共同基於對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂之犯意聯絡，由蔡氷輝聯繫曾湧平並告以包同鄉欲在上址開設賭場之事；詎曾湧平因財務狀況不佳而起貪念，竟基於對於違背職務之行為收受賄賂之犯意，於101年
9月18日與包同鄉、蔡氷輝相約見面後，約定由包同鄉每月透過蔡氷輝，在蔡氷輝所經營位於臺北市○○區○○街○○○巷○弄○○號1樓之「一心救護車股份有限公司」（下稱一心救護車公司）內，交付新臺幣（下同）2萬5,000元公關費予曾湧平而應允關照。包同鄉依約於同年9月25日交付現金
2萬5,000元與蔡氷輝轉交曾湧平（如附表一至三編號一所示）後，遂得以意圖營利，順利自同年10月初起，提供上址開設賭場，並以麻將牌為賭博用具，在該處所聚集不特定賭客對賭，以一底600元、每台100元為賭注，每圈各玩4次，由賭客輪流作莊，每將為東西南北4圈，如有賭客自摸者，由包同鄉向該賭客收取200元之抽頭金，每將4圈最多抽取1,000元抽頭金。曾湧平明知包同鄉在上址違法開設賭場，以及包同鄉、蔡氷輝等人係希冀事前取得警方稽查消息，俾以躲避稽查，仍分別基於上開犯意，自101年10月至102年1月間，透過蔡氷輝按月向包同鄉收受現金2萬5,000元之賄款（行、收賄時間如附表一至三編號二至五），共計12萬5,000元，並以之為對價，而分別於101年10月17日，主動告知包同鄉當晚暫停賭場營業，於101年10月22日，致電約包同鄉見面，表示附近有民眾反應其賭場出入人口複雜，要求賭場暫停營業數日，以規避查緝，及於102年1月11日透過蔡氷輝向包同鄉傳達暫停營業之意，並因此消極不依法予以查緝，而為違背職務行為。迨至102年1月16日上午10時許，曾湧平至一心救護車公司向蔡氷輝收取2月份賄款現金2萬5,000元後，欲騎車離去時，為臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調查處）調查官當場查獲，並扣得賄款現金2萬5,000元（以橡皮筋綑綁之仟元紙鈔25張）；且另持臺灣台北地方法院核發之搜索票在包同鄉所營上址賭場內，查扣麻將牌3副、撲克牌2盒、籌碼2盒、牌尺4支、麻將紙1捲等賭具。
三、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指揮臺北市調查處偵辦後提起公訴。
理由
甲、程序部分
壹、本件被告曾湧平、包同鄉對於原判決提起上訴，至於被告蔡氷輝、檢察官則未提起上訴，被告蔡氷輝部分已確定，故本件審理範圍係原判決關於被告曾湧平、包同鄉部分，合先敘明。
貳、證據能力說明
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度臺上字第5979號判決要旨參照）。證人即被告包同鄉、蔡氷輝於臺北市調查處之證述，係被告曾湧平以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，證人蔡氷輝於臺北市調查處之證述，係被告包同鄉以外之人於審判外之陳述，亦屬傳聞證據，且被告曾湧平及其選任辯護人於原審及本院、被告包同鄉及其辯護人於本院時已就上開證述之證據能力表示爭執（參見原審卷第28頁、本院102年8月29日準備程序筆錄），然證人包同鄉及蔡氷輝於原審審理時，業已到庭具結作證，其在調查局時所為之證述，與原審審理時之證述大致相符，其中關於各次交付賄款之時間、通訊監察譯文之內容等節核屬本案認定各次賄款交付時間點之必要性證據，是證人包同鄉、蔡氷輝於調查時所為證述均有證據能力，而得作為被告曾湧平、包同鄉論罪之依據。
二、按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。再按刑事訴訟法第158條之
3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時渠等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條等有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（參照最高法院99年度臺上字第994號判決意旨）。本件證人包同鄉、蔡氷輝於偵查中係經檢察官以嫌疑人、被告身分拘提、傳喚到庭訊問，而非以證人之身分到庭，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官拘票、點名單及訊問筆錄在卷可憑（見10
2年度偵字第2365號卷第78、126、146、147、195頁），且其等於檢察官訊問時係轉為證人並以證人身分具結作證，況證人包同鄉、蔡氷輝於原審審理時已到庭具結而為陳述，並經被告曾湧平之詰問，且被告曾湧平及其選任辯護人亦未明確指明證人包同鄉、蔡氷輝於檢察官訊問時有何顯有不可信之情況，故認證人包同鄉、蔡氷輝於偵查時之陳述有證據能力。
三、臺北市調查處行動蒐證作業報告表乃蒐證員警於審判外之書面陳述，業經被告曾湧平之選任辯護人於原審提出異議而為爭執（見原審卷第34頁），兼以觀此審判外之書面陳述，核無刑事訴訟法第159條之2至同法第159條之4「傳聞證據排除之例外」等規定之適用，因認偵查卷附之臺北市調查處行動蒐證作業報告表（見偵卷第12至13頁），並無證據能力。
四、本院認定事實所引用其餘之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告曾湧平、包同鄉及其等辯護人原審及本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之
5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
乙、實體部分
壹、事實之認定
一、被告曾湧平部分：訊據上訴人即被告曾湧平否認涉有如起訴書所載之犯罪行為，辯稱：「伊未曾自被告包同鄉或蔡氷輝處取得任何金錢，扣案之2萬5,000元係其日前向友人 賴瑞煙 借得20萬元款項後存入富邦銀行後所剩餘，再加上有些是派出所之經費，被告包同鄉賭場非在其轄區， 伊洵 無公務員違背職務收受賄賂犯行。」 云云 （見偵卷第10頁反面，原審卷第13頁反面至14、71頁）。經查：
㈠證人即被告包同鄉迭於警詢、偵查及原審證稱：「臺北市○
○區○○路○○○巷○○號2樓這個麻將賭場是從101年10月開始經營的，我必須每月15日支付25,000元給一心救護車公司負責人 蔡董 （綽號「 挫氷 」），由他幫忙拿給賭場所在轄區的建國派出所。我與蔡氷輝認識1、20年，因為他的公司也在建國派出所的轄區，與建國派出所的員警也很熟，所以我就託他幫忙處理伊要支付賭場公關費的事情，當時他告訴我他要先聯絡看看，過不久後，他就告訴我每月15日支付公關費25,000元，後來大部分都是由蔡氷輝居中幫我們傳話。蔡氷輝告訴我，他都是透過建國所綽號叫『阿扁』的員警處理的，經我辨認後該名綽號『阿扁』的員警本名為曾湧平，10
1年9月18日是由蔡氷輝幫我約『阿扁』碰面，我後來應該有過去一心救護車公司跟他碰面，但都是由蔡氷輝出面跟他談，當時有言明每月要支付公關費25,000元，但每月支付的日期尚未確定；我於102年1月15日去蔡氷輝的公司拿25,000元現金給蔡氷輝，叫他轉交給派出所公關費，由蔡氷輝安排轉交給叫『阿扁』（即曾湧平）的警員，我在市調處有指認阿扁。是蔡氷輝幫我介紹曾湧平。每個月25,000元是曾湧平在一心救護車公司外面跟我說的，我是在（101年）9月25日繳第一筆錢給他，這個錢是他決定的，第一次是在（10
1年）9月25日送的，送了25,000元給蔡氷輝，蔡氷輝再轉交給曾湧平。9月就是送10月的錢，所以總共送了5次錢。
把錢交給蔡氷輝，目的就是要請他轉交給曾湧平，最後一次25,000元給蔡氷輝，錢沒有包，就是一疊鈔票，也沒有用信封袋子裝；我認識曾湧平但不熟。我們是在蔡氷輝公司認識的，在我經營賭場之前就認識，我見過曾湧平大約1、2次。當時被告曾湧平說在那邊不要吵到別人就沒有問題。當初我有提到公關費，我有跟他講在這邊打麻將會造成你們里民的困擾，所以有提到提供加菜金，有提到公關費就拿給蔡氷輝，並從去年（101年）9月份開始每個月支付2萬5,000元。最後一次支付是在今年（102年）1月，前後交了5、
6次給蔡氷輝，我都是交給蔡氷輝請他轉交。我在與曾湧平提到加菜金時現場只有我跟曾湧平在，蔡氷輝在他的辦公室，當時我跟曾湧平是在蔡氷輝的公司大廳（談）。按月25,000元的加菜金是曾湧平提出的。我們講的很簡單，就直接講了個數字。我說在那邊打麻將怕吵到人家，所以是否需要一點費用給派出所加菜，曾湧平就直接說25,000。我會想要提供加菜金給派出所是因為在那邊可能會影響他們的安寧，給派出所造成困擾，有吵到人家人家會檢舉，人口多會吵雜。我支付加菜金給曾湧平，曾湧平中間有通知過，可能是吵到別人要伊等休息，曾湧平是請蔡氷輝通知我的。通知過2次，每次都是透過蔡氷輝，就是直接叫我們休息。曾湧平跟我見面時就是跟我說有吵到別人，叫我們休息。曾湧平就是打電話跟我說他在巷子的紅綠燈等我，我出去後，他跟我說我們吵到別人，叫我們休息。支付給曾湧平加菜金的時間都是月中，時間是蔡氷輝通知我改15號的，蔡氷輝是在10月10幾號的時候通知我每月15號付款，所以就變成每月15日付款。
支付的方式都是透過蔡氷輝轉交，因為我跟曾湧平不熟，而且蔡氷輝那裡方便，大家都在那邊聊天，我就請蔡氷輝幫伊拿，也沒有說是誰決定，我跟蔡氷輝提我就直接拿給蔡氷輝，請他幫我轉交。我跟曾湧平之間沒有恩怨過節，交付公關費用給曾湧平的目的就是說打牌吵到別人請他通知我們，我們會改進。我每月25,000的現金都是用給現金，都是仟元的鈔票，沒有用東西包著。我就直接到蔡氷輝公司親手拿給蔡氷輝。第一次將公關費交給蔡氷輝時跟蔡氷輝說這個要給派出所的，是這個月的，我第一次就有講的很清楚，這是要交給曾湧平。我沒有跟曾湧平聯絡，都是透過蔡氷輝，我也沒有曾湧平的電話。」等語（見偵卷第25、31頁反面、155、197至198頁，原審卷第57至60頁反面）。㈡證人蔡氷輝則迭於警詢、偵查及原審結證稱：「認識曾湧平
約10餘年，因經營救護車業務，工作關係會認識一些員警，與曾湧平也是這樣認識的，他是臺北市中山分局建國北路派出所員警，他說他是派出所的總務，我平常都稱他『 扁哥 』或『阿扁』，我與他是單純業務上的朋友。包同鄉於102年
1月15日晚間打電話問我在不在，我回答在公司，之後包同鄉就於6點半左右到我公司，交了一疊仟元鈔票給我表示這個是要給『阿扁』的，『阿扁』會找時間過來拿，我沒有點鈔票的金額，就直接用橡皮筋捆起來，我以為『阿扁』很快就會來拿，所以就把錢放在桌子上，到了晚上8點我要離開公司，『阿扁』還沒來拿，我就將錢放進抽屜中，到了今天（101年1月16日）早上曾湧平沒打電話就直接進公司找我，我看到曾湧平來，就將包同鄉給的錢交給『阿扁』，因為我在忙，沒空招呼他。我平常都稱包同鄉『包仔』，幾十年前因朋友介紹認識，我知道他有在濱江市場附近開設賭場，但是我沒有去過，詳細地址及賭博的類型我不清楚。包同鄉請我轉交現款給『阿扁』包含這次，總共只有3到4次，我只有第一次有點過金額是25,000元，之後我都是原封不動轉交給『阿扁』，所以後面的金額是多少我不清楚，包同鄉請我轉交現款給『阿扁』大約是每個月1次，每月轉交的日期我不記得。大約是在去年（101年）10月才開始幫包同鄉把錢轉給『阿扁』。第一次包同鄉請我轉交現款給『阿扁』時，告訴我這個錢是會錢，一開始我也不懷疑，後來包同鄉又請我轉交，我就懷疑這可能是包同鄉行賄員警的錢；101年
1月15日包同鄉晚上有到我公司來，拿錢給我，多少錢我沒有算，仟元紙鈔一疊，他給我的時候沒有綁好，我怕散掉，所以用橡皮筋綁住，我本來想說包同鄉是要交給曾湧平，曾湧平很快會來拿，所以先放在桌上，後來等不到人，我就先走了，錢就放在抽屜裡。包同鄉給我的錢，是要我轉交給曾湧平，曾湧平來跟我拿錢，差不多都是在15號左右，我幫包同鄉交錢給曾湧平差不多4次，我第一次有算錢，是25,000元，當時包同鄉跟我說是會錢，曾湧平會來拿。第二次包同鄉又拿錢給我，我就覺得不對，而且我有聽裡面的員工在說，包同鄉在做賭場，所以覺得這不是正當的錢；我認識曾湧平認識10多年，曾湧平在案發前常到我經營的一心救護車公司走動，公司是屬於半開放式，警民關係不錯，所以有些時候他們巡邏或是下雨都會進來泡茶抽個菸。曾湧平曾經跟我借過2次錢，都有依約還錢，借錢的時間不記得了，是在案發前，金額一次大約10萬。包同鄉將錢交給我要求我轉交給曾湧平的日期我不記得，第一次包同鄉到我辦公室來的時候，說是要拿給曾湧平的會錢。包同鄉拿錢給我轉交給曾湧平的詳細次數我不曉得，但是應該有3、4次，包同鄉交給我的會錢，他第一次跟我說是轉交25,000，我第一次有算，但是後來我就沒有算了，因為我相信朋友。102年1月15日是包同鄉拿錢過來，這是最後一次，當時我也在忙，就請包同鄉把錢放在桌上，這次我也沒有算錢，都是曾湧平到我公司問我包先生有沒有過來，包同鄉有拿給我的話，我就直接拿給曾湧平。我拿給曾湧平時，都是我們2個人在而已，因為我都在我的辦公室內轉交，公司裡面有一個辦公室是屬於我的，大廳因為進出的人很多，我怕電話聽不清楚，所以我也會把門關起來，平常人不會到我辦公室。我與曾湧平沒有恩怨過節，記憶中曾幫包同鄉詢問曾湧平可不可以營業好像只有一次而已。曾湧平曾經有一次要我轉知包同鄉要求他暫停營業，曾湧平就是跟我說要我叫包同鄉休息，沒有說原因，我就馬上打電話給包同鄉把曾湧平的話轉達給包同鄉知道。包同鄉要我轉交給曾湧平的錢記憶中應該沒有過用信封來包裝或是其他東西（例如橡皮筋）固定，應該都是1千元的現金，沒有固定。最後一次因為發生事情，所以我印象深刻，（102年）1月15日當天包同鄉拿錢給我時，我以為曾湧平當天晚上就會來拿，包同鄉的錢就放在我辦公室的桌上，但是當天晚上曾湧平沒有到我辦公室來，所以我要下班時怕那一疊的錢和我公司的錢混在一起，所以就用橡皮筋把包同鄉的錢對折捆起來放在我的抽屜，我就回家了。隔天早上9點多時，曾湧平就到我辦公室，我就直接把我對折捆起來的錢交給曾湧平。」等語（見偵卷第81頁反面至82、149至150頁，原審卷第61至63頁）。
㈢由1.、2.證人包同鄉、蔡氷輝之證述可知，其等對於被告包
同鄉是如何與被告曾湧平接洽、如何決定出賄款之金額、如何透過蔡氷輝給付賄款、交付賄款之方式及時間等重要事項所為之證述均大致相符，佐包同鄉、蔡氷輝上開之供述係在自己亦有參與本案之基礎上供出被告曾湧平，並未閃避己身責任，參諸其等與被告曾湧平並無怨怨，又均具結作證，諒皆無自入犯罪而設詞誣陷被告曾湧平之理，是證人包同鄉、蔡氷輝上揭證言，均堪採信。
㈣ 佐以 觀諸卷附之被告包同鄉○○○○號0000000000號行動電
話通訊監察譯文及被告曾湧平○○○○號0000000000號行動電話通訊監察譯文所示，被告包同鄉以門號0000000000號行動電話與蔡氷輝○○○○號00-00000000號室內電話、門號00-00000000號室內電話聯絡；被告包同鄉以門號0000000000號行動電話與被告曾湧平○○○○號00-00000000號室內電話聯絡；蔡氷輝以門號00-00000000號室內電話與被告曾湧平○○○○號0000000000號行動電話聯絡，渠等間確有如下之對話（以下通話內容詳參門號0000000000號行動電話通聯譯文及門號0000000000號行動電話通聯譯文）：
1.101年9月5日18時25分39秒（A：包同鄉；B：蔡氷輝，見法務部調查局臺北市調查處臺北市政府警察局中山分局員警曾湧平等涉嫌不法案卷㈠《下稱警卷㈠》第54頁）A：董事長好。
B：趕快過來，阿扁在這，我已經有和他講一下了。
A：好，收到。
B：嗯嗯。
2.101年9月18日11時45分2秒（A：包同鄉；B：蔡氷輝，見警卷㈠第55頁反面至第56頁）A：董事長好，又要跟你請安問好。
B：（無聲音檔）。
A：要搬到「 扁仔 」的區內啦，幫我聯絡看看他有沒有空。
B：今天…今天去…（不清楚），他如果來，我再打給你啦。
A：安捏喔，好啦好啦。
B：他今天應該會過來啦。
A：應該喔，很急啦，喔。
B：好好。
3.101年9月18日19時2分38秒（A：包同鄉；B：蔡氷輝，見警卷㈠第56頁）A：董事長好。
B：現在在這裡阿。
A：好，馬上來。
4.101年9月20日20時11分8秒（A：包同鄉；B：蔡氷輝，見警卷㈠第56頁反面至第57頁）A：喂，董事長好。
B：喂。
A：啊「扁仔」還有沒有在那？
B：沒有，早就走了。
A：喔走了。
B：走了，我也回到家了。
A：喔安捏喔。
B：怎樣？有要跟他交代什麼嗎？
A：我有一個地址，明天要去看啦。
B：嗯。
A：他如果說可以，我才去看啊，不然看一看還是要問他。
B：走了，我也回來啦。
A：那我明天先看啦。
B：好啊。
A：OK，謝謝。
5.101年9月24日19時49分27秒（A：蔡氷輝；B：包同鄉，見警卷㈠第57頁正反面）A：喂。
B：董事長好。
A：嗯。
B：有在公司嗎？
A：有阿。
B：有，還沒有要走喔？
A：啥？
B：還沒有要走喔？
A：差不多了。
B：15分鐘到可以嗎？5分鐘啦，5分鐘就到了。
A：喔，好啦。
6.101年9月24日20時9分56秒（A：曾湧平；B：蔡氷輝，見警卷㈠第37頁）A：喂。
B：湧平（臺語，音譯）喔。
A：什麼？
B：朋友寄東西在這邊啦。
A：OK，我明天再過去。
B：好好好。
7.101年9月25日19時12分34秒（A：包同鄉；B：蔡氷輝，見警卷㈠第57頁反面）A：喂，董事長好。
B：「朋友」來在這，他叫你過來。
A：好。
B：啥？
A：好。
B：有，還沒有要走喔？
A：啥？
B：還沒有要走喔？
A：差不多了。
B：15分鐘到可以嗎？5分鐘啦，5分鐘就到了。
A：喔，好啦。
8.101年10月15日16時13分9秒（A：包同鄉；B：蔡氷輝，見警卷㈠第60頁）
A：喂。
B：你在打牌啊。
A：是，我在打牌。
B：沒有，那個25、25、25，今天15啦，統一15處理。
A：這樣子。
B：其他的也都是這樣，你就不用在那邊貼來貼去，你聽懂嗎？
A：你告訴他，我明天。
B：什麼？
A：我明天啦。
B：好好。
9.101年10月17日17時40分7秒（A：包同鄉；B：蔡氷輝，見警卷㈠第60頁）
A：董事長好。
B：過來公司啦。
A：啥？
B：過來公司啦，可能有事情的樣子。
A：喔，安捏喔，好好。⒑101年11月15日16時35分33秒（A：包同鄉；B：蔡氷輝，
見警卷㈠第65頁反面）
A：喂。
B：喂。
A： 董仔 。
B：你哪時要過來？
A：要晚一點，我在等人送錢過來。
B：嗯，好好好。
A：應該差不多7、8點吧。
B：好。
A：OK。⒒101年11月15日17時11分22秒（A：蔡氷輝；B：包同鄉，
見警卷㈠第65頁反面）
A：您好。
B：董事長好。
A：嗯。
B：現在可以過去嗎？
A：啥？
B：現在可以過去嗎？
A：可以啊。
B：可以喔。⒓101年12月14日17時23分35秒（A：包同鄉；B：蔡氷輝，
見警卷㈠第66頁反面）
A：喂。
B：啊你有沒有…？
A：還沒有過去捏。
B：啊你等下..我6點過去你那裡？
A：你幾點要過去？
B：6點阿，6點多。
A：6點多喔，好我趕一下。
B：你現在人在哪裡？
A：我人在外面捏。⒔102年1月15日19時18分58秒（A：包同鄉；B：蔡氷輝，
見警卷㈠第67頁）
A：喂，董事長有在公司嗎？
B：有。
A：好，我馬上過來。㈤細繹上揭1.至⒔通訊監察譯文之內容可知，被告包同鄉確係
委請蔡氷輝與被告曾湧平接洽，且於尋找開設賭場之過程中，所尋找之地點需經由被告曾湧平之同意。此外，被告包同鄉於交付賄款予被告曾湧平之過程中，確實均係透過蔡氷輝之聯繫，除於聯繫之過程中由蔡氷輝轉知告每月交付之時間更改為每月15日外，亦由被告包同鄉前往蔡氷輝所營之一心救護車公司交付賄款予蔡氷輝，再由被告曾湧平前往一心救護車公司拿取上開款項，此情核與證人包同鄉於臺北市調查處時證述：「101年9月18日19時2分之通聯譯文內容是我找到地點後，蔡氷輝幫我約『阿扁』碰面，我後來應該有過去一心救護車公司跟他碰面，但都是由蔡氷輝出面跟他談，當時有言明每月要支付公關費25,000元，但每月支付的日期尚未確定。我在找建國派出所區域內之房子，要問『阿扁』可不可以；101年9月25日19時12分之通聯譯文內容是蔡氷輝告訴我『阿扁』在一心救護車公司了，要我過去，我自己知道要拿公關費給蔡氷輝，至於當時『阿扁』有無在哪裡，我無法確記；101年10月15日16時13分之通聯譯文內容是之前本來說好每月25日支付公關費，蔡氷輝告訴我以後統一改為每月15日支付，我告訴蔡氷輝明天會拿給他；101年11月15日16時35分之通聯譯文內容是指我公關費還沒有湊齊，在等人送錢過來；101年11月15日17時11分之通聯譯文內容是我要過去付公關費；101年12月14日17時23分之通聯譯文內容是指因為之前蔡氷輝有跟我提過12月要提早一天，在14日交公關費，曾湧平打這通電話給我是要問我幾點會把這筆錢送到蔡氷輝公司；101年1月15日19時18分之通聯譯文內容是我要拿25,000元公關費給蔡氷輝轉交派出所。」等語無悖（見偵卷第26、31頁反面至32頁反面、第34頁），亦核與證人蔡氷輝於臺北市調查處證述：「101年9月5日18時25分之通聯譯文內容是我請包同鄉自己過來找『阿扁』講開賭場的事情；101年9月18日11時45分之通聯譯文內容是包同鄉要將賭場搬到『阿扁』轄區內，要我幫他聯絡『阿扁』；
101年9月18日19時2分之通聯譯文內容應該是指『阿扁』來了；101年9月20日20時11分之通聯譯文內容是指包同鄉急著在找開賭場的房子，一直在等『阿扁』那邊同意；101年9月24日20時9分之通聯譯文內容是包同鄉寄錢在我這邊，要我轉交給『阿扁』的，我記得那次就是包同鄉第一次請我轉交現鈔給『阿扁』，金額應該就是25,000元；101年9月25日19時12分之通聯譯文內容是『阿扁』有事透過我找包同鄉，要我叫包同鄉過來，至於講什麼內容我不清楚；101年10月15日16時13分之通聯譯文內容是指本來是每個月25號要給『阿扁』賄款，但後來『阿扁』要我轉告包同鄉以後統一改成每月15號拿錢，至於『其他的也都是這樣，你就不用在那邊貼來貼去』這句話，我忘記是什麼意思，因為我告訴包同鄉那天已經是15號了，包同鄉當天來不及準備錢，所以回答明天會把錢準備好；101年10月17日17時40分之通聯譯文內容是『阿扁』要我找包同鄉，由我幫忙約包同鄉來我公司，我就幫他打電話給包同鄉，叫他過來公司；101年11月15日16時35分之通聯譯文內容是我問包同鄉又要送錢請伊轉交『阿扁』，我跟包同鄉約見面的事情；101年11月15日17時11分之通聯譯文內容跟前通一樣，是包同鄉要送錢請我轉交『阿扁』」等語（見偵卷第86至87頁反面）相符，是被告曾湧平辯稱沒有自被告蔡氷輝處取得被告包同鄉轉交之賄款云云，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
㈥另被告雖辯稱被查獲當天扣案之金錢係其日前向友人賴瑞煙
借得20萬元款項後存入富邦銀行後所剩餘，再加上有些是派出所之經費云云（見偵卷第10頁反面、原審卷第13頁反面至第14頁），然被告包同鄉於102年1月15日將賄款交予蔡氷輝，蔡氷輝於被告曾湧平尚未前來取款前，為避免與其公司的錢混在一起，將被告包同鄉所交付之金錢以橡皮筋對折捆起來。隔天早上9點多，被告曾湧平至蔡氷輝之辦公室時，蔡氷輝就直接把其對折捆起來的錢交給被告曾湧平乙情，業據證人蔡氷輝於原審結證明確（見原審卷第63頁），衡諸被告曾湧平身為建國派出所之總務，理應將派出所之公款與其私人所有之款項分開存放，始不會造成公款與私人款項混淆不清之情形，然被告反將派出所之公款與其私人所有之款項以橡皮筋綑綁在一起，其上開舉措顯與一般擔任公務機關總務職務之人不同，亦與常情有違。佐以被告曾湧平為警查獲時其身上所有之現金係以橡皮筋圈住（見偵卷第10頁反面），此情核與證人蔡氷輝上開證述相符，益徵被告前開辯稱顯係臨訟虛構之詞，不足採信。至證人賴瑞煙雖於調查站證述：確有於102年1月14日提領20萬元現金借予被告曾湧平，被告曾湧平亦有開立台北富邦銀行民生分行支票號碼MS0000
000號，面額20萬元之支票1張予證人賴瑞煙，並提出其新光銀行存摺及上開支票1紙以資佐證乙節（見偵卷第170、
173、174頁），然證人賴瑞煙提出之新光銀行存摺及上開支票1紙僅能證明證人賴瑞煙確有於101年1月14日自上開帳戶提領20萬元，及被告曾湧平確有開立台北富邦銀行民生分行支票號碼MS0000000號，面額20萬元之支票1張予證人賴瑞煙之客觀事實，尚無從據此認定被告曾湧平於為警查獲時身上所攜帶之現金即為上開借款之一部分，故實無從依此而為有利於被告曾湧平之認定。
㈦又被告曾湧平為警查獲時所扣案之款項經送法務部調查局以
寧海德林 指紋採取法鑑定之結果，未發現清晰可供比對之指紋，有法務部調查局102年1月29日調科貳字第0000000000
0號鑑定書附卷可憑（見警卷㈠第88至91頁），然細觀上開函文之意旨乃「未發現清晰可供比對之指紋」，並非「未發現該扣案鈔票有曾湧平、包同鄉或蔡氷輝任一人之指紋」，可見被告曾湧平辯稱扣案鈔票上未鑑驗出其本人或包同鄉或蔡氷輝任一人之指紋，可證明與其無涉云云，並無憑據，自不得執該指紋鑑定報告而為有利於被告曾湧平之認定。
㈧至被告曾湧平辯稱：「其在派出所內負責18警勤區，刑責區
為臺北市○○區○○○路○○巷以西、龍江路以東、五常街以北、龍江路387巷以南，伊在派出所負責內勤、文書的業務，警政署何時要擴大稽查賭場的訊息都是主管才會知道的，除非主管開會有講，伊才會知道，平常緝毒、查賭、色情都是由專案人員向地檢署請票。執行的時候伊也不會協助進行稽查，除非專案人員抓到人，人手不足伊等幫忙載回來。伊是負責內勤的總務、文書、裝備保管、財產保管、汽機車保管。內勤的工作有包含文書，文書是包含派出所裡面的經費要報修等，都是總務的文件。被告包同鄉經營賭場之臺北市○○區○○路○○○巷○○號2樓非其警勤區，且其當時任巡佐，負責內勤跟查戶，巡邏很少，不夠人時才會巡邏，巡佐沒有備勤。」云云（見原審卷第69頁反面至70、71頁）。惟按貪污治罪條例所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者而言（最高法院97年度台上第1817號判決意旨參照）。次按刑事訴訟法第241條明文揭示公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者之告發義務，同法第231條第1項、第2項則規定警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官，實已堪認警員有關調查犯罪之職責。又依警察法第2條、第9條及警察法施行細則第2條規定：警察依法行使違警處分、協助偵查犯罪及其他應執行法令事項等職權，並負依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利之任務。雖警察法第3條進一步規定：「警察官制、官規、教育、服制、勤務制度及其他全國性警察法制，由中央立法並執行之，或交由直轄市、縣（市）執行之。」，警察勤務條例則即依上揭警察法第3條之授權而制定，其第2條、第3條、第11條第1項、第2項並分別規定：「警察機關執行勤務，依本條例行之」、「警察勤務之實施，應晝夜執行，普及轄區，並以行政警察為中心，其他各種警察配合之」、「警察勤務區，為警察勤務基本單位，由警員一人負責」；又警察勤務方式則包括：①勤區查察、②巡邏、③臨檢、④守望、⑤值班、⑥備勤等方式，然上開警察勤務條例之規定，不過係為便於各警局、分局規劃個別員警執行日常勤務而設，以設立警察勤務區（即俗稱之管區）之方式，使個別員警專責一個區域，始能深入了解個別區域之風土民情、及時掌握其勤務區內之各類情況，然並非因此即剝奪或卸免所有警員依上揭警察法、刑事訴訟法所負有之調查職權及告發義務。縱非屬個別員警警察勤務區範圍，然員警若獲知特定違法情事之訊息，其仍負有通報之義務及具有通報之管道甚明（參照本院100年度上訴字第2019判決、最高法院102年度台上字第2014號判決意旨）。再按警察任務為依法維持公共秩序，保護社會治安，防止一切危害，促進人民福利，其職權包括依法協助偵查犯罪，警察法第2條、第9條第3款分別定有明文。又警察機關固有轄區之劃分，然此僅為便利警察勤務之派定、規劃、指揮、督導及考核而已，絕非指警察僅能於自己轄區內協助偵查或調查犯罪，此觀諸警察法、警察勤務條例均未限制警察不得越區辦案，內政部警政署亦頒訂「各級警察機關通報越區辦案應行注意要點」，其中第1條即明示：「為發揮各級警察機關整體偵防力量，提升打擊犯罪能力及避免於越區辦案時，因執行、配合不當，引致不良後果，特訂定本要點」之法規目的，並明定警察越區辦案時之應通報範圍及通報程序，復於該要點第3條第1項但書、第4條第5項均規定：「但情況急迫者或另有特殊原因，得於事後會知，惟執行時應注意辨識，避免發生意外事故」即明。且按警察法第9條規定，警察有依法協助偵查犯罪、執行搜索、扣押、拘提及逮捕、行政執行、有關警察業務之保安、正俗、交通、衛生、消防、救災、營業建築、市容整理、戶口查察、外事處理等事項之職權，且依刑事訴訟法第231條第
1項第1款、第2項之規定，應受檢察官及司法警察官之命令，偵查犯罪，於知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官。末按貪污治罪條例所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者而言。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第4條第1項第5款所謂之「違背職務之行為」（最高法院98年度台上字第4783號、97年度台上字第1817號判決意旨參照）。依前開規定可知，被告曾湧平身為臺北市政府警察局中山分局建國派出所員警，具有警察法、警察勤務條例及刑事訴訟法所規定刑事案件偵查、犯罪預防等調查法定職務權限，其既身為勤區警察，不惟負有勤區內之戶口查察及社會治安調查之責，亦負有調查刑事犯罪之職務，是無論犯罪是否發生在其負責之特定警勤區內，依法均負有舉報、查緝之職責，故其明知被告包同鄉在租屋處經營賭場，其行為除涉犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪外，若因出入複雜、音量非低等情事，造成鄰里困擾，恐有違反社會秩序維護法之餘，竟收受被告包同鄉之賄款，不為舉報及在他人反應包同鄉租屋處恐涉不法之際，告知先暫時歇業，以避免遭查獲等情事，顯屬違背職務，故被告曾湧平上開辯稱顯係對於警勤警察勤務區及調查刑事犯罪職務有所誤解，不足採信。
㈨又卷附之被告包同鄉○○○○號0000000000號行動電話通訊
監察譯文及被告曾湧平○○○○號0000000000號行動電話通訊監察譯文所示，被告包同鄉以門號0000000000號行動電話與蔡氷輝○○○○號00-00000000號室內電話、門號00-00000000號室內電話聯絡；被告包同鄉以門號0000000000號行動電話與被告曾湧平○○○○號00-00000000號室內電話、門號00-00000000號室內電話聯絡；蔡氷輝以門號00-00000
000號室內電話與被告曾湧平○○○○號0000000000號行動電話聯絡，渠等間確有如下之對話（以下通話內容詳參門號0000000000號行動電話通聯譯文及門號0000000000號行動電話通聯譯文）：
1.101年10月22日13時41分23秒（A：包同鄉；B：曾湧平，見警卷㈠第60頁反面）
A：喂，您好（日語）。
B：喂，你出來紅綠燈這邊好不好？
A：你是誰？
B：你出來紅綠燈這邊。
A：好好。
2.101年10月24日19時5分0秒（A：包同鄉；B：蔡氷輝，見警卷㈠第44至45頁）
A：董事長好。
B：是。
A：在公司嗎？
B：有。
A：這樣子，在忙嗎？
B：差不多要結束了。
A：等一下幫我打一下電話，問看看可不可以營業了。
B：喔。好好。
A：看可不可以，這樣就可以了。
B：好好。
3.101年10月24日19時38分0秒（A：蔡氷輝；B：曾湧平，見警卷㈠第38頁）A：喂。
B：啥？
A：朋友問說要營業可不可以營業了？
B：可以。
A：啥？
B：可以啦。
4.101年10月24日19時38分23秒（A：包同鄉；B：蔡氷輝，見警卷㈠第61頁反面）
A：董事長好。
B：可以、可以啦。
A：好好，謝謝，不好意思打擾你。
B：好好。
5.102年1月12日18時10分56秒（A：曾湧平；B：蔡氷輝，見警卷㈠第38頁）A：喂。
B：可以營業嗎？
A：可以，可以。
B：喔。㈩觀諸上揭通訊監察譯文之內容可知，被告包同鄉確曾與被告
曾湧平見面商談事項，且透過蔡氷輝詢問被告曾湧平賭場可否營業，此情核與證人包同鄉於臺北市調查處及原審結證稱：「我是提供加菜金之目的，是因為在那邊可能會影響他們的安寧，給派出所造成困擾，有吵到人家，人家會檢舉，人口多會吵雜，所以交付公關費予被告曾湧平之目的是說打牌吵到人，請他通知我們，我們會改進。曾湧平中間有通知過可能是吵到別人要伊等休息，曾湧平是請蔡氷輝通知我，通知過2次，每次都是透過蔡氷輝直接叫我們休息。101年10月22日13時41分之通聯譯文內容是『阿扁』找我出去，說附近有民眾在反應伊的場子出入人口複雜，要我賭場休息幾天，我就照他的意思休息幾天；101年10月24日19時5分之通聯譯文內容是我問蔡氷輝，要他轉問『阿扁』我的賭場是不是可以恢復營業；101年10月24日19時38分之通聯譯文內容是蔡氷輝轉告『阿扁』表示我的賭場可以恢復營業了。」等語（見偵卷第33頁、原審卷第58頁反面至60頁），核與證人蔡氷輝於調查站、原審結證稱：「101年10月24日19時5分之通聯譯文內容是包同鄉要我問『阿扁』，看賭場能不能賭博；101年10月24日19時38分之通聯譯文內容是我在接了包同鄉的前一通電話後，打電話問『阿扁』包同鄉的賭場可不可以賭博，而『阿扁』表示可以；101年10月24日19時38分之通聯譯文內容應該是『阿扁』同意可以賭博後，我轉告包同鄉；102年1月12日18時10分之通聯譯文內容是我幫包同鄉問『阿扁』可不可以讓賭場營業，至於為什麼還要特別問我不清楚。」等語（見偵卷第87頁、原審卷第62頁）相符，是被告包同鄉委請蔡氷輝轉交公關費予被告曾湧平之目的確係為使被告曾湧平不為舉報及在他人反應包同鄉租屋處恐涉不法之際，告知先暫時歇業，以避免遭查獲，且被告曾湧平於收受上開款項後確有不為舉報及在他人反應包同鄉租屋處恐涉不法之際，告知先暫時歇業，以避免遭查獲之事實無訛，是被告曾湧平收受賄款與其未查緝上開賭場及事先提醒告知暫時歇業之違背職務行為間，確具有對價關係。
綜上所述，此部分事證明確，被告曾湧平所為公務員對於違
背職務之行為收受賄賂之犯行，洵堪認定，應予依法論科。至被告曾湧平之辯護人於本院請求調閱台北市警察局中山分
局建國派出所101年9月至102年1月報案紀錄與臨檢紀錄、傳喚證人 顏敏森 、 林恆廷 ，以待證被告曾湧平是否有洩密情資予任何人，及證人顏敏森、林恆廷於上開期間有無洩漏臨檢情資給被告乙節，然查被告曾湧平既為臺北市政府警察局中山分局建國派出所員警，即具有警察法、警察勤務條例及刑事訴訟法所規定刑事案件偵查、犯罪預防等調查法定職務權限，不得因各派出所使個別員警專責一個區域，希冀藉此深入了解個別區域之風土民情、及時掌握其勤務區內之各類情況，即限縮或卸免所有警員依上揭警察法、刑事訴訟法所負有之調查職權及告發義務，已如前述，被告曾湧平確有自蔡氷輝處取得被告包同鄉轉交之賄款之事證明確，上開聲請均無調查之必要，附此敘明。
二、被告包同鄉部分：㈠訊據上訴人即被告包同鄉於本院審理時否認犯行，辯稱：「
伊沒有行賄，當初請蔡氷輝幫忙聯絡警察局，結果請曾湧平幫忙，他拒絕，伊跟蔡氷輝就說平常都來公司泡茶、看電視，喝茶又要喝好的，如果有事情就推給曾湧平，伊調查局人員動作比較大，直接上手銬，講話又比較兇，伊很害怕，伊又遭到調查員誘導，他說蔡氷輝、警察都承認了，伊在檢察官、原審所述是不實在的，因為伊想在調查局都已經這樣講了，所以就照著講了，伊洵無行賄及意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博犯行。」云云。然查：被告包同鄉迭於偵查中及原審審理時坦承上開事實不諱（見偵卷第153至156、175至
177、197、198頁，原審卷第33頁反面、34、56頁反面），並經證人蔡氷輝於臺北市調查處、偵查及原審審理時供述明確（見偵卷第82至87頁反面、149至150、198頁，原審卷第61至64頁），且有依原審核發之通訊監察書所取得之通訊監察譯文及被告包同鄉存於電腦之流水帳電子紀錄在卷可稽（見警卷㈠第1至67頁；卷㈡第19至66頁；偵卷第178至184頁反面），復有自被告曾湧平處扣得之現金25,000元（仟元紙鈔25張）、自被告包同鄉所營賭場內查扣之麻將牌3副、撲克牌2盒、籌碼2盒、牌尺4支、麻將紙1捲等賭具扣案可佐，是被告包同鄉上開於偵查及原審審理時出於任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈡雖被告包同鄉於本院審理時否認行賄犯行。然被告包同鄉自
陳其曾擔任自立晚報等報社記者數年，有相當社會歷練，其於偵查及原審審理時均坦承上開事實不諱，且先後於102年
1月16日偵查中以證人身分及於102年5月21日原審審理時以證人身分均具結後結證上開事實無訛（見偵卷第154至15
6頁原審卷第57至60頁），豈會不知於偵查及原審審理時自白認罪之法律效果，而聽信調查員之說法自白不實之罪行、又承擔偽證罪之風險而虛偽證言？顯見被告包同鄉翻異前詞之辯解，與常情有違，實有可疑。況被告包同鄉委請蔡氷輝轉交公關費予被告曾湧平之目的確係為使被告曾湧平不為舉報及在他人反應包同鄉租屋處恐涉不法之際，告知先暫時歇業，以避免遭查獲，且被告曾湧平於收受上開款項後確有不為舉報及在他人反應包同鄉租屋處恐涉不法之際，告知先暫時歇業，以避免遭查獲之事實無訛，是被告曾湧平收受賄款與其未查緝上開賭場及事先提醒告知暫時歇業之違背職務行為間，確具有對價關係，業已如前所認定，且被告包同鄉與曾湧平於本案中具有利害關係，是被告包同鄉於本院審理時辯稱：否認有對曾湧平行賄，沒有透過蔡氷輝轉交錢給曾湧平云云，顯係卸飾及迴護之詞，殊無足採。
㈢此部分事證明確，被告包同鄉不具公務員身分，對公務員違
背職務行為交付賄賂及意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博犯行，均堪認定，皆應予依法論科。
貳、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。查被告為上開犯行後，刑法第50條於10
2年1月23日修正公布，並自同年月25日起施行，而修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條第1項則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」比較修正前後之規定，修正後該條項增訂第1項但書及第2項規定，使行為人取得得易科罰金或易服社會勞動之利益，比較修正前後之規定，自以修正後之規定對被告較有利，依刑法第2條第1項前段之規定，本案被告包同鄉所為上開犯行，應適用行為後之法律即修正後刑法第50條。
參、論罪之說明
一、被告曾湧平部分：㈠被告曾湧平為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法
定職務權限之公務員，且維護治安、取締賭場、色情行業等，均為其職務上之行為，其收受被告包同鄉委請蔡氷輝所交付之前揭賄款，並違背職務於知悉被告包同鄉所經營之賭場涉及不法情事，而不予依法執行查緝，使被告包同鄉所營之賭場得以免遭查緝。是核被告曾湧平此部分所為，均係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪。被告曾湧平收受賄賂前與被告包同鄉等期約賄賂之低度行為，為收受賄賂之高度行為吸收，不另論罪。㈡被告曾湧平雖係基於相同違背職務之行為收受賄賂之主觀上
犯意，自蔡氷輝處取得被告包同鄉請求轉交之賄款共5次，惟刑法已廢止連續犯之規定，被告曾湧平所為數次行為，原則上應各別論罪，至是否有接續犯及集合犯等可論以一罪情形，應依法審視，不宜寬縱，而所謂接續犯，係指數行為基於單一之決意而為，且於同時同地或密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始足當之，惟被告曾湧平係按月向被告包同鄉收取賄款，雖其每次收受款項之目的相同，惟觀諸其等各次行為，均相隔約一個月，且相關賄款並非以分期付款方式逐次完成給付，尚難認係基於單一決意，且每次收受賄款之行為，均個別獨立，並無法律上或事實上難以區分情形，核與上述接續犯之要件不合甚明（最高法院99年度台上字第2285號、
101年度台上字第3228號裁判要旨參照），故被告曾湧平所為上述對於違背職務之行為收受賄賂罪，亦無成立接續犯餘地，是檢察官認應論以接續犯，容有誤會，故依上說明，被告曾湧平收受賄款5次，均各別成立貪污治罪條例第4條第
1項第5款之對於違背職務之行為收受賄賂罪，且應分別論述處罰，始符合立法本旨。
㈢再按有調查、追訴或審判職務之人員，犯第4條第1項第5
款之罪者，加重其刑至2分之1，貪污治罪條例第7條定有明文。被告曾湧平身為員警，依法負有調查職務，業如上述，故所犯上開各次對於違背職務收受賄賂之犯行，均應依上開規定，就其所犯上開罪名各加重其刑（惟法定本刑無期徒刑部分依法不得加重，僅就有期徒刑及罰金部分加重其刑）。其上揭各次對於違背職務之行為收受賄賂罪所交付之財物，均未逾5萬元，情節輕微，自均應分別適用貪污治罪條例第12條第1項之規定各減輕其刑，並均依法先加後減之。
二、被告包同鄉部分：㈠按貪污治罪條例之犯罪主體，依貪污治罪條例第2條、第3
條規定，係以公務員及與公務員共犯該條例之罪者為處罰對象。從而貪污治罪條例第11條第1項所規定之關於違背職務行為行賄罪，係指同條例第2條、第3條所規定之人，向具有該條例第2條所規定身分之人關於違背職務行為行賄而言。至於同條例第11條第3項（按貪污治罪條例於100年6月29日修正公布，對於不具公務員身分犯關於違背職務之行為交付賄賂罪，雖自同條例第11條第3項移至同條第4項，惟其內容並未變更，不生比較新舊法問題，逕行適用現行同條規定）另規定，不具第2條人員之身分而犯第1項之罪者亦同，乃指不具第2條人員身分之非公務員，向具有第2條所規定身分之人關於違背職務行為行賄者，亦依第1項規定之刑處罰之謂。前者為公務員對公務員行賄；後者為非公務員對公務員行賄，兩者之犯罪主體，迥然不同（最高法院96年度臺上字第3031號判決意旨足資參照）。被告包同鄉為不具依法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人身分，核非屬貪污治罪條例第2條人員之身分，其對於公務員行賄而犯貪污治罪條例第11條第1項之罪，自應依同條例第11條第4項之規定論處（論罪時之所以併引第1項法條乃因第4項無刑度規定，而依第1項之刑處罰之故）。次按意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，其賭場縱設在私人住宅內，仍應成立刑法第268條之罪（司法院院解字第3962號解釋文可資參照）。被告包同鄉提供臺北市○○區○○路○○○巷○○弄2樓之租屋處作為賭博場所，並招攬賭客至該處賭博，揆諸上開說明，上開房屋雖屬私人住宅，然被告包同鄉之行為仍得論以意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪。核被告包同鄉所為，就如附表二編號一至編號五所為，均係犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之不具公務員身分，關於違背職務之行為交付賄賂罪；就附表二編號六所為，係犯刑法第
268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告包同鄉期約賄賂之低度行為，為交付賄賂之高度行為吸收，不另論罪。
㈡又被告包同鄉自101年10月初某日起至102年1月16日中午
11時30分許，為警查獲時止，提供上開房屋並招攬不特定賭客至該處賭博，因其反覆實施同一構成要件之該等行為，係基於集合犯意所為，應論以一罪（此觀最高法院102年度台非字第44號判決亦同此旨），被告包同鄉主觀上係基於一個賭博之決意，發為一個賭博行為，雖有觸犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之聚眾賭博等罪，但其行為既僅有一個，自應依想像競合犯從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。又被告包同鄉與蔡氷輝就上揭不具公務員身分，關於違背職務之行為交付賄賂罪部分所為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再被告包同鄉雖係基於相同交付賄賂之主觀上犯意，推由蔡氷輝交付賄款共5次，惟刑法已廢止連續犯之規定，被告包同鄉所為數次行為，原則上應各別論罪，至是否有接續犯及集合犯等可論以一罪情形，應依法審視，不宜寬縱，而所謂接續犯，係指數行為基於單一之決意而為，且於同時同地或密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始足當之，惟被告包同鄉人就本案所為不具公務員身分，關於違背職務之行為交付賄賂罪部分，係按月向被告曾湧平交付賄款，雖其每次交付款項之目的相同，惟觀諸各次行為，均相隔約一個月，且相關賄款並非以分期付款方式逐次完成給付，尚難認係基於單一決意，且每次收受賄款之行為，均個別獨立，並無法律上或事實上難以區分情形，核與上述接續犯之要件不合甚明（最高法院99年度臺上字第2285號、101年度臺上字第3228號裁判要旨參照），故被告包同鄉所為上述不具公務員身分，關於違背職務之行為交付賄賂罪，亦無成立接續犯餘地，是檢察官認應論以接續犯，容有誤會。故依上說明，被告包同鄉向被告曾湧平交付賄款5次，各別成立貪污治罪條例第11條第4項、第1項不具公務員身分，關於違背職務之行為交付賄賂罪，且應分別論述處罰，始符合立法本旨。另被告包同鄉所犯各次不具公務員身分，關於違背職務之行為交付賄賂罪與意圖營利聚眾賭博罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢再被告包同鄉於偵查及審判中均自白犯行，就其所犯之各次
不具公務員身分，關於違背職務之行為交付賄賂罪，各依貪污治罪條例第11條第5項後段之規定減輕其刑。被告包同鄉上揭各次不具公務員身分，關於違背職務之行為交付賄賂罪所交付之財物，均未逾5萬元，且情節輕微，自應分別適用貪污治罪條例第12條第2項之規定各遞減其刑。
肆、本院之判斷㈠原審以被告曾湧平、包同鄉之犯罪事證明確，適用貪污治罪
條例第2條、第4條第1項第5款、第7條、第11條第4項、第1項、第5項、第10條第1項、第3項、第12條第1項、第2項、第17條，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第268條、第55條、第37條第2項、第41條第1項前段、第50條第1項但書、第51條第5款、第8款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項等規定，並分別審酌：1.被告曾湧平職司犯罪調查，原應戮力從公，忠實執行法律所賦予之任務，始不負國家之栽培及人民之期望，然捨此不為，竟為圖個人私利，明知被告包同鄉所經營之上開賭場非法從事賭博情事，卻未嚴守份際，竟違背職務而不為舉發，按月收受賄賂，有辱國家所授官箴清譽，並忝受國家俸祿，足使人民喪失對於國家公務機關公正執法之信賴，嚴重破壞公權力執行之威信，犯罪所生損害非微，且犯後猶否認犯行，難認已真心悔悟，兼衡其犯罪手段、犯罪所得、生活狀況、智識程度、素行等一切情狀；2.被告包同鄉為逃避稽查，行賄依法令從事公務之人員，惡性非輕，其所為雖屬不該，惟其犯後坦承犯行，並配合檢調單位追查案情，犯後態度堪稱良好及犯罪之動機、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀。分別就被告曾湧平所犯對於違背職務之行為收受賄賂罪共5罪，各處有期徒刑5年6月，應執行有期徒刑8年；被告包同鄉就所犯意圖營利聚眾賭博罪，量處有期徒刑3月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日，就其所犯不具公務員身分而對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪共5罪，各量處有期徒刑6月，並就此部分應執行有期徒刑1年8月。再按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文。
關於宣告褫奪公權之要件，前開規定應為刑法第37條第2項之特別規定，應優先適用貪污治罪條例第17條之規定；然關於褫奪公權之期間，仍應適用刑法第37條第2項後段之規定。本案被告曾湧平係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為收受賄賂罪、被告包同鄉係犯不具公務員身分而對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪，且其等所犯各罪均經宣告有期徒刑以上之刑，故就被告曾湧平、包同鄉所犯各罪，分別依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項之規定，於被告曾湧平所犯違背職務之行為收受賄賂罪之各罪主刑下及被告包同鄉所犯不具公務員身分而對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪各罪之主刑下，分別宣告褫奪公權2年、1年，並依刑法第51條第8項規定，僅就其中最長期間執行之。復就沒收說明如下：1.按貪污治罪條例第10條第1、3項規定犯同條例第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前2項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之。行為人收受之賄賂，雖經繳回扣案，僅係不生再為追繳或財產抵償的問題，但該等款項既為犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪所得財物，自仍應依同條例第10條第1項規定諭知沒收（最高法院101年度臺上字第5625號、100年度臺上字第125號、99年度臺上字第4454號判決意旨參照）。
扣案之現金25,000元，係被告曾湧平於102年1月16日自蔡氷輝處取得之款項，為被告曾湧平因犯對於違背職務之行為收受賄賂罪所得之物，且已於偵查中經扣押，參照前揭說明，固無諭知追繳之必要，然既係被告曾湧平犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之罪所得財物，仍應依同條例第10條第
1項規定於如附表一編號五所示之主文項下諭知沒收。又被告曾湧平因前項犯罪之其餘所得款項10萬元（計算式為：25,000＋25,000元＋25,000元＋25,000元＝100,000元），均未扣案，故應分別依貪污治罪條例第10條第1項、第3項之規定，於如附表一編號一至編號四所示之主文項下分別諭知予以追繳沒收，如全部或一部不能追繳時，應以其財產抵償之。2.扣案之麻將牌3副、撲克牌2盒、籌碼2盒、牌尺4支、麻將紙1捲等賭具，為於被告包同鄉所有，業據其供述在卷，並為本案供賭博犯罪所用之物，均應依刑法第38條第
1項第2款規定，於被告包同鄉所犯如附表二編號六所示之
主文項下宣告沒收之。㈡經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告曾湧平上訴
仍執陳詞否認公務員違背職務收受賄賂犯行，被告包同鄉上訴翻異前詞否認不具公務員身分，對公務員違背職務行為交付賄賂及意圖營利聚眾賭博犯行，均不足採信，已皆如上述，其等上訴均無理由，皆應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國102年10月17日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官周明鴻法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告包同鄉意圖營利供給賭場或聚眾賭博部分不得上訴。
書記官鄭雅云中華民國102年10月17日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第7條有調查、追訴或審判職務之人員，犯第4條第1項第5款或第5條第1項第3款之罪者，加重其刑至二分之一。
貪污治罪條例第11條對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
對於第2條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷。
不具第2條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。
犯前4項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。
在中華民國領域外犯第1項至第3項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表一（被告曾湧平向被告包同鄉收受賄賂部分）：
┌──┬───────┬──────────┬─────────┐│編號│時間│事實│宣告刑│├──┼───────┼──────────┼─────────┤│一│101年9月25日│自蔡氷輝處取得被告包│曾湧平有調查職務之││││同鄉轉交之每月25,000│公務員，對於違背職││││元之公關費│務之行為，收受賄賂│││││，處有期徒刑伍年陸│││││月，褫奪公權貳年，│││││未扣案之所得財物新│││││臺幣貳萬伍仟元，應│││││予追繳沒收，如全部│││││或一部無法追繳時，│││││以其財產抵償之。│├──┼───────┼──────────┼─────────┤│二│101年10月16日│自蔡氷輝處取得被告包│曾湧平有調查職務之││││同鄉轉交之每月25,000│公務員，對於違背職││││元之公關費│務之行為，收受賄賂│││││，處有期徒刑伍年陸│││││月，褫奪公權貳年，│││││未扣案之所得財物新│││││臺幣貳萬伍仟元，應│││││予追繳沒收，如全部│││││或一部無法追繳時，│││││以其財產抵償之。│├──┼───────┼──────────┼─────────┤│三│101年11月15日│自蔡氷輝處取得被告包│曾湧平有調查職務之││││同鄉轉交之每月25,000│公務員，對於違背職││││元之公關費│務之行為，收受賄賂│││││，處有期徒刑伍年陸│││││月，褫奪公權貳年，│││││未扣案之所得財物新│││││臺幣貳萬伍仟元，應│││││予追繳沒收，如全部│││││或一部無法追繳時，│││││以其財產抵償之。│├──┼───────┼──────────┼─────────┤│四│101年12月14日│自蔡氷輝處取得被告包│曾湧平有調查職務之││││同鄉轉交之每月25,000│公務員，對於違背職││││元之公關費│務之行為，收受賄賂│││││，處有期徒刑伍年陸│││││月，褫奪公權貳年，│││││未扣案之所得財物新│││││臺幣貳萬伍仟元，應│││││予追繳沒收，如全部│││││或一部無法追繳時，│││││以其財產抵償之。│├──┼───────┼──────────┼─────────┤│五│102年1月16日│自蔡氷輝處取得被告包│曾湧平有調查職務之││││同鄉轉交之每月25,000│公務員，對於違背職││││元之公關費│務之行為，收受賄賂│││││，處有期徒刑伍年陸│││││月，褫奪公權貳年，│││││扣案之所得財物新臺│││││幣貳萬伍仟元，應予│││││沒收。│├──┴───────┴──────────┴─────────┤│備註：總計收賄金額：125,000元（其中25,000元已扣案）│└───────────────────────────────┘附表二（被告包同鄉向被告曾湧平交付賄賂及意圖營利聚眾賭博部分）：
┌──┬───────┬──────────┬─────────┐│編號│時間│事實│宣告刑│├──┼───────┼──────────┼─────────┤│一│101年9月25日│由蔡氷輝轉交被告包同│包同鄉不具公務員之││││鄉所提供每月25,000元│身分，共同對於公務││││之公關費予被告曾湧平│員關於違背職務之行│││││為，交付賄賂，處有│││││期徒刑陸月，褫奪公│││││權壹年。│├──┼───────┼──────────┼─────────┤│二│101年10月16日│由蔡氷輝轉交被告包同│包同鄉不具公務員之││││鄉所提供每月25,000元│身分，共同對於公務││││之公關費予被告曾湧平│員關於違背職務之行│││││為，交付賄賂，處有│││││期徒刑陸月，褫奪公│││││權壹年。│├──┼───────┼──────────┼─────────┤│三│101年11月15日│由蔡氷輝轉交被告包同│包同鄉不具公務員之││││鄉所提供每月25,000元│身分，共同對於公務││││之公關費予被告曾湧平│員關於違背職務之行│││││為，交付賄賂，處有│││││期徒刑陸月，褫奪公│││││權壹年。│├──┼───────┼──────────┼─────────┤│四│101年12月14日│由蔡氷輝轉交被告包同│包同鄉不具公務員之││││鄉所提供每月25,000元│身分，共同對於公務││││之公關費予被告曾湧平│員關於違背職務之行│││││為，交付賄賂，處有│││││期徒刑陸月，褫奪公│││││權壹年。│├──┼───────┼──────────┼─────────┤│五│102年1月16日│由蔡氷輝轉交被告包同│包同鄉不具公務員之││││鄉所提供每月25,000元│身分，共同對於公務││││之公關費予被告曾湧平│員關於違背職務之行│││││為，交付賄賂，處有│││││期徒刑陸月，褫奪公│││││權壹年。│├──┼───────┼──────────┼─────────┤│六│101年10月初某│承租臺北市中山區龍江│包同鄉意圖營利，聚│││日至至102年1月│路370巷49號2樓處所，│眾賭博，處有期徒刑│││16日中午11時30│供作不特定賭客以麻將│參月，如易科罰金，│││分許止│聚賭之場所│以新臺幣壹仟元折算│││││壹日。扣案之麻將牌│││││參副、撲克牌貳盒、│││││籌碼貳盒、牌尺肆支│││││、麻將紙壹捲，均沒│││││收。│└──┴───────┴──────────┴─────────┘